【出处】《法学研究》2012年第2期
【摘要】盗窃罪的客观构成要件是违反占有人意愿而转移财物的占有；相反，得到占有人同意而取走财物，就可以排除盗窃罪的客观构成要件。将被害人同意的一般原理与盗窃罪构成要件的具体特征相结合，能够强化刑法总论与各论之间的整合与协调，促进刑法教义学的纵深发展。运用“预设的同意”理论，可以有效回应ATM机等自助型机器类案件中的疑难问题：使用“伪币”从机器处取得财物的，构成盗窃罪；使用真币从机器处取得财物后又抽出真币的，构成针对真币的盗窃罪；非法使用他人的信用卡在ATM机上取款的，不构成盗窃罪；使用信用卡利用ATM机故障恶意取款的，构成盗窃罪。在盗窃陷阱的场合，应根据是否存在同意而区分既遂和未遂。按照“客观权限+审核义务”的标准来区分盗窃罪间接正犯与三角诈骗，体现了对被害人意愿的尊重。
【关键词】被害人同意；盗窃罪；打破占有；盗窃陷阱
【写作年份】2012年


【正文】

　　被害人同意是刑法总论中一个非常重要的理论问题。作为一种超法规出罪事由，被害人同意的出罪功能已经成为学界的共识。最近20年中，特别是借助公民个人的自我决定权的法理推力，被害人同意的一般性框架在总论教义学上得到了充分的发展，其在刑法总论体系中的教义学地位日益突出，已经成为与正当防卫和紧急避险并驾齐驱的三大出罪事由之一。[1]

　　但是，在理论研究的视角、方法和范围上，被害人同意又与正当防卫和紧急避险有着重大差异。正当防卫与紧急避险的研究起点和终点，几乎完全落在刑法总论领域；而关于被害人同意的研究，除了在总论中抽象出一般性、普遍性的理论之外，往往需要与各论中的一些重要的构成要件相结合，根据具体构成要件的保护法益和结构特点，发展出刑法各论意义上的独立的教义学成果。由于自我决定权的个人主义和自由主义内涵，因此与被害人同意问题密切相关的构成要件，主要集中在人身犯罪和财产犯罪等侵犯个人法益的犯罪中。但是，与杀人罪中的得同意（承诺）杀人、强奸罪中的同意能力、伤害罪中的同意界限等在人身犯罪领域中所取得的成果相比，迄今为止，关于同意在财产犯罪中的深入研究在国内学界仍然付之阙如。

　　被害人同意在财产犯罪中的出罪途径，既可能是影响主观构成要件，也可能是影响客观构成要件。同意在主观构成要件部分的影响，主要是通过排除“非法占有目的”而实现。例如，在所有人与占有人不同一的场合，当行为人得到了所有人转让财物的同意而直接从占有人处取走财物时，即使行为满足了财产犯罪的客观构成要件，也因为主观上不具备“非法占有目的”而不构成犯罪。[1]相比之下，在刑法理论上更值得进一步挖掘的问题，主要集中在被害人同意与财产犯罪的客观构成要件的关系。本文拟以盗窃罪这一财产犯罪中最为常见多发、疑难问题最为集中的代表性犯罪为平台，[3]探讨被害人同意与盗窃罪的客观构成要件结合后所产生的各种教义学问题，以期推动我国刑法理论在总论和各论两个领域中的研究进度，促进总论与各论研究的整合与协调，同时为司法实践中的疑难问题提供一些新的分析视角和更为清晰有效的解决方案。

　　一、同意与盗窃罪的客观构成要件盗窃罪的客观构成要件行为是窃取他人的财物。这一行为在教义学上的结构，就是“打破”他人先前对物的占有状态，并建立起一个新的占有状态。因此，“打破占有”是盗窃罪的客观构成要件的重要特征。所谓打破占有，是指在违反或至少是未得到占有人同意的情况下，对之前占有状态的取消；[4]打破占有意味着突破、越过被害人对物的占有。同时，在针对被害人支配财物的可能性的侵犯形式上，违反被害人的支配意愿，也正是盗窃罪与敲诈勒索罪和诈骗罪的区别所在。

　　在大多数场合，谈到被害人对财物的占有时，并不意味着被害人握有；同样，谈到“打破占有”，也并不意味着行为人都去从被害人的手里取得财物。被害人虽然没有直接接触财物，但在占有意思的指引下，被害人对物的控制力，好比在财物的外围拦设起一道无形的墙，其材料是被害人控制财物的意思，其目的是树立起不允许其他人取走财物的观念障碍；而所谓“打破占有”，就是打破这道透明但有阻碍力的墙。但在某些情形下，被害人允许甚至希望财物脱离自己的占有和支配状态，此时，这道无形的墙就自动消失了，其他人拿走财物的行为并没有“违背被害人意愿”，也就无所谓“打破占有”了。这就是同意与打破占有之间的排斥关系。简言之，同意意味着被害人主动放弃占有意思，并由此排除了“打破占有”的成立，盗窃罪的客观构成要件也因为失去了重要的组成部分而被排除。[5]在这个意义上，同意具有排除盗窃罪客观构成要件该当性的出罪功能；或者说，对盗窃罪构成要件而言，同意是一种消极的构成要件要素。

　　另外，财物有时由多人共同占有。如果多人处于同一等级，那么必须要取得所有占有人的同意，才可以排除构成要件该当性。[6]换言之，共同占有人与其他无关的第三人一样，也只有在得到其他共同占有人同意的情况下，才能将财物脱离共同占有关系。[7]不过，也有少数学者认为，对于能够直接对财物施加影响的共同占有人来说，应该承认同意的效力，作为共同占有人之一的行为，只可能认定为侵占。[8]但是，这种限定是缺乏说服力的。就好像共同所有的财物，对每一个所有者来说都是“他人的”；同理，共同占有的财物，对于每一个占有人来说，也存在着相对于其他占有人的、规范意义上的限制。一个参与到共同占有关系之中的人，如果专横恣意地对待财物，那就是以一种违反所有权利人意愿的方式，改变了原有的财物支配秩序，也因此构成盗窃罪。除非，虽然与其他人共同占有，但行为人是财物的唯一所有人时，才能够排除盗窃罪的成立。[9]另外，如果多人处于不同等级，只要上位占有人同意即可出罪，但若只有下位占有人的同意则还不够。“通说认为，上位者才享有专属占有权，属于从属地位者，是其主人的持有工具，不具有独立性，此时下位者非法占有财物的构成盗窃。”[10]

　　在盗窃罪的场合，需要的是一种自然状态下的同意。或者说，在行为人取消占有之前或过程之中的同意，具有纯粹事实和自然主义的性质。[11]因此同意能力与同意人的年龄大小并无直接关联。容忍占有状态的取消，这只需要一种纯粹自然的意思表达就足够了。[12]对于这种意思表达，占有人只需要能够认识到，得到他同意的行为，正在从他手中转移对物的控制状态。这种最初级的理性能力，就是一般的儿童也完全能够拥有。[13]例如，五岁的孩子把手中攥紧的玩具递给家长，就是对占有转移的同意。同理，即使是精神病人或醉酒者也能对占有的转移做出同意。[14]关于这一点，从占有意思的角度也能得到理解。因为对于占有意思而言，也是仅仅需要一种自然的意思表示能力就足够了，精神病人、儿童和醉酒者都能表示占有意思。[15]那么反过来，这样一个能够表示建立占有意思的人，同样也能够表示放弃占有的意思。所以，被害人在事实上而非在规范上构建和表示了什么意愿，才是决定性的因素。

　　错误不影响盗窃罪中的同意。在盗窃罪的场合，同意有效的前提条件是，占有人必须认识到同意的后果是财物的占有转移给他人。至于这种认识是准确无误地形成，还是由于受骗而得出，并不重要。后一种情况下并不涉及盗窃，而可能认定为诈骗。这是由同意的事实性和自然主义特征所决定的。因此无论是涉及回报的所谓动机错误，还是关于财物性质或价值的所谓法益错误，对于同意排除盗窃罪的构成要件该当性而言，不会产生影响。[16]具体来说，占有人由于受欺骗而对财物价值产生错误认识，从而做出同意占有转移的决定，同意仍然是有效的，他并不是盗窃罪而是诈骗罪的被害人。同理，占有人在占有转移的回报或报酬方面陷入错误，例如收取假币而交付财物，这里的同意也是有效的，对此涉及诈骗罪。[17]例如，T冒充电器维修工上门服务，表示可以挣A出现毛病的电视搬走维修好再送回来，A信以为真，同意T将电视搬走。在这个案例中，A对T的身份发生认识错误，并不影响A事实上同意T搬走电视的法律意义，这一同意表示，排除了“打破占有”的成立，因此T不成立盗窃罪，而只能以诈骗罪处理。[18]

　　一般而言，同意财物被取走，只能是针对个别的、具体的财物的同意。当几个财物的占有状态一起被取消时，必须注意区分，如果原占有人虽然同意行为人取走某物，但是并不知道，行为人利用此机会，一并取走的还有其他物品，那么这里就不应当认为存在同意。对于这些物品的占有状态因此被打破，行为人构成盗窃。这里所说的同意总是有一种前提条件，那就是权利人认识到占有的转移并且愿意承受它，或者说必须存在一种有意识的财产处分。[19]当行为人把没有付款的商品藏在其他东西中带出超市的收银台，或者放在购物车中在收银员没有意识到的情况下带出超市，通说认为这是盗窃而不是诈骗。[20]例如，T从商场里拿了一个MP3和一台电饭锅，将MP3塞进装电饭锅的箱子里，然后将装电饭锅的箱子交给收银台。收银员A按电饭锅的价格向T收款，并没有注意到箱子里的MP3，T随后离开商场。在这个案例中，已经付款的电饭锅显然不构成盗窃的对象，根据民法上的物权转让，T付款后取得电饭锅的所有权。这已经不再是盗窃罪所要求的“他人的财物”。此外，这里也不存在窃取，因为在收银台，A收款后已经同意T拿着电饭锅离开商场。在商场中，取走已付款的商品，本身就代表已获得卖主的同意。而就MP3而言，A根本不知道它的存在，当然不可能作出同意转让的决定。它仍然属于商场所有，而T的行为则是在未得到同意的情况下打破了占有。事实上，只有当A看到了MP3，但又在事实上作出了同意转让的表示时，A的同意才可能排除T成立盗窃罪。对于后一种情形，理论上绝大多数意见都认为构成诈骗罪。[21]

　　占有人必须清楚地认识到，他的同意意味着将失去对某件确定的财物的占有。当允许他人接触财物的占有人并没有意识到，他将终局性地丧失财物的占有，而仅仅意识到是占有的松弛时，欠缺同意。例如，把商品交给顾客端详，或者交由顾客去试衣间试衣服，交付人都不是从终局性的占有丧失的立场出发去交付财物，如果顾客把商品直接带走，就是打破了他人的占有。[22]

　　二、预设的同意与自助型机器（售货机、柜员机等）除了一般所说的现实的同意之外，有时候针对未来将要发生的财物占有的转移，占有人也会提前给予一种预设条件的同意，[23]即“预设的同意”。引入这个概念，主要是对司法实践中较为常见的与自动售货机等机器相关的案件，在学理上给出一个更清楚的解决方案。

　　（一）预设的同意的特征第、与现实的同意不同，在预设的同意中，占有人并不知道未来被取走的会是哪一个具体的财物，因此这种同意是一种普遍的、概括的同意。例如，顾客在自动售货机上购物，当其插入钱币后，自动售货机吐出商品。显然，在顾客插入钱币时，占有人（作为自动售货机设置者的商家支配和控制着机器内的商品）事实上并不知道物币交易的具体情况，要在每一个交易的具体场合寻找一个现实的同意，显然是不可能的。这里起作用的是占有人在设置自动售货机时，就已经给出了一个面向未来的、交易对象不可知而交易物品也不确定的、预设的同意。由于预设的同意“发挥了排除构成要件该当性的功能”，[24]因此，顾客取走具体财物，并不符合“打破占有”。

　　第二，预设的同意在未被公开撤销之前是持续有效的。原则上讲，一个现实的同意，必须是在占有取消之前或至少是在取消的过程中存在，只有这样，才能排除一个违反占有人意愿的行为。但是，当自动售货机的设置者在深夜熟睡时，他不可能对正在自动售货机上发生的交易做出任何同意的表示；要想让顾客在占有人睡觉或者休息时从自动售货机上取走财物的行为正当化，理论上就有必要将同意的涵义和范围从现实的同意调整和扩大到预设的同意。一个公开声明的、具有一般性的预设的同意，在占有人未做出公开撤销声明之前，是持续有效的；对于这种预设的同意，同意人仅仅在内心或者在非公开有效的场合做出任意的撤销同意的决定，都是无效的。为了避免日常生活中可能出现的麻烦，理论上必须坚持，即使在预设同意人逝世后，他在生前曾做出的一般性和普遍性的预设同意仍然有效。换言之，即使死者占有财物的实际意思已经消失，也不能认为死者生前做出的预设同意也随之消失。否则，就会出现占有人一死，同意也随之而去，此后所有从自动售货机上取走财物的行为，就都构成盗窃罪的结论。这显然是不妥当的。

　　第三，预设的同意必须在设定的条件得到满足时才能发挥作用。一般说来，预设的同意往往附有严格的条件限制（例如购买物品者必须将足额、真实的货币投入自动贩卖机），任何购物者要想得到同意，需要满足特定的条件。[25]在这个意义上，与现实的同意相比，预设的同意是一种待定的、附条件的同意。只有满足了设定的条件，预设的同意才能排除构成要件该当性。

　　（二）预设的同意的实践意义预设的同意与现实的同意的区分，在认定盗窃罪的司法实践中有重要意义。错误，特别是给付条件未被满足的动机错误，对后者没有干扰，但却可能影响前者的效力。与这个理论问题密切相关的是财物通过自动机器进行交付和转让的场合。在这种场合，机器管理者的同意往往与一些固定的条件相连，这些条件通过机器上的技术装备和检验设施而被“客观化”了，当条件满足时，就视为占有人同意。相反，当行为人没有满足占有转移条件，而是用其他手段实现了占有转移时，就被视作“打破占有”。在司法实践中，问题的复杂性在于，并非所有的自助型机器在盗窃罪的认定上都能得出同样的结论，而必须结合不同情形区别分析。因此，本文接下来就自动售货机、自动找零机和自动取款机等自助型机器在盗窃罪认定中的几类问题分别展开讨论。

　　1．使用“伪币”从机器处取得财物的，构成盗窃罪本文认为，行为人利用不适格的“钱币”在自动售货机或自动找零机上取得商品或零钱的，构成盗窃罪。自动售货机与自动找零机的管理人对未来的交易有一个预设的同意，这个同意的条件是交易者向机器插入了有效和足够的钱币。当顾客按照上面所标注的商品价格插入了足额的钱币，机器按程序检验合格后，顾客就会得到商品或零钱占有转移的同意。相反，如果行为人向机器插入的是假币、不适格的货币（如外币）或其他非货币的物质，那么，占有人一开始预设的附条件的同意，由于条件没有被满足，也就不存在了。在这种情形下，行为人取走机器吐出的商品或零钱，缺乏同意的庇护，就是一种完整意义上的盗窃罪的窃取行为。[26]

　　与上述观点不同的是，刘明祥教授认为，“用假币或铁片投入自动贩卖机取得商品……许多国家对这类不正当利用自动设备取得财物的行为却规定了独立的罪名，例如《德国刑法》第265条a规定，意图无偿地骗取自动售货机或公用通讯网的给付，骗取无偿使用交通工具、或骗取无偿进入某一活动场所或某一机构的入场券的，构成骗取给付罪。该罪是被置于诈骗罪一章，而并非是置于盗窃罪一章，这表明立法者认为这种犯罪具备诈骗罪的本质，属于诈骗罪而并非是盗窃罪的一种特殊类型。”[27]不过，这里可能存在对外国法条的解读偏差。“用假币或铁片投入自动贩卖机取得商品”的行为，按照德国文献上的通说，并不适用德国刑法第265条a规定的骗取给付罪；这一条款适用的范围，主要是投币电话、点唱机等投入钱币后换取某种非物质性利益的机器，而非自动售货机。[28]

　　2．使用真币从机器处取得财物后又抽出真币的，构成对真币的盗窃罪各国司法实践中均出现过一些用“诡计”“骗”过自动售货机或自动找零机的案件。例如，行为人T用透明胶带粘在100元钞票的边侧，然后将纸币插入自动找零机，待机器吐出100元硬币后，T又用胶带把纸币从机器里拉出来，然后取走零钱。对T的行为应当如何认定？[29]

　　有一种观点主张成立对硬币的盗窃罪。一些学者认为，这与上述利用假币插入自动售货机取走货物的情况是一样的，行为人对机器吐出的硬币也成立窃取行为。[30]理由是，这里并不存在一个对于硬币及其占有状态转移的同意，因为对于机器的设置者来说，他同意的条件是行为人必须为换取的零钱向机器交付对等的纸币，而A把纸币又从机器里提取，相当于根本没有交付，因此不可能得到占有人的同意。另一种观点则认为成立对纸币的盗窃罪。主要理由是，按照民法上的合意与交付，当行为人向机器插入的纸币，已经成为自动找零机的设置者的财物，此时，行为人再取走纸币，就构成盗窃罪。[31]

　　笔者同意第二种观点。本案中的硬币转移得到了占有人的同意，并不构成盗窃硬币；相反，纸币被插入后就已经归机器占有，行为人再将纸币抽出，就构成对纸币的盗窃。

　　首先，这个例子似乎与在自动售货机上插入假币的例子是一样的，但仔细分析，就会发现有所不同。因为行为人的确向机器里插入了真币，而机器经过检验确认为真后，才吐出了等价的零钱。对于行为人取走零钱，这里无疑存在一个建立在条件满足基础上的同意。至于行为人又利用胶带将插入的纸币重新抽取出来，这种可能性“显然是占有人事先没有预料到的，他也没有在机器上设置相应的技术手段来阻止这一点”，[32]这也不应该看作是占有人同意机器吐出零钱的绑定条件。既然机器吐出零钱得到了占有人的同意，因此行为人并未“窃取”机器吐出的零钱。

　　其次，这里存在一个关于纸币转让的有效合意。行为人向机器内插入纸币，就意味着他交出了转让的对价给付。至于说，行为人其实并不打算真的转让纸币，这种内心的秘密保留在这里并不值得重视。[33]机器取得了行为人交付的对价，在验证其为真币之后，从机器中吐出了零钱。可能有疑问的是，插入到机器中的纸币，实际上仍然通过胶带与行为人保持着连结，而事实上，行为人也正是通过这张胶带，又将纸币从机器中提取出来，那么，此时纸币是否还能被看作是已经“交付”？本文认为，无论是着眼于占有概念的事实属性，还是从其规范属性出发来理解，纸币都应该视作已经交付。一方面，机器内部在事实上属于机器设置者的支配空间；另一方面，用胶带粘着已经插入到机器中的纸币，“这样一种对物的事实上的控制，与被社会观念和一般规范所认可的对物的控制是相违背的”。[34]当纸币被插入机器，又经过机器内部的检验之后，这张纸币在事实和规范上已经进入到了机器设置者控制和支配的占有空间之内，此时，行为人又将纸币从机器内提取出来，就是打破了占有。因此，行为人应由于窃取纸币而不是硬币，来承担盗窃罪的责任。[35]此外，生活中常见的例子是，行为人用几乎看不见的细线粘或栓在纸币上去小卖店兑换零钱，从店主处拿到零钱之后，趁店主不注意的时候，又用细线将先前交给店主被放在零钱纸箱里面的纸币拽了回来。此时，行为人盗窃的也是纸币而非零钱。

　　3．非法使用他人的信用卡在自动柜员机上取款的，不构成盗窃罪我国刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪处罚。除此之外，其他在未得到授权的情形下非法使用他人信用卡在ATM机上取款的行为如何定性，这个问题目前尚存在着很大争议。依照2008年《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中的规定，这种“冒用他人信用卡”的行为构成信用卡诈骗罪，这在刑法理论上得到刘明祥教授、刘宪权教授等学者的支持；[36]与之相对，近年来认为这种行为构成盗窃罪的观点，由于张明楷教授等学者的持续主张也成为一种较有影响力的声音。[37]

　　本文认为，非法使用他人信用卡在ATM机上取款，不构成盗窃罪。具体理由如下；（1）银行（机器设置者）是ATM机内现金的占有人既然从盗窃罪入手讨论问题，就必须澄清一个前提，那就是对自动柜员机（以下简称ATM机）中的现金而言，究竟谁是占有人？

　　首先需要厘清这里存在的三方关系：设置机器的银行管理者A（以下简称银行），ATM机B，信用卡所有人（储户）C。B是执行A指令的交易工具，虽然说目前机器人智能科学领域的蓬勃发展，使得机器人具有独立智能的一天并非遥不可及，但是对目前大街小巷上随处可见的柜员机B来说，本身并没有太高的智能含量，只是简单运行程序的普通机器。自动柜员机也不可能发出任何刑法教义学意义上的、以人作为主体前提的“同意”。例如，陈兴良教授指出，“智能机器仍然是机器，它没有独立于人的意志。因此，机器同意其实质是人的同意，即机器程序设置者的同意。就柜员机而言，它是代表银行的，银行的意志才是机器的意志。”[38]同理，对于刑法上的占有来说，因为需要“占有意思”的要素的存在，自然也不是自动柜员机能够具备的东西。因此，自动柜员机B不可能“占有”现金，亦不可能对任何占有转移表示“同意”。那么，对于放在取款机中的现金，银行管理者A和储户C谁是占有人？

　　这个问题之所以在理论上存在重大争议，是由于基于存款的现金处在了银行的事实支配与储户的法律支配之间的叠影中。正如李强博士指出的，“一方面，金钱处于银行等金融机构的物理支配之下；另一方面，根据存款合同，存款名义人有权向银行请求支付等于或者小于存款额度的现金，银行则有义务支付，即存款名义人在法律上支配着与存款等额的金钱。”[39]笔者认为，从占有概念出发，在盗窃罪的场合，应当坚持存入银行的现金归银行占有．的观点。占有概念具有事实与规范的二重属性，但是规范的作用归根结底是在补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系，如果事实上的支配关系为零，规范关系再强，也无法独立支撑起占有的成立。当储户将钱存到银行以后，对现金的事实支配状态就已经完全从储户手中转移到了银行，若不经过严格的审核程序，任何储户都无法在事实上直接支配自己的存款，此时，应该认为银行放置在ATM机中的是属于银行占有和所有的现金。

　　相反，黎宏教授认为，“存款的占有属于存款的名义人……就储户与在其账户之内现金的关系来看，一般来说，只要储户愿意，其随时都可以通过在银行的柜台或者通过自动柜员机，取出其账上存款额度之内的现金。特别是在通过自动柜员机取款的场合，银行方面几乎没有任何实质性的审查。这就意味着，储户对于其帐户内的现金，是具有实质上的支配和控制的。对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种占有财物的手段而已，尽管在形式上看，银行在占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有支配、控制权。”[40]

　　但是，这个观点存在疑问。实际上，即使“在储户的银行账户的范围之内”，存放在银行或ATM机中的现金也归银行而非储户占有和控制。一方面，只有占有现金者才可能因此承担丧失占有的责任。如果认为“储户对其账户内的金钱具有实质上的支配和控制”，就会得出下面的结论：小偷虽然进入银行或砸毁ATM机后取走现金，但是他打破的不是银行而是个人对现金的占有，因此损失应该归于个人。这显然是令人难以接受的，在法律后果上也是完全错误的。另一方面，储户凭借银行卡可以便利地从银行提取存款这一事实，仅仅说明了银行与储户之间存在一种在一定条件下可以转移占有的协议。这个协议的基本内容是：在持卡人满足了银行所要求的条件后，银行就要把现金的占有转移回持卡人手中。一个简单的例子就可以类比这种情形。A与B签订了摩托车的买卖合同，双方约定，A付款后可以随时来B家取车，A付款后因工作繁忙一直没有到B家取车，摩托车一直停放在B家的院子里。在刑法上，不可能会因为“A可以随时来取车”，就得出停在B家里面的摩托车归A占有的结论。毫无疑问，停放在B家里面的摩托车，在A取走之前，始终在事实上归B控制和支配。这才符合刑法上的占有概念的事实性特征。同理，放在银行里的存款，在储户提取之前，也由银行占有，并不能因为储户具有用卡折提钱的便利性和可能性，就得出存款在事实上归储户占有的结论。

　　此外，能否说当非法持卡的行为人输入银行卡和正确密码之后，占有主体就由银行转为银行卡所有人，此时，行为人再输入金额取钱就是打破银行卡所有人的占有呢？按照占有概念的基本理论，这种理解也不合适。显然，根本不在柜员机附近，对柜员机向外吐钱也毫不知情的银行卡所有人，对于这里的钱币既没有占有事实，也没有占有意思，完全不可能成立对现金的占有。

　　因此，从盗窃罪的角度观察，非法使用他人银行卡从ATM机上取款，就“打破占有”而言，只能是打破银行对现金的占有，而不可能是打破储户或银行卡所有人的占有。简言之，银行管理者是财物占有人。[41]在明确了谁是占有人之后，接下来就要讨论占有人的同意了。

　　（2）占有转移的同意条件不包括取款者的身份盗窃罪是以非法占有为目的，违反被害人意志，转移财物占有的行为。非法使用他人信用卡取款，认定行为人的“非法占有目的”和“转移占有”都不成问题；因此，整个问题的关键就在于：非法持卡者使用银行卡在ATM机上取款，是否违反了银行的意志，或者说，是否得到了银行的同意？在这个问题上，张明楷教授多次给予断然否定，却从未给出理由：“持他人的信用卡在ATM机取款的行为，属于违反被害人的意志，以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。”[42]“显然，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为人，具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，且将银行占有的现金转移为其本人占有，当然属于盗窃。”[43]但这些一带而过、似乎不言自明的结论，恰恰最需要推敲；非法使用他人银行卡是否违反银行意志是整个问题的关键，也是成立盗窃罪的观点的“阿喀琉斯之踵”。

　　本文认为，非法使用他人银行卡在ATM机上取款，并未违反机器设置者的意志，是得到了占有人同意的行为。对每一个在程序和技术上满足要求的取款行为，作为发卡机构和ATM机内钞票占有者的银行总是许可的。换言之，只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有瑕疵，取款行为就能够得到银行的同意。[44]这是因为，银行卡的使用主体的身份是现有的ATM机设施本身无法验证的，检验权限也不是设置ATM机的目的，银行对取款的同意并不设置这方面的限制条件。只要行为人输入正确的密码，他与真正有权持有银行卡的所有人在ATM机的检验程序前就没有任何区别，后者并不会因为具有银行账户而在此种情形下享有更多的优待。这不仅是理论和技术上的逻辑，也是各家发卡银行在制度上的明确规定。由中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第52条第6款明确规定，“发卡银行应当在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任”。包括中国银行、中国农业银行、北京银行等在内的大多数发卡银行，都在银行卡章程中明确规定了“凡密码相符的银行卡交易均视为持卡人本人所为”的类似条款。这些规定充分说明，银行关注的仅仅是插入的银行卡密码是否正确，至于使用者是不是本人或是否得到本人合法授权，根本不在发卡银行的考虑范围之内，更不属于银行通过ATM机宣示出的限制条件。即使取款人是无权或非法使用银行卡，但是只要密码正确，“均视为持卡人的合法交易”。这就是银行业关于密码交易的所谓“本人行为原则”。“人与人之间的法律关系复杂无比，自动设备本来就没有办法去过滤及判断提款卡的使用者到底是有权还是无权，更重要的是，银行本来也就无意去过问提款人与其他人之间的法律关系。”（45]因此，银行设置自动柜员机的目的，仅仅是为了放款便利，并不是为了限制取款人的身份，也没有设置通过机器来甄别持卡人身份的程序。如果银行真的希望通过ATM机甄别持卡者的身份，这一点在目前的技术水平上完全可以办到；银行完全可以通过指纹装置、身份证扫描或者最简单的输入身份证号码等设施和手段凸显这一意图，至少可以提高遏制非法使用的门槛，但是绝大部分的银行卡都没有设置这种要求；因为这样就会降低设置ATM机取款的便利性。这里存在着安全与便捷的价值冲突。从目前各家银行卡章程来看，银行和客户在签署银行卡使用合同的时候，都把便捷的价值放在了第一位。在这种情况下，如果ATM机果真包含了检验身份的程序，可能就背离了设置机器的本衷；因为只有办卡人本人才能亲自到ATM机取款这一点，在实际的个人生活和复杂的市场活动中大大增加了交易成本，是完全行不通的。对安全的偏好大于对便利的偏好的储户，完全可以不使用银行卡，而是使用风险系数相对较低的、需要身份验证的存折。

　　因此，非法使用他人银行卡在ATM机上取款的行为，由于得到了银行关于占有转移的同意，因而不能满足“打破占有”的构成要件要求，不构成盗窃罪。[46]

　　（3）没有被客观化的“内心保留”不是同意条件张明楷教授曾引用过一个德国法院判例的意见，“银行决不可能同意任意的第三者使用他人的银行卡与密码从ATM机中取出现金。A使用X的银行卡与密码从ATM机中取出现金，属于违反ATM机设置者的意志，从封闭容器中取得他人财物的行为。”[47]的确有一些学者坚持“银行不可能同意”的相反意见。例如，有学者提出，作为ATM机的设置者及机内钞票占有人的银行，对于未来预期的取款行为的同意，是设定条件的，这个条件就是对银行卡的有权使用。[48]还有学者认为，对此应该从利益权衡的角度去思考，银行设置ATM机的目的，就是为了在银行开设账户的客户更加方便地取款，银行不可能同意一个非法用卡者在ATM机上取款。因此，非法用卡者并没有得到银行的同意，他的行为打破了银行对现金的占有，构成盗窃罪。[49]

　　但是，这种观点存在疑问。它把一种内心的保留意见与必须被客观化的同意条件混同了。在讨论什么是在ATM机上使用信用卡的条件的时候，一方面，要考虑到这种前提条件对外必须是客观的、可辨认的；另一方面，也要考虑到这种条件是被机器设计者客观化地体现在机器的内部结构之中。[50]在这个问题上，绝不能够把单纯的主观上的、内心的保留意见也考虑进来，因为这样做的话，一方面会与刑法的构成要件的确定性相抵触，另一方面，也会使同意本身最终变得毫无意义。“给予同意时每一个本身毫不起眼的动机，都可能与确定的内心保留相联系；如果把这一点赋予重要性，那么区分盗窃罪与诈骗罪的界限就变成几乎不可能的了。”[51]所以，机器设置者，也就是占有人内心的保留性意见是什么，不能被赋予重要的意义和地位，除非这种意见被客观化地表现出来并能够重复检验。因此，即使承认银行或机器设置者内心希望来取款的人都是合法持卡人，不希望非法持卡者使用ATM机甚至不希望他们进入取款间，但是，除非这种愿望被客观化地设置为一种可检验的条件和门槛，否则，银行内心怎么想，都不能够代替它在机器上设置的条件；更不能在持卡人满足了银行设置的条件之后，又补充说明道，刚刚给出的同意是无效的。目前在我国南方，一些银行开始使用这样的系统，即储户在办银行卡的时候跟银行商定，银行卡大额刷卡如果超过两千元就发给储户一个短信，只有在储户回复短信确认后，这笔交易才能成功。显然，只有设置了这样一道检验程序，才算是把“不同意非法持卡人使用银行卡”的内心意思，对外客观化为一个公开的预设同意的条件。当然，如果行为人同时又窃取了储户的手机并回复，此时ATM机释放出现金，也只能视作银行已经同意占有的转移。[52]

　　概言之，即使承认“银行不同意非法持卡者在ATM机上取款”，但是这一点也必须表现为一种能够针对“合法还是非法”进行审查的、客观化的外部程序；否则，仅仅作为一种无法诉诸现实检验的内心保留意见，在讨论预设同意的一般性条件时，是没有实际意义的。

　　（4）对两种类比性论证的反驳刑法理论上有这样的论证思路，即通过与其他的无异议地构成盗窃罪的行为相类比，从而得出用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为也构成盗窃罪的结论。这种类比主要表现为两种形式，但是，这两种类比都是站不住脚的。

　　第一种类比是，用拾得的信用卡在ATM机上取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，都属于盗窃而不是诈骗。[53]这个将银行卡比作钥匙的比喻乍看起来很有道理：既然房屋主人绝不会同意未经授权的拾得钥匙者入室取财，那么信用卡所有人也不会同意未经授权的拾得信用卡者在ATM机上取款；既然前者构成盗窃罪，后者也应如是。

　　对此，刘明祥教授从盗窃行为是“取得”而诈骗行为是“交付”来反驳上述类比的不当。他认为，“非法用信用卡在ATM机上恶意取款，……实际上是机器把钱送到取款人手中的，并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。而拾得他人钥匙后用钥匙开门取走财物，则是行为人直接将他人占有之下的财物拿走。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，正是盗窃与诈骗的重要区别之所在。”[54]但是，这个反驳并没有击中这个类比的要害。因为刘明祥教授的论证，实际上是已经先把“非法从ATM机上取款”的行为涵摄到“受骗者陷入错误认识而主动交付财物”的诈骗罪的构成要件结构之下，再以此作为前提条件来展开论证。但是，这个涵摄本身是否正确尚存争议，作为反驳论证的前提也欠缺说服力。

　　本文认为，上述类比的错误之处关键在于，对于同意主体与功能目的都完全不同的两类现象进行比较。一方面，两类现象中有权同意的主体是不同的。钥匙的合法持有人与屋内财物的占有人往往是同一主体，但是信用卡的持有人与ATM内现金的占有人却是两个不同的主体。这直接影响到谁是有权做出财物转移同意的主体。另一方面，银行设置信用卡和ATM机的目的和功能，与屋主配置锁和钥匙的目的和功能也是完全不同的。银行设置信用卡是为了方便个人更快捷地取款（方便他人转移占有）；屋主设置锁和钥匙则是为了防止其他人进入（阻止他人转移占有）。银行在任何持卡人满足ATM机的检验条件时都会给出一个同意；而屋主自始至终都不会同意未经许可者进入房屋，无论他是否持有钥匙。因此，一个拾得他人钥匙的人，既然没有得到屋主关于使用钥匙进入房屋的同意，也就更加不会得到屋主对屋内财物转移占有的同意；相反，一个拾得他人信用卡的人，即使没有得到信用卡所有人关于使用信用卡的同意，但是仍然可以因为输入真卡并输对密码而得到银行关于转移现金占有的同意。

　　第二种类比是，用拾得的信用卡在ATM机上取款，如同使用伪币在自动售货机上取走财物。既然后者无异议地构成盗窃罪，前者同样也应该构成盗窃罪。[55]

　　但是，这也是一个不正确的类比。因为“在自动售货机的情形，所有人要求的是真正的货币，而购买人所投入的却是一个伪币。在自动柜员机的情形，所有人所要求的固然是一个真正的提款卡，然而无权使用者所插入的提款卡也是一个真正的提款卡，是银行所要求的提款卡。”[56]由此可见，使用伪币在自动售货机上取物与使用他人信用卡在ATM机取款，由于机器设置者预设同意的条件不同，二者也无可比性，前者构成盗窃罪，后者不构成盗窃罪，是十分正常的结论。事实上，真正能够和拾得的信用卡取款相提并论的，应该是行为人用拾得的钱去自动售货机买东西。但是在这种情形下，自动售货机的设置者根本不会去关心顾客的钱是怎么来的，而只会关心其所投入的是否为真正并且足额的钱币。“只要投入的是真正且足够的钱币，取走货物就不会该当窃取这个要素。”[57]同理，只要信用卡使用者插入的是真正的信用卡且密码正确，也就谈不上盗窃ATM机所递出的现金。

　　（5）小结本文认为，银行是ATM机内现金的占有人，银行同意现金占有转移的客观条件中并不包括取款者的身份，只要使用者插入真卡并且输入正确密码，银行就同意现金的转移。由于存在一个现金占有转移的同意，因此就排除了盗窃罪客观构成要件中的“打破占有”。至于是否构成其他犯罪及其理由，已经超出了本文主题框架的范围，此处只略述一二。一方面，主张构成信用卡诈骗罪的观点具有一定合理性，但是说服力仍有待补充。除非在学理上重新阐释信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系，充分证明信用卡诈骗罪并非是相对于诈骗罪的特殊法条，而是具有不同于诈骗罪基本结构的独特结构，否则，目前相关司法解释和一些学者主张构成信用卡诈骗罪的观点，在逻辑上就难以自洽。其次，至少可以考虑侵占罪。既然ATM机吐出的现金属于无人占有（既不属于银行占有也不属于储户占有）的状态，那么行为人取走该现金就可以按照侵占罪处理。不过，这仅仅是在行为人操作ATM机使之向外吐钱的行为确实在刑法上难以评价（既不构成盗窃罪也不构成信用卡诈骗罪）的时候所采取的下策，因为毕竟侵占罪的法定刑较之盗窃罪和信用卡诈骗罪尚有差距，而且之前的行为不予评价，也容易导致在刑事政策上的误导。总之，对非法使用他人信用卡在ATM机上取款的行为如何准确定性的问题，尚有待进一步深入研究。

　　4．使用信用卡利用自动柜员机故障恶意取款的，构成盗窃罪本文认为，使用自己或他人的银行卡，利用ATM机故障的取款行为构成盗窃罪。适例是影响巨大的许霆案。

　　关于许霆案构成盗窃罪，国内多位学者已经有较为深入的论证。[58]由于文献检索的便利性，已有的理由这里不再赘述。需要补充的一点是，在讨论取走自动售货机中的商品的案例时，国外刑法理论的通说认为，行为的正当化需要具备两个条件：一是顾客必须按照规定插入通用并被认可的钱币；二是机器本身必须按照规定功能正常地运转。只有在满足这两个条件的前提下，预设的同意才开始发挥作用。[59]应该说，上述两个条件同样适用于自动取款机的场合：一是插入真卡；二是ATM机运转正常。因此，在没有满足这两个基本条件的情况下从ATM机中取走财物，都视作行为人未得到银行的同意，因而构成盗窃罪。就第二个条件而言，银行对ATM是否能正常工作提出了明确要求（不同于对持卡人的身份无要求）。例如，我国的《银行磁条卡自动柜员机（ATM）应用规范》中规定，合格的ATM机应能提出自检要求，“当ATM接受银行卡后，先进行ATM自检，当发现有关部件不能正常工作时，不应提供相应的操作选择。”“根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反违反了银行管理者的意志。”[60]因此，当机器出现技术故障和瑕疵时，银行同意他人取款的条件已经不可能被客观化了，此时行为人还对机器进行操作，使之向外吐出现金，但是又没有付出相应的对价时，就构成盗窃罪。[61]

　　依照这个理由得出结论，不仅见于德国等大陆法系国家学者的论述，也见于英美法系一些法官的判词。例如，澳大利亚最高法院在Kennison v．Daire案中作出如下判决，“银行同意你取款，但是你的取款方式只能按照银行卡上面的使用条款来进行。如果你违反银行预定的所同意的取款方式，就超出了银行的同意范围来进行取款。”[62]就利用柜员机故障恶意取款的行为而言，没有一个银行会同意这种取款是合法的，因而许霆的取款显然是违反财产所有人或者占有人的意志的。[63]

　　值得注意的是樊文博士的反对意见。他认为，利用机器故障取款是违反银行意志的观点，是“对于银行的所有转移意志和支配转移意志之间没有作出区分”；这种行为“违反的是银行‘内心实在’的所有转移意愿，而这种意愿是民法上的意愿，而ATM机上银行设定的是支配转移的意愿，只要他没有突破或者破坏ATM机的自动控制系统，而正确使用自己的借记卡取款，银行在支配转移上是完全同意的。”[64]这段论述中的“所有转移意愿”是指银行在知道真实情况下的意愿，而“支配转移意愿”则是指机器上表现出来的意愿。这个区分是正确的。但是，不正确的是，当机器设备出现故障时，它所运转出来的对现金的处理，已经脱离了银行通过程序的控制，再也无法表现出银行之前在机器的程序上所设定的那个“支配转移意愿”了。

　　三、同意与盗窃陷阱“盗窃罪中的同意在实践中的意义，突出表现在所谓‘盗窃陷阱’的场合。”[65]所谓“盗窃陷阱”，是指物主做好了充分的准备，引起犯罪嫌疑人来窃取财物，当嫌疑人一旦取得财物，则可以（通过视频录像或指纹检验等方式）证明嫌疑人的罪责（在有警察协助的情形下也常被称作警察圈套）。[66]因此要想能够成功证明，财物所有人必须对于占有的转移持一种同意的态度；需要强调的是，这种情况下的同意是对财物的占有转移的同意，而不是对财物的所有权转移（所有权归属变化）的同意。

　　在盗窃陷阱的场合，理论上遇到的第一个问题是，设置陷阱者根本没有也不会对外表达出对占有转移的同意意思，而是藏之于内心，这种场合下的内心许可能否被视作一种同意？对这个问题若持肯定回答，那么行为人有可能构成未遂或无罪；若持否定回答，则应认为这种没有公布出来的内心意思是无效的，因此不影响盗窃罪既遂的成立。与此相对应，第二个问题是，在行为人根本没有意识到这是个“盗窃陷阱”，也因此不会意识到陷阱设置者的同意意思时，同意是否还对他的行为产生影响？影响的程度是什么？是排除盗窃罪的整个构成要件（无罪），还是仅仅排除既遂（未遂）？对此，有深入探讨的必要。

　　（一）盗窃陷阱中的同意是否需要对外宣示首先，没有争议的是，同意必须要有意思表示。但是这种表示是不是要通过某种形式在外部表现出来，存在争议。对此分为意思方向说和意思表示说。意思方向说认为，同意只要作为被害人的内心意思存在就足够了，不要求一定要在外部表现出来，关键的问题是一个能够接受行为的意思先已存在。例如，德国学者Mitsch认为，盗窃罪中的同意并不以对外公开宣示为必要。被害人的意思即使没有说出来，而仅仅存在于内心，也具有排除构成要件该当性的功能。例如，T偷走了A的摩托车，其实A内心一直希望自己的旧摩托车被偷走，然后借此去申请保险赔偿，但是T对A的想法并不知情。T在实施行为时，仍然是抱着打破A对摩托车的占有状态的认识。但是，由于A的内心同意，已经主动放弃了对摩托车的占有状态，因此T在客观上永远不可能实现违背被害人意愿的“打破占有”的效果。[67]相反地，意思表示说认为，同意当中所显现出来的自己决定并不纯粹是法益主体个人内心层面上的东西，作为社会法律层面上的内容，其必须具有作为社会存在的轮廓和实体，因此，它必须体现于外。[68]我国学界对此也有不同看法。例如，黎宏教授认为，从同意就是行使自主决定权的立场出发，由于被害人的自主决定权只要在其内心受到保障就可以了，因此，意思方向说妥当。[69]与此相对，冯军教授则支持意思表示说，因为同意的有效性需要同意以某种形式表现于外部，存在于被害人内心的同意因为缺乏可判断性，很难与法律后果联系起来。如果认为只需要被害人内心的同意，那么，行为人关于被害人同意的错误就都会成为构成要件的错误，从而为排除故意扩大范围。[70]

　　笔者赞成一种有限制的意思表示说。首先，法益主体仅仅在内心对某行为表示赞同是不够的。因为法律并非要保护纯粹的精神性过程，一种没有表现出的思想并不是真正的意思表示，而且很难查明法益所有人的真实意思，在法律后果上无从确定。一个要求明确宣告的同意，宣告人必须对行为表示理解和同意——在结果犯中，对于行为和作为构成要件的结果都必须表示同意。作为一种“有限制的意思表示说”，或者是“减弱的意思方向说”，也就是二者的中间立场，是笔者支持的。这里的中间立场是指，不一定要有一个非常明确的说明方式，只要同意人的意思表示能够让人明白，能够比较容易地从中推出结论就可以了。[71]例如，参与朋友打架斗殴的人，就是以沉默的方式同意了由此带来的可能的身体伤害。因此，现在的意思表示说多数主张放宽对意思表示的严格限制，被害人的同意既可以用明示的方式也可以用默示的方式表现出来。当被害人看到有人要损坏其物品时，能够实施却不实施阻止行为，就是在以一种有说明力的行为显示他的同意；当被害人面临殴打时，能够反击或者躲避，却既不反击也不躲避，就是以默示的方式表示接受由此发生的身体伤害。相反，如果被害人既没有用明示也没有用默示的方式表示出同意，仅仅是在内心存在愿望的话，那么不能认为这里存在一个同意，行为人要为他的行为承担责任。

　　站在限制的意思表示说的立场，在盗窃陷阱的场合，事实上陷阱的设置者的确不可能对外公开宣布自己的同意意思，那也失去了设置陷阱的意义。但是，应该这样来看待这个问题，陷阱的设置者明朋已经知道（甚至注视着）行为人在实施“打破占有”的行为，但是仍然容忍和接受了行为人的行为，这种容忍既不是出于恐惧或强制的理由，也不是没有反抗的能力，这就与上一段所说的“面临殴打时能够反击或躲避却既不反击也不躲避”是一样的，都是在以一种默示的方式表示出同意。因此，盗窃陷阱中的同意并非是无从推定的内心感觉，而是可以推定出来的一种默示的同意表示。

　　（二）行为人是否需要认识到同意的存在与同意是否需要对外宣示相对应的问题是，盗窃罪中的行为人是否需要知道同意的存在？一般来说，主张意思表示说的人往往也会主张认识必要说，即行为人对同意的存在必须具有认识（认识必要说）。相反地，主张意思方向说的人往往会认为，行为人对同意的存在不要求具有认识（认识不要说）。[72]在行为人没有认识到同意的场合，在认识必要说看来，就成立既遂犯；而在认识不要说看来，就不应该成立既遂犯。

　　例如，财产所有人明知有人在偷窃他的汽车，但是他为了失窃后得到保险从而能换买新车，反而希望小偷把车偷走。按照认识必要说，只有行为与同意的内容一致的时候，也就是符合同意人最初做出的指示时，行为才可以合法化。这必须要求行为人对同意是明知的或可以认识的。只有在这个前提下，同意人才能对所发生的事情有足够的控制，并在适当时间之内通过撤销同意来阻止行为。[73]因此，行为人既然不知道有同意，就要成立盗窃既遂。冯军教授也持相近的看法，他认为，行为人认识到同意的存在是主观的正当化要素。[74]相反地，按照认识不要说，这种情况不成立犯罪，或者最多只成立盗窃罪未遂。例如，黎宏教授就认为，只要客观上存在被害人的同意，行为人即便没有意识到该同意，也不能说发生了违反被害人意思的侵害财产权的具体危险，所以，该行为只能看作为不能犯，不能受到处罚。[75]

　　本文认为，当行为人对同意没有认识时，同意仍然能起到排除不法构成要件的功能，但最多只能排除结果不法，却不能排除行为不法。换言之，就结果不法（无价值）的部分来说，同意不需要被行为人所认识，就行为不法（无价值）的部分而言，同意必须被行为人所认识。因此，行为人没有认识到同意存在时，可能成立未遂，但不可能无罪；也正是在这一点上，与行为人完全认识到同意存在时的无罪效果相区别。这是由于，当法益所有人表示同意时，他是在对自己的法益做出有益于自己人格的处分，在这种情况下，不复存在刑法保护的对象，因而不可能成立既遂；这是考虑到结果不法已经被消除的一面。但是，没有法益损害的结果，并不等于不存在应被评价为不法的行为。行为人在不知道同意的情形下与行为人知道自己已得到对方同意的行为显然不同，前者主观上仍然保持着侵犯他人法益的故意，客观上也存在着受主观认识支配的不法行为，简言之，行为不法的部分没有因为被害人的同意而消除，因此，应按未遂处理而保持可罚性。

　　采取这样的处理方案的理由在于，一方面，在行为人对同意不知情的情况下，也就是行为人与被害人双方没有意思沟通的情况下，行为人的客观行为只受到他自己的主观故意的支配，被害人的想法不可能干扰行为人的行为，更不能要求法律秩序改写行为人的行为性质。这就是必须对行为认定未遂而不可能认定为无罪的原因。另一方面，基于对被害人自我决定权的尊重，他可以支配自己能够支配的东西，那就是法秩序认可为他所控制的财物。被害人对这个财物做出放弃、摆脱以及各种处分形式的意思决定，包括希望借他人之手实现这个愿望，都是属于允许支配的范围，对这个被害人主动追求的结果，法秩序应当予以承认。就此而言，就不再可能存在一个法益损害的结果了。这就是只能成立未遂而不可能认定为既遂的原因。

　　（三）盗窃陷阱中的未遂与既遂按照本文观点，在行为人没有认识到同意存在的场合，同意最多只能排除结果不法，但不能排除行为不法；换言之，行为人至少成立未遂，但不可能无罪。正如德国学者Mitsch指出的，“这种教义学上的安排，特别有助于解释和认定一些‘盗窃陷阱’的案件。”如果按照纯粹的结果无价值的立场，认为即使行为人没有认识到同意存在，也丝毫不影响同意效力，从而认定无罪的话，那么所有的盗窃陷阱就完全丧失了实践意义。笔者所说的“至少成立未遂”，意味着在某些情形下也可能成立既遂。盗窃陷阱的形式和设计者的意图不同，行为人对财物的控制方式不同，构成既遂还是未遂也不能一概而论，需要区分不同情况。

　　一种可能性是，被害人希望通过发生财物的占有转移这一事实，来证明盗窃犯或疑犯的存在，此时，由于同意（表现为希望占有丧失的心理状态）的存在，行为人成立未遂。例如，医院里发生了多起财物失窃事件，院方怀疑是内部人员作案。为了证实是“内鬼”所为，保安部门在医护休息室的柜子里，悄悄放置了一个装有现金的钱包。结果钱包里的现金果然不翼而飞，后来在护士甲的抽屉里，发现了这些已经预先做了记号的现金。在这个案例中，医院要想达到验证自己怀疑为真的目的，就必须依赖于行为人确实将现金取走，也就是必须要有允许占有转移的同意。由于业已存在同意，就不可能再达到既遂，应按盗窃未遂处理。[76]当然，一般情况下这种财物占有的丧失只是暂时的，因为被害人在证实了自己的怀疑之后，可能会向行为人摊牌来索回财物或报警。但无论怎样，要想走到这一步，前提必须是原财物占有人同意甚至希望自己的财物的占有发生转移。这个排除盗窃罪客观构成要件的同意，使得行为人只能构成盗窃罪的未遂。[77]

　　另一种可能性是，陷阱设计人设置了防护和监控措施，目的是希望通过拍摄到行为人并利用所得到的信息（例如拍摄下来的视频）去抓捕行为人并证明其罪责。在这种情况下，被害人其实并没有对财物占有的转移表示出同意。陷阱设计人之所以没有在行为人实施行为时阻扰，并不是希望行为人实现占有转移；设计人真正希望的，毋宁说是能够完整地证明行为人实施这一占有转移的过程。因此这里并不存在能够排除客观构成要件的同意，行为人对此构成盗窃罪的既遂。[78]例如，张某怀疑保姆庄某偷窃自己家中财物。为了获得证据，张某在离家之前将隐藏的电脑摄像头对准了存放现金的抽屉。后张某通过电脑的视频监控发现，庄某从抽屉中取走数张钞票，于是立即报警。警察到现场后调出视频，庄某承认了盗窃的事实，并将赃款交出。[79]本案中，张某设计盗窃陷阱的目的是为了取得视频证据，而非真正同意现金被取走，因此庄某构成盗窃罪的既遂。

　　四、盗窃罪的间接正犯与三角诈骗：同意视角下的新界分盗窃罪与诈骗罪之间的界限，特别是盗窃罪的间接正犯与三角诈骗之间的区分，是刑法理论上的一个重大争点，对于司法实务也具有重要意义。这个问题简化成典型案例就是：行为人甲使用欺骗手段，通过第三人丙来得到乙的财物。一直以来，刑法理论处理这个问题，大多从诈骗罪切入，探讨第三人丙是否有足够的根据去“处分财物”。[80]不过，既然是探讨两罪之间的界限，就没有理由把思路固定在诈骗罪之“处分财物”的要素上；研究的起点同样可以从盗窃罪中的“打破占有”要素来加以展开；从不同的角度切入同一个问题，既可以增加论证说理的丰富性，也完全可能得出一些新的结论。接下来，本文就主要以盗窃罪（而非诈骗罪）为坐标系，以财物权利人的同意（而非第三人的处分）为中心来讨论两罪的界限问题。

　　（一）国外刑法理论上的观点争讼1．阵营归属理论。所谓阵营归属理论，是指只要第三人与被害人之间存在二种事实上的接近关系，就可以把第三人看作处于被害人的阵营之中，此时第三人的处分就被视为有效，行为人成立诈骗罪而非盗窃罪。德国的多数法院判决和相当一部分主流文献支持这种观点。[81]

　　2．客观权限理论。所谓客观权限理论，是指第三人的财产处分必须处于法律赋予的权限之内。只有在具体的事务中被被害人授予权限的第三人，才能够代表被害人对占有的取消做出有效的同意；也只有他的意愿，才是必须为被害人承认和接受的，[82]按此，当第三人在受到欺骗的情况下，把本来无权处分的财物，交付或任由他人取走时，其同意是无效的，对此成立盗窃罪而非诈骗罪。

　　3．主观权限理论。所谓主观权限理论，是指只要第三人主观上相信，当他处分财物时，他是处在一个客观上有权限根据的范围内活动，那么，这对于成立诈骗罪就已经足够了。[83]按照这种看法，如果第三人得到的是一般的、概括的授权，并没有得到涉及具体财物及其处理事务的授权，但只要其主观上自认为有权去处理财物而将财物交付或任由行为人取走，此时，财物所有人就必须接受这个行为所带来的不利后果，因为在授权之初他就应该考虑到可能出现的错误。

　　4．审核义务理论。所谓审核义务理论，是指第三人仅仅是单纯地主观上确信自己对财物有支配权限是不够的，除非他对于代理权限的事实条件已经尽了审查和检验的义务，在此基础上的主观确信就可以支持一个有效的同意。[84]但整体上而言，它其实是主观权限理论的一种修正和变式。

　　5．主观善意理论。所谓主观善意理论，是以第三人是否为了被害人的利益而处分财物作为基准，如果第三人是为了被害人而转移财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为成立盗窃罪。这主要是根据日本的司法判决发展出来的一种理论。[85]

　　（二）目前国内学界的主要观点近年来，国内学界对盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的区分问题，也进行了深入讨论。比较有代表性的是，张明楷教授从三角诈骗罪的成立条件入手，讨论两罪界分的问题。与德日刑法理论的通说一样，他也赞成受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位时，行为人构成诈骗罪（三角诈骗）而非盗窃罪（盗窃罪的间接正犯）。“如果受骗人不具有这种权限与地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为；由于不具有处分行为，行为人的行为就只宣告成立盗窃罪。”对于所谓具有处分被害人财产的权限或地位，张明楷教授提出法律上的权限或地位与事实上的权限或地位的可选标准。法律上的权限或地位是容易理解的，那什么是所谓事实上的权限或地位？按照张明楷教授的总结，“受骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗人是否属于被害人阵营、是否财物的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可、受骗人是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。”[86]

　　从上述论述看，张明楷教授赞成的观点，似乎是多种理论的综合体。在客观权限理论之外，则由阵营归属理论、主观权限理论以及一般社会观念等来加以补充。但是，这样的一种过于全面的组合性观点，既包含了一般性标准，又加进了个别化举例，难以对其进行一般化的抽象。虽然能够满足完整性的要求，但是也容易丧失理论标准的明确性和排他力。整体上来说，本文对张明楷教授的观点持二分之一赞成的态度，即在强调法律上的权限这一点上是一致的，但是对于阵营理论和社会一般观念的主张则不能够赞同。

　　（三）同意视角下的观点评析在上述国内外各种观点之中，阵营归属理论目前得到很多学者的青睐，占据着有力的地位。但是，当以盗窃罪为讨论平台，在同意的视角下进行考察时，一些难以自洽的问题就暴露出来。这些问题同样表现在主观权限理论以及主观善意理论之中。

　　首先从盗窃罪而不是诈骗罪的构成要件出发，去考察“甲使用欺骗手段，通过第三人丙来得到乙的财物”的行为性质，会得出这样的结论：如果行为是在没有得到被害人乙的同意的情况下打破占有，则构成盗窃罪；反之，如果行为得到了被害人乙的同意，则不构成盗窃罪。因此，问题的关键在于被害人乙的主观意愿。而阵营归属理论、主观权限理论和主观善意理论，包括张明楷教授强调的所谓“社会一般观念”等因素，恰恰是在考虑问题的时候，切断了与被害人（财物占有人）主观意愿的联系，这与盗窃罪中的同意原理存在抵牾。以阵营归属理论为例，由于所谓“外部联系”缺乏规范基准（特别是，有时候具有不愉快的联系，反而证明恰恰不属于被害人的阵营），因此，判断属于哪一个“阵营”的标准，最终必然追溯到第三人的内心态度，究竟是倒向被害人与行为人之中的哪一方，或者从社会一般观念出发，从外部考察第三人倒向哪一方。但是，完全依赖于第三人的内心态度或社会一般观念的外部考察，这相当于是用第三人的意愿或社会一般观念代替了原财物占有人的意愿，这样的论证方式在逻辑上就脱离了已被普遍承认的关于“（违反占有人意愿）打破占有”的解释。[87]换言之，不能仅仅因为第三人认为自己或社会一般观念认为第三人归属于被害人的阵营之中，就简单地代替了被害人维持占有的意愿。

　　退一步讲，即使在第三人与被害人形成共同占有关系的场合，矛盾一样存在。一方面，就共同占有与同意的关系来看，本文前面已经指出，在未得到全部共同占有人同意的情况下，仅有其中一个占有人的同意并不能排除“打破占有”。也就是说，即使第三人属于共同占有人，他的同意也不能排除“打破占有”。但是，另一方面，一般而言，各个共同占有人往往又能够被评价为处于同一“阵营”中。此时，按照阵营归属理论以及张明楷教授所支持的“一般社会观念”，作为“同一战壕里的战友”，只要其中一个占有人（由于受骗）同意他人转移占有，就具有处分地位，就能够排除盗窃罪的“打破占有”。但这与前述结论之间就出现了矛盾和冲突。例如，甲乙两人合开一家音像店，行为人谎称得到甲的同意，从乙手中取走大量影碟离开。在这个案例中，甲乙二人对影碟属于共同占有关系，按照“取消共同占有必须得到所有占有人同意”的原则，上述情形构成“打破占有”。相反，按照阵营理论，只要是得到了与甲属于同一阵营的乙的同意，就可以排除“打破占有”。显然，在这个问题上，阵营理论与（关于共同占有的）同意理论之间是不兼容的。[88]

　　同理，只考虑第三人的想法或社会一般观念而忽略被害人（财物权利人）的真正意思，这个批评意见，不仅针对“阵营理论”，也同样适用于“主观权限理论”和“主观善意理论”。

　　（四）本文的观点：客观权限+审核义务首先，从同意视角出发，最稳固的标准来自于客观权限理论。只有第三人在客观上处于正当许可的范围内活动，他才算是代表了被害人（财物权利人）同意转移占有的意思。也就是说，要么第三人得到了被害人关于财物处理的全权委托，要么法律或制度上给他的意思活动提供了支持，只有在这些情况下，第三人才算是代表了被害人转移占有的意愿，才能够排除盗窃罪中的“打破占有”，转而成立三角诈骗。必须具备处分权限这一点，也为很多日本学者所支持。例如，西田典之认为，“在三角诈骗中，被诈骗人必须具有处分被害人财物的权限。例如，A向B谎称C院子里的皮球为自己所有，而让B替其拿走皮球，由于B在事实上与法律上均没有处分C院子里的皮球的权限，因而A构成盗窃罪的间接正犯，而并不构成诈骗罪。还有，A向公寓管理人B谎称自己是居住者C的父亲而让B用钥匙打开C的房间，并拿走C的财物，由于B并无处分权限，因而A的行为仅构成（住宅侵入罪与）盗窃罪。”[89]

　　其次，在客观权限理论之外，可以补充进审核义务理论。有些学者将客观权限理论的逻辑贯彻到底，使其成为唯一的判断标准。例如，Schmitz认为，一种超出了授权范围的、仅仅是假想或推测的权限，即使第三人已经尽到了对代理权限的核对义务，由于始终未与财物原占有人的主观意愿保持一致，也不能否决“打破占有”的成立，对此都应认定为盗窃罪。[90]但是，这种看法存在疑问。承认客观权限理论最稳固，并不意味着必须将其逻辑贯彻到底；从同意的角度去考虑这个问题，也不意味着必须对于所有未得到被害人明确同意的转移都否定其效力。如果全部涉嫌三角诈骗的案例，都必须遵循客观权限理论的严格标准去认定，那恐怕就不是在处理所谓三角诈骗与盗窃罪区分的问题了。因为一个得到被害人明确授权的、由第三人做出的占有转移的决定，其实与被害人本人在现场直接表示同意毫无差异；但是，这样一来，就不存在所谓的三方关系了，第三人在这里仅仅是一个传声筒，实质上这种场合是一个非常清楚的、行为人欺骗了被害人（以第三人为其意思的忠实执行者）而取得财物的诈骗罪案例。换言之，按此逻辑，只有那些在法律关系上能够准确地将第三人与被害人合二为一，进而可以将所谓的“行为人—第三人—被害人”的三角关系，清晰明确地折合成行为人—被害人两方关系的场合，才能认定为诈骗罪，其余则全部按盗窃罪处理。但是，这样处理的最终结果，就是在理论上使得所谓“三角诈骗”的模型完全丧失了意义。基于这一点，有必要在客观权限理论之外，再增加审核义务的标准。审核义务理论是主观权限理论的一个加强版，它不仅要求第三人自认为得到了被害人的授权，而且必须是对这种关于授权的认识进行了审查和检验。一般来说，能够自认为自己得到授权的第三人，至少是得到了财物所有人的概括性授权，只是在对具体财物的具体事务的处理上自己是否有权限，产生了错误认识。

　　在有些案例中，按照阵营归属理论或纯粹的客观权限理论，都难以得出令人信服的论证过程和结论，而需要求助于审核义务理论。例如，经常被讨论的保姆案。丙是乙的家庭保姆，乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说，“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这个案件中，张明楷教授确信，“社会一般观念定会认为，保姆丙应当或者可以将西服交付给甲干洗”，从而肯定保姆具有处分地位而将本案认定为诈骗罪。但是，这个以阵营归属理论为基础背景的分析，因为对于实际生活的粗略概括而存在疑问。事实上，在真实的社会生活中，私人保姆究竟在雇主的家里能够处理哪些事务，双方往往有着大体上明确的约定，而且约定内容往往因人而异，对于这个本来就属于私人领域中的、存在对价给付的服务事项，不能够凭借所谓“社会一般观念”来做出推定。一般来说，雇主会要求保姆清洗衣物，但是在没有明确说明保姆可以将衣物交由雇主指派上门的洗衣店清洗的情况下，这种授权最多只能被认为是一种关于衣物保沽的概括性授权。另一方面，如果按照客观权限理论，既然保姆没有得到雇主的具体授权，她仅仅自以为有权限而将西装交付给对方，不能算是代表了财物所有人（被害人）的意思。因此，行为人甲构成盗窃罪而非诈骗罪。但是，客观权限理论又把实际生活想象得过于精致了。要求雇主对保姆所做的每一个具体事项都有明确的授权，这相当于是把雇主放在了一个“保姆背后的保姆”的地位，实际上也是不现实的。

　　妥当的理解是，对于那些相对于雇主的概括性授权而言还不够肯定的具体事务，保姆应尽到审查和检验的义务，在此基础上的决定，应被认为是与雇主意思相联系的，尊重了雇主的意愿，因而应被纳入到雇主的容忍范围内。这种审查和检验可以表现为多种形式。例如，如果行为人是雇主家的常客，保姆经常看到行为人到雇主家里，且保姆与行为人也比较熟悉，在这种情况下，对于上门谎称受雇主委托来取走衣物去清洗的行为人，保姆同意其将衣物取走或交付，应认定其已经履行了核实义务，因而行为确定为诈骗罪；相反，如果保姆面对的是一个素不相识，也不知道其与雇主是否有过交往的行为人，那么如果保姆未经任何审核或检验，而直接将衣物交给对方或任其取走，保姆的处分或同意是无效的，在她做决定的过程中，根本没有考虑到被害人（雇主）的意愿，因此她就成了一个行为人违反被害人意愿的工具，对此只能构成盗窃罪而非诈骗罪。不同的是，如果保姆尽到了审查和检验的义务，例如想要打电话给雇主确认，但是行为人将一个在电话另一端由其同伙冒充雇主说话的手机交给保姆接听，或者向左邻右舍问过之后，保姆信以为真，认为行为人的确是雇主派来的，此时，保姆再将衣物交给行为人，她就是三角诈骗中的受骗者而非盗窃罪中的工具。总之，只有在具备概括性授权和尽到审核义务的基础上，第三人对财物的处分或占有转移的同意，才算是基于被害人的立场而受到了欺骗。

　　（五）小结本文以盗窃罪为检验平台，以财产权利人的同意为考察视角，主张依照“客观权限+审核义务”的标准对盗窃罪的间接正犯与三角诈骗进行区分。这一主张与以往首先检验诈骗罪、侧重第三人处分权限的研究思路有很大区别，在实际应用上也得出了一些与阵营归属理论相反的结论。“客观权限+审核义务”的标准有两方面的优点。一方面，这两种理论都是以第三人至少得到被害人的概括性授权为前提和基础（客观权限理论要求进一步的具体授权），因此第三人对财物的处置，体现了对于被害人（支配财物的）意愿的尊重。这是从被害人同意的视角出发得出的必然结论。由此可以避免阵营归属理论、主观权限理论、主观善意理论等的弊端，这些观点完全搁置或代替了对被害人主观意愿的关注，其内容与盗窃罪的本质要素（违反被害人意愿而不是违反被害人“阵营”中某人的意愿）也缺乏必然联系。另一方面，将审核义务理论增加为判断标准的选项，避免了单一的客观权限理论过于狭窄，以至于使所有三角诈骗的案例都简化为两方诈骗的倾向。更重要的是，审核义务理论进一步克服了主观权限理论的弊端，那就是，仅仅有第三人得到授权的自我感觉还是远远不够的，只有通过审核和检验，才能在客观上表现出他对于被害人的财物支配意愿的认同和尊重，在此基础上的决定，体现了诈骗行为利用对方意思瑕疵而不是盗窃行为违反对方意思的区别。就重视被害人的意愿这一点而言，审核义务理论与客观权限理论是一致的，都是在同意视角下，通过与被害人意愿取得关联来区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗。




【作者简介】
车浩，北京大学法学院副教授。


【注释】
[1]根据中国期刊网的统计数据，从2003年到2011年，以被害人同意或被害人承诺为题目撰写的博硕士论文有28篇，已发表的期刊论文有85篇。尽管在理论研究的深度和影响力上，被害人同意已经远超正当防卫与紧急避险之外的其他出罪事由，但是，目前我国多数刑法教科书的章节安排仍保持着以往的惯性，尚未体现出对该问题的足够重视，被害人同意常常被放在“其他正当化事由”中予以介绍。相反，在一些国外的刑法教科书中，关于被害人同意的章节主要有三种体例安排。一种是放在违法性阶段，紧跟在正当防卫与紧急避险的章节之后专节介绍。Vgl．Baumann／Weber／Mitsch，Strafrecht AT，2003，[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版。第二种是放在违法性阶段，但是位于正当防卫与紧急避险的章节之前专节介绍。Vgl．Frister，Strafrecht AT，2007．第三种是放在构成要件阶段，位于客观归责章节之后专节介绍。Vgl．Kindhaeuser，Strafrecht AT，2009．无论哪一种体例安排，都可以看出在刑法总论教义学体系中，被害人同意已经被视作与正当防卫、紧急避险甚至客观归责具有同等重要的地位。
[2]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．70．
[3]一方面，盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪等财物犯罪在刑法教义学上共享着“打破占有”的客观构成要件结构；另一方面，据统计，侵犯财产犯罪平均每年占到我国刑事案件总数的70％以上，其中，盗窃罪又占到整个财产犯罪案件总数的80％以上。因此，盗窃罪是财产犯罪中最有代表性的犯罪。
[4]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．74；[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第225页。
[5]这里的排除，首先是通过对盗窃罪客观构成要件该当性的排除，而不是对窃取行为违法性的排除。Vgl．Krey／Helimann，Strafrecht BT 2，2005，§1 Rn．29．
[6]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn．461 MK—Schmitx，2003，§242 Rn．76．
[7]Vgl．NK—Kindhauser，2010，§242 Rn．77；Wessels／Hillenkamp，Strafrecht BT，2002，§242 Rn．84．
[8]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．35．
[9]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．76．
[10]周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。但是，周光权教授又认为，仅仅依业务上的上下者地位而完全否定从业人员的现实占有，也可能过于绝对。在特殊案件中，应在具体决定对物之事实上的支配关系后，再行认定持有关系的归属。例如，杂货店主甲命店员乙到丙、丁等家催收欠款，乙将收来款项2万元据为己有。周光权教授认为此例若只承认上位者店主的占有，则乙成立盗窃罪，但可能有些问题。事实上，基于店主的高度信赖，乙已有收回款项的特别的职务便利，其对主人的现款已取得事实上的支配、保管权利，这种财物应归主人所有，但由店员乙占有，所以其应构成（职务）侵占罪。笔者认为，这里涉及到是单独占有还是共同占有的问题，如果认为财物经店主而由店员单独占有，当然不构成盗窃罪而构成侵占罪。
[11]Vgl．Rengier，Strafrecht BT，2003，§2 Rn，31．这里的自然主义和事实性的意思，能够把死者排除在外，但并不能完全排除婴幼儿和精神病人。这与是否具备行为能力是两回事。参见周光权：《死者的占有与犯罪界限》，《法学》2009年第4期。
[12]Vgl．SK—Hoye，2002，§242 Rn．46．
[13]对同意能力的详细分析，参见车 浩：《论刑法上的被害人同意能力》，《法律科学》2008年第6期；《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期。
[14]参见前引[11]，Rengier书，第2节，边码31。
[15]参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2009年版，第388页，LK—Russ，1992，§242 Rn，24．不过婴幼儿一般则认为不能表示占有意思。“刚刚生下不久，缺乏意思能力的初生儿或者完全不具有意思能力的精神病人，由于在事实上不可能具有取得或者放弃财物的能力，因此，不能说具有占有的意思。”黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。
[16]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn．50．
[17]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．37．
[18]韩国也有这样的判例，被告人伊某对被害人严某主张自己对严某保管的四十五头水貂享有权利，当伊某取走水貂时，被害人严某并没有制止。对此，法院认为，“严某在水貂被取走时没有制止，能够肯定严某的默许的同意。虽然被告人伊某的主张被认定为虚假的要求，但被告人取走水貂时存在严某的默许的同意。因此，伊某的行为不是盗窃罪中的窃取行为。”[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第43页。
[19]Vgl．Schoenke／Schroeder／Eser，Strafgesetzbuch，2006，§242 Rn．36．
[20]参见陈兴良：《论财产犯罪的司法认定》，《东方法学》2008年第3期，张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第245页。
[21]参见前引[15]，Krey／Hellmann书，第1节，边码45a。
[22]参见前引[15]，陈兴良主编书，第387页。国内相似案例可参见“刘迎春盗窃案”，载贺荣主编：《侵犯财产罪卷》，法律出版社2009年版，第131页。
[23]Vgl．MK—Schmitz，2003，5 242 Rn．83．
[24]Mitsch，Strafrecht BT 2，2003，§1 Rn．76．
[25]同上书，第1节，边码77。
[26]使用假币从自动售货机中取走商品的行为构成盗窃罪，这是德国刑法学界的通说。Vgl．Lackner／Kuehl，Strafgesetzbuch，2011，§265a Rn．2．日本的判例和学界意见基本上也都认为，“向自动售货机内投入金属碎片取出商品之类的以诈骗行为为手段的场合，只要是违反了被害人的意思，就构成盗窃罪。”[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第194页。
[27]刘明祥；《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期。
[28]德国刑法第265条a不适用于自动售货机，这一点是德国刑法学界的通说。Vgl．NK—Helimann，2010，§265a Rn．19ff．
[29]在我国的刑法语境下，100元当然还不够定罪的起点；但是当行为人多次连续实施此类行为，就有可能构成盗窃罪。
[30]参见前引[26]，Lackner／Kuehl书，第242节，边码14。
[31]参见前引[5]，Krey／Hellmann书，第1节，边码33b。
[32]参见前引[5]，Krey／Hellmann书，第1节，边码33b。
[33]关于意思表示与内心保留的关系，参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第234页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第358页。
[34]Otto，JR 2000，214，216．
[35]与之类似，日本曾有过这样的判例，行为人将从电话卡自动贩卖机中窃取的1000日元钞票插入自动贩卖机，然后取出电话卡，法院对此认定为构成对电话卡的盗窃罪。参见前引[26]，大谷实书，第195页。按照本文的看法，这个判决结论在盗窃对象的认定上是错误的。机器设置者对于插入钞票之后转移电话卡的占有，是持同意的态度，所以本案中正确的盗窃对象应该是1000日元而非电话卡。
[36]参见刘宪权：《信用卡诈骗罪的司法认定》，《政法论坛》2003年第3期；前引[27]，刘明祥文；刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》，《清华法学》2009年第1期。
[37]参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，《清华法学》2008年第1期；《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪》，《清华法学》2009年第1期。
[38]陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，《中外法学》2009年第1期。
[39]李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示》，《清华法学》2010年第4期。正如该文介绍的，日本刑法学界虽然对基于存款的占有问题展开了深入的讨论，但这种讨论主要是限制在侵占罪的场合，特别是为了解决行为人与原金钱所有人之间存在委托信任关系的场合以及错误汇款的特殊问题。如果把这种特殊场合下的占有结论无限制地扩张到盗窃罪等一般性场合予以运用，造成与传统的财物犯罪中的占有概念基本原理的决裂，这种代价笔者认为并不值得。或许更为妥当的处理方式是，在侵占罪的场合通过立法扩充构成要件中犯罪对象的范围，或者在解释论上使用占有之外的其他概念来重新解释‘侵占财物”。
[40]黎宏：《论存款的占有》，《人民检察》2008年第15期。
[41]对于ATM机的现金由银行占有这一点，张明楷教授和刘明祥都持肯定的观点。参见张明楷：《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪》，《清华法学》2009年第1期，前引[27]，刘明祥文．
[42]前引[20]，张明楷书，第712页以下。
[43]张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，《清华法学》2008年第1期。
[44]这也是德国刑法学界的通说。Vgl．Maurach／Schroeder／Maiwald，Strafrecht BT1，2003，§33 Rn．33．
[45]黄荣坚：《刑罚的极限》，台湾元照出版公司1999年版，第184页。
[46]需要说明的是，德国刑法学界的多数意见拒绝承认这种行为构成盗窃罪，并不仅仅因为德国刑法典中规定了第263条a计算机诈骗罪。相反，即使在立法增补计算机诈骗罪之前，学界多数的意见也认为这种情况难以构成盗窃罪，正是由于存在法律漏洞，才出现了第263条a的立法。就此而言，不能简单地认为“德国因为有了计算机诈骗罪，所以不适用盗窃罪；我国没有计算机诈骗罪，因而适用盗窃罪并无不妥”，这是仅仅关注处罚必要性而牺牲构成要件特性的、因果颠倒的论证。
[47]前引[41]，张明楷文。
[48]参见前引[19]，Schoenke／Schroeder／Eser书，第242节，边码36。
[49]参见前引[24]，Mitsch书，第1节，边码77。
[50]Vgl．NK—Kindhauser，2010，§242 Rn．54．
[51]MK—Schmitz，2003，§242 Rn．83．
[52]其实，在以便捷作为基本价值取向之外，银行与储户之间还有很多增加安全性的方法可以进一步实施，例如，为了防止小偷同时偷走银行卡和回复确认的手机，储户可以与银行约定特定的回复字符，为了防止小偷从以往手机的短信中看到相同的回复字符，可以预先与银行约定，设立个别化、按一定周期改变的回复字符等等。当然，这些肯定会加大银行卡使用的交易成本，因此，面对为了更安全的使用而愿意更麻烦且支付更多费用的储户群，以及那些宁可承担风险，也不愿意承担麻烦和费用的储户群，银行可以提供多元化的、可选择的服务方式。这些只是笔者的一些构想，无论怎样，人们总是要在安全、便捷与高成本之间作出选择。
[53]参见李文燕主编：《金融诈骗罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第321页。
[54]刘明祥：《在ATM机上恶意取款的定性分析》，《检察日报》2008年1月8日。
[55]参见甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第382页。
[56]前引[45]，黄荣坚书，第185页。
[57]蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，台湾元照出版公司2008年版，第325页。由于台湾并没有关于盗用信用卡的规定，因此不会出现盗用信用卡按大陆刑法直接构成盗窃罪的结果。
[58]参见前引[38]，陈兴良文；张明楷：《许霆案的刑法学分析》；《中外法学》2009年第1期。
[59]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．84．
[60]前引[58]，张明楷文。
[61]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．36．
[62]一些英美法系的案例介绍，参见[澳]Hugoc Jat；《英美法系下的许霆案》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读——无情的法律与理解的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第306页。
[63]参见陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第342页。
[64]樊文：《对T恶意利用ATM机故障恶意取款案理论和实务处理上的再评析》，载《刑事法判解》第10卷，北京大学出版社2009年。
[65]Kindhaeuser，Strafrecht BT，2008，§242 Rn．47．
[66]参见前引[11]，Rengier书，第2节，边码33。
[67]支持该理论的德国学者有Mezger，Noll，Schmidhaeuser，Jakobs等。
[68]持这种观点的学者在德国刑法学界占据了大多数，包括Jescbeck，Weigend，Lenckner等。
[69]参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。
[70]参见冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，《刑法评论》2002年第1卷，
[71]参见前引[1]，Baumann／Weber／Mitsch书，第17节，边码113。
[72]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第262页，前引[69]，黎宏文。
[73]参见前引[1]，Baumann／Weber／Mitsch书，第17节，边码113。
[74]参见前引[70]，冯军文。
[75]参见前引[69]，黎宏文。
[76]换言之，证明行为人有罪的前提是，行为人必须建立起对特定财物的占有。被害人设置特定的被盗物这一行为本身，就征表出一种对占有转移的同意。这里需要特别强调的是，这种情况下是对占有转移的同意，而不是对财物转移（所有权归属变化）的同意。
[77]参见前引[65]，Kindhaeuser书，第242节，边码47。
[78]Vgl．NK—Kindhaeuser，2010，§242 Rn．43．
[79]参见《房东“钓鱼”视频记录保姆盗窃》，《东南早报》2009年11月5日。
[80]参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。
[81]Vgl．Schonke／Schroder／Cramer／Perron，2010，§263 Rn．66．
[82]德国学者Roxin、Schunemann、Samson、Kindhauser和Gunther等支持这种观点。
[83]德国学者Otto、Weber等持这种看法。
[84]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn，63．
[85]参见日本最高裁判所1970年3月26日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3号，第55页。转引自前引[80]，张明楷文。
[86]前引[80]，张明楷文。
[87]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242，Rn．100．
[88]Vgl．MK—Schmitz，2003，5 242，Rn．100．
[89][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第156页。
[90]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242，Rn．100．