【摘要】推定的被害人同意在刑法上是一种重要的超法规出罪事由。在法律形象上，推定性同意兼具被害人同意和紧急避险的二重性，从尊重个人自主权的角度去思考，其主导形象应为被害人同意。推定的同意有各种不同的表现形式，对推定有效性的判断也应根据具体的案件类型确定不同的标准。推定同意的法理学问题高发于医疗领域，但是在现实中还没有得到真正的理解和贯彻。
【关键词】推定的被害人同意；被害人同意；紧急避险；行为类型；医疗手术

　近年来，随着保障人权观念在刑法领域的普及，以及整个刑法学研究程度的深入，各种具有出罪功能的正当化事由得到了普遍的重视。其中，推定的被害人同意（承诺），作为一种在以往并没有得到太多研究的超法规的正当化事由，受到越来越多的关注。但是，推定的同意究竟在刑法学体系中处于什么地位，其出罪功能的根据究竟为何，在具体案件中又如何判断推定的同意的效力，以及推定的同意在医疗领域究竟如何适用等等，这些问题尚未得到足够的澄清，仍然需要深入研究。本文拟在国内外已有文献研究的基础上，对上述问题予以进一步探讨。

　 一、基本法律形象：介于被害人同意与紧急避险之间

　 所谓推定的（被害人）同意，又称推定的承诺，是指虽然实际上并不存在被害人自己作出的同意，但是，可以认为在被害人知道情形时就当然会给予同意，从而推定其意思所实施的行为。

　 我国刑法学界以往对推定的同意的研究，主要是从其正当化根据的角度进行阐述，归纳出“被害人同意（承诺）延伸说”、“事务管理说”、“超法规的紧急避险说”、“被允许的危险说”、“法益衡量说”、“社会相当性说”以及“综合说”等多种观点。[1]本文认为，这种归纳本身当然有其意义，但是很难从中合理地选择和辨析出推定同意的理论基础。因为这些观点本身的体系性地位就比较混乱，存在很大争议，各个理论之间多有重叠或者上下位阶的关系。在这种情况下，比较的意义是有限的，从这些观点的对照中，只会得出一些表面上的结论，并不能真正地把握推定的被害人同意的体系性地位。

　 本文认为，从方法论的角度，应该在出罪事由体系内部的同一个层面上，瞄准法律形象与推定的被害人同意最相似、最接近的另外两种出罪事由—被害人同意与紧急避险，通过这种比较，来逐步廓清推定的同意的法律形象。在刑法教义学上，推定的同意的法律形象是比较独特的。一方面，它既不像紧急避险那样被各国普遍规定为一种法定的出罪事由，也不像被害人同意作为一种完全独立的超法规出罪事由。二者在教义学上都具有比较独立和清晰的形象。而推定的同意的法律形象似乎相对模糊，理论上一般都把它放在同意之后，作为同意的导出部分或附属部分来加以论述。另一方面，它又不完全等同于同意，尤其在形式和出罪根据上又与紧急避险有所相似。因此，毋宁说，推定的同意是一种介于同意和紧急避险之间的出罪事由。在形式上，它与两者都有类似之处；从实质的出罪根据上，推定的同意主要也是从这两种出罪事由之中汲取理由，形成自己作为一种独立的出罪事由的根据。尽管有许多相似之处，但是在很多重要的地方，推定的同意也保持了自己与两者的相对独立。

　 （一）同意与推定的同意

　 在大陆法系国家的刑法学中，推定的同意与同意在犯罪论体系中往往有着不同地位。同意究竟是一种排除构成要件该当性的事由，还是排除违法性的事由，对此存在争议。[2]而推定的同意作为一种排除违法性的事由。或者说正当化事由，基本上是没有异议的。[3]按照我国现在的通说，也就是“四要件”的犯罪构成理论，本来不存在阶层划分的问题，所有的出罪事由都是位于“四要件”之外，不再细分地处于同一个“正当化事由体系”中。但是这种形式上的“同一性”并不妨碍对同意和推定的同意二者进行实质上的区分。近几十年来，由于 Zipf”Kienzty , Weigend , Schmidhauser以及Roxin等学者的有力支持，认为被害人同意从一开始就是排除行为构成的观点在德国刑法学界逐渐占了上风。这种观点认为，得到法益主体同意而实施的行为，是法益主体自治权的表现，是法益主体对法益支配权的行使，通过同意，法益主体的人格得以展开和实现。[4]因此，一个有效同意下的行为，从一开始就不存在对法益的损害。换言之，不存在对“犯罪客体”的侵害。推定的同意则与此不同、从形式上看，它并没有排除构成要件该当性，在没有得到被害人的同意下，直接对被害人的法益予以处理，这种处理方式在构成要件上是符合法定犯罪类型的。而且在没有查清被害人真实意志之前，法益的损害状态实际上已经发生，虽然最后可能认为推定的同意与被害人的真实意愿是一致的，但是在这之前，法益事实上已经受损，至于在规范上是否损害仍然处于待定状态。而且，最后出现的结果完全有可能是推定的同意并不符合被害人真实的同意。“行为人所推测的法益承担者的意志和法益承担者自己可能存在的真实的相反意志之间就会发生冲突，并且，这种冲突将这样得到弥合：法律制度将根据客观的和不同的标准来确定一种‘推定的意志’，再由这种意志对这种侵犯加以正当化，尽管后来会证明，法益承担者的真实意志并不是这样的。”[5]

　 由此可见，推定的同意与同意之间的主要区别在于：推定的同意是关于法益主体的一种“拟制意志”，这种同意仅仅是一种推测，“在大多数案件中，在法益承担者没有预料到的情况下，这种意志从来没有作为心理上的事实存在过”，[6]从这一点来说，推定的同意是一种规范的结构。而同意则表达了一种真实的意志，是法益主体自治权的直接展现。因此，前者是在实质违法性的审查阶段才开始发挥功能的出罪事由，后者则是从一开始就是排除行为构成的出罪事由。

　 尽管有这种结构上的不同，但是在最关键的一点上二者是相同的，那就是从被害人的意志出发，尊重被害人的自我决定权。只不过前者是一种真实表达的意志，后者是按照被害人可能的想法去推测其意志而已。因此，在很多方面，推定的同意与同意之间存在着紧密的相似之处。许多学者认为，在推定同意的情况下，与要求现实的同意的有效性一样，必须满足同样的要求。[7]

　 推定的同意与同意之间这种相似之处，使得很多学者把推定的同意看作是“被害人同意的延伸”。日本学者大塚仁认为，“虽然现实上不存在被害人的承诺，但是，与承诺存在一样阻却违法性，所以，基于被害人推定性承诺而实施的行为必须被理解为处在基于被害人承诺的行为的延长线上。即需要行为人考虑被害人个人的自我决定权，推测被害人的真意，像沿着被害人的真意那样去行动。在被害人对法益的处分具有独特的见解时，即使其见解与通常人的感受不同、难以从一般的法益衡量的观点来理解，也应该努力地去适应被害人的意思。只是，在难以认识被害人的个人意思的状况下，对被害人的意思进行客观合理的推测后实施的行为，可以说是允许的。”[8]

　 （二）紧急避险与推定的同意

　 另外一些学者认为，推定的同意的正当化根据来自于紧急避险。这种观点认为，如对意识不明的重病患者，在没有实际同意的情况下，是否能够手术，最终只能根据一般的正当化事由来加以判断一样，既然被害人没有亲自放弃利益，就不得不说基于推定承诺的行为具有构成要件符合性，如果说该行为不构成犯罪，就只有考虑有无排除违法性事由。具体来说，引起了重大法益侵害但仍然被正当化的行为，只有在符合紧急避险或者类似紧急避险的要件时，才能被认可。因此，被推定承诺的事实，只能在紧急避险的要件中加以评价。[9]

　 当一个人由于水管破裂，为了关闭水闸而闯进邻居的屋子里的时候，这种做法肯定是理性的，并且客观上也符合房屋所有人的利益。在许多案件中，行为人基于对法益主体意志的假定和推测，而实施了侵犯其法益的行为，从结果上看，这种假定意志往往都是符合一种客观的利益权衡的结果。在这个范围内，这种推定的同意就与紧急避险非常接近了。例如，在这个水管破裂的案件中，也许在事实上，屋主在任何情况下都不想在自己的房间里看到行为人出现。但是当行为人并不知道屋主的态度时，从一般人的角度考虑，这个房屋所有人应该持一种客观理性的立场，在面对水势蔓延可能危及整个房屋的财产安全的时候，他应该是同意别人进人其屋中采取措施关闭水闸的。正是从这个角度出发，韦尔策尔将推定的同意看作一种超法规的紧急避险，他认为，“为了被害人的利益所做的积极行为，而不是由于被害人对于自身法益的放弃，才是基本的正当化理由。对于推定性同意的限制，应该仅仅用于防止他人进行过分热心的、不适当的干涉和介人。”[10]

　 在我国的刑法理论界，一般认为推定的同意与紧急避险性质相同，但具有不同的特征。高铭暄教授认为，紧急避险所保护的利益与损害的利益必须属于不同的主体，而推定的同意的行为所挽救的利益和损害的利益属于同一主体。[11]还有一些学者主张用“法益衡量说”作为推定同意的基础，认为“基于推定承诺的行为的实施，同样需要遵循法益衡量的原则，即对被害人较小利益的损害须能产生保护被害人较大利益的效果。只有这样，基于推定承诺的行为在社会一般人的观念中，才是符合被害人的理性自由意志、存在着被害人承诺的当然可能性的行为；也只有这样，基于推定承诺的行为才能够阻却行为的实质违法性，获得刑法上的正当性效力。”[12]由于法益衡量说主要是作为紧急避险的理论基础，因此这种观点在法律形象上也必然偏向了紧急避险一边。

　 （三）主导形象：紧急避险还是同意？

　 既然推定的同意作为一种正当化事由，兼具同意和紧急避险的双重特点。那么究竟哪一种是对推定的同意起主导作用的思想呢？这一点仍然需要明确说明。

　 这里有两种完全不同的观察视角：一种观点认为，推定同意的正当化理由，以及对这种推定同意的效力进行判断的重要的，或者首要的，甚至是唯一的标准是侵害行为“在本质上是否为了被害人的利益”，推定的意志只用于限制第三人过分的干预；[13]另一种观点则认为，推定的同意基本上只取决于被害人的意志。如果可以推测被害人在现场应该会同意的话，那么这与被害人实际上作出真实同意的情况没有什么区别，因此同意被视为这种事由的主导形象。[14]本文赞成第二种观点。在紧急避险与同意之间，后者应该是推定同意的主导形象。

　 推定的同意与紧急避险，尽管在形式上有很多相似，但是二者作为正当化事由的根本出发点是不同的。紧急避险是一种客观的利益衡量，而推定的同意则取决于法益主体假定的意愿。推定的同意所涉及的问题是，如果法益主体对案件的具体情况有完全的认识，那么他是否会从自己的立场出发同意这个行为。下面这个例子是经常被谈到的：若病人因为是耶和华信徒而拒绝接受输血，那么，随便以病人的“真正”利益为由，不顾病人的意志，也不考察可以阻却违法的紧急避险的严格条件是否已经满足，就可能导致出现剥夺自主决定权这一令人难以接受的结果。[15]因此，在这里起决定作用的，不是什么会符合有关人的真正利益，而是什么是他本来可能想要的，即使这些是非理性的东西。对此，德国联邦最高法院认为，“客观的标准，尤其是一种作为大体上理性和通常的措施的判断，并不具有独立的意义，而是仅仅为查明个人的假定意志服务的。”[16]

　 将推定的同意仅仅作为紧急避险的表现形式，实际上是颠倒了法益主体的假定意志和利益权衡之间的关系。“有关人的假定意志不是为限制紧急状态的正当化服务的，相反，利益的权衡却是一种查明假定意志的可能的帮助手段。”[17]如果法益主体在场的情况下，毫无疑问，只有他本人的真实意愿能够对侵犯其法益的行为作出同意与否的表示，只有他自己才是他自身相关法益的主人。那么在他不在场的情况下，推定的同意当然是要从该法益主体自身的意愿去猜测，而不是抛开假定的意志，独立地去判断法益主体“真正的福利”。如果仅仅考虑一种客观的利益，那么从一开始就可能将某些被害人原本会同意的情形（比如因为与行为人或者第三人休戚相关或关系密切而同意对自己进行侵害），错误地排除在外。

　 因此，将同意作为主导形象是妥当的。通过推定的同意而阻却违法的主导思想就在于，如果他人在需要作出紧急处断的状况下有益地行使了处分权，那么就不被认为是忽视权利人的自治，也就不构成不法，换言之，因为在这种情况下需要毫不迟疑地作出选择，而被害人本人此时没有能力进行处理，所以，依据推定的意志由他人代为处分。在这里，被害人的“利益”不再是有关被害人本人可能会如何决断的（可反驳的）证据。[18]因此，无论是为了被害人自己的利益，还是为了他人的利益，如果能够知道或者可以推知被保护法益的主体的意志，即使这种意志是“不理智的意志”，也同样应当受到尊重。[19]

　 当然，在推定的同意中，更看重被害人的假定意志，并不意味着客观的利益衡量就是不重要的。很多情况下，在推测被害人的真实意愿的时候，主要或者只能站在一般人的理性立场，根据客观的利益权衡，来揣测被害人的真意而行事。本文认为，以同意作为推定的同意的主导形象，只是意味着：在被害人的个人意愿与客观的利益衡量之间，存在体用之分的问题，或者说，前者才是目的，后者只是服务于这个目的的手段。因此，那种认为“在具体的案件中，权利人的假定意志是不重要的，完全不能依赖于对权利人会如何决定的推测”[20]的观点，在我看来，是颠倒了目的与手段，是本文所不能赞同的。

　 二、推定的同意的基本类型

　 （一）两种行为类型

　 推定的同意应当区分两种不同的行为类型。第一类是指涉及到被害人利益而推定的同意。这里的被害人利益，既可能涉及到财产性法益，也可能涉及到人格性法益。前者如为了堵住破损的出水管道，进人出门旅游的邻居的家里；在一场雷雨中，进人已经外出的邻居的院子，把遗忘在那里的家具搬到阳台上，避免被雨淋坏；在别人的猎场上，打死了一只严重受伤的兔子，以便把它交给猎场的权利人等。后者如为了不延误重要的期限规定，拆开了寄给与其合住但长期不在家的朋友的信；在别人家的孩子特别淘气的时候，出于教育的目的对他进行责打；交通事故中被害人伤势严重，不立即进行截肢手术就有生命危险，但被害人处于昏迷状态，与其家人联系不上的情况下，推定被害人同意而进行截肢手术等。

　 第二类是涉及到被害人以外的其他人（行为人或第三人）的利益而推定的同意。日本学者内藤谦教授对这类型的行为，进行了归纳和总结，认为可以分为以下两种：[21]第一种是指被害人的被侵害法益非常轻微，或者虽然不是非常轻微，但行为人的行为当中具有紧急必要性的场合，行为人对被害人的人品或者态度非常了解，认为被害人了解事态的话，会表示同意的场合，能够认可推定同意。如擅自进人朋友的宿舍住宿的行为；邻居长期不在家，成熟的水果掉在地上的话就会腐烂，而且在以前也有这种事情的场合，将该水果拾回家吃掉的行为；耽误乘车的话，就会耽误大事，为了赶上该趟列车，擅自将朋友的自行车骑走的场合；女佣人将仁慈的男主人准备扔掉的旧西服送给要饭的人的场合。第二种是被害人被侵害的法益并不非常轻微，而且，行为人的行为也不具有紧急性的场合，必须是被害人可能会同意的特殊情况。如擅自将朋友的自行车骑走的场合，如果不是迄今为止，经常以该种方式借用该朋友的自行车的话，就不能认可推定承诺；在暂时挪用正在外旅行的他人现金的场合，如果不是二人同住一屋，关系很好，平常就有互借现金的事实的话，也不能认可这种推定承诺。

　 （二）反对意见及本文观点

　 上文已经提到，在我国的刑法理论界，一般认为推定的同意与紧急避险性质相同，差别只是在于：紧急避险所保护的利益与损害的利益属于不同的主体，而推定的同意的行为所挽救的利益和损害的利益必须属于同一主体。。由此可知，在推定同意的行为类型上，我国学者大多承认第一种类型而不接受第二种类型。即基于推定的同意而实施的行为只能是为了被害人的利益，而不能为了行为人自己或者第三者的利益。有学者对此做了深入分析：“世界上的绝大多数人都是有着正常道德观念，有着正常情感的普通人。因而损人利己固然为人们所不屑，但要损已利人却也并非人之常情……对他人献爱心的利他之举往往是以不损及自己的利益为前提的，因而为了行为人或者第三人的利益，推定被害人会对损害自己利益的行为予以同意，尽管现实生活中不乏这样的高尚之举，但却很难说具有当然性……为了行为人或者第三人的利益，而损害被害人利益的行为，虽然也可能成为刑法中的正当化行为，但却是‘紧急时无法律’这一法律格言的演绎，是紧急避险中的问题，与基于推定的承诺无关。所以，从这个意义上说，我国刑法理论关于基于推定承诺行为的本质认识及其类型划分，更为合理，而大陆法系刑法理论中的类型划分不仅有强人所难之嫌，而且混淆了基于推定承诺的行为与紧急避险的本质区别，有失妥当。”[23]

　 笔者不赞同这种意见。持这种观点的论者恰恰是弄错了在推定的同意中起主导作用的法律形象。这里的主导思想是同意而不是紧急避险。之所以允许存在为了他人的利益而推定法益主体的同意，并不是基于客观的利益衡量的原因，而是从法益主体自身的意志去推测，正是由于这种行为可能得到法益主体的意志支持，该行为由此才能被正当化。从客观的角度看，为了他人的利益而牺牲自己的利益，这种行为恰恰是同意案件中常见的类型。这种牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使，是其人格权的表现。在一般人眼中的“吃亏”也许是法益所有者心里的“幸福”。这种以公民自治权为基础的同意思想也因此延伸到推定的同意中，只是有了更严格的条件和更狭窄的适用范围。如日本学者大塚仁教授指出，“在被害人对法益的处分具有独特的见解时，即使其见解与通常人的感受不同、难以从一般的法益衡量的观点来理解，也应该努力地去适应被害人的意思。……在行为人与被害人处于特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对实施其行为给予承诺时，也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。”[24]所以说，这里的关键是高度预测被害人的真意，按照被害人的意思去实施。如果在特定的情况下，能够推测被害人应该会同意为他人利益牺牲的行为，那么为什么不允许这种行为呢？害怕这种推定会损害被害人的利益的担忧是不必要的，因为对此有严格的适用条件，随意处置或者不是按照法益主体本意去实施的行为，事后当然会受到处罚。

　 因此，为他人的利益而推定的同意，这种行为类型从客观的角度看，也许是一种利益的失衡，但是法律之所以对这种行为支持，不是因为其高尚或道德的原因，相反，是在道德观念多元化的今天，放弃一般化的利益权衡标准，允许和尊重公民个人在法益处理上的自我决定权。如果把这种对公民的自治权的尊重理解为对高尚道德的提倡，那么则是误读了大陆法系刑法学理论允许这种行为类型存在的本意，没有在推定同意的主导思想这一大的、基础性的背景下来解读行为的意义。在行为人与被害人处于特别亲密的关系、能够高度地预测被害人会对实施其行为给予承诺时，也可以允许为行为人自己或者为第三者的利益实施行为。

　 三、推定的同意的成立条件与基本原则

　 （一）一般性的成立条件

　 由于推定的同意与同意之间的相似性，以及后者作为对前者的指导形象的关系，推定的同意的成立条件与同意基本上是相同的。许多学者认为，在推定同意的情况下，与要求现实的同意的有效性一样，必须满足同样的要求。比如说，推定应当是以其行为时刻为准，期待事后能够得到承认并不起决定作用；其推定同意应当使行为合法化的法益主体，一般还必须具有正确评价干涉的意义之必要性的认识能力和判断能力。当欠缺这样的能力时，则应当以法定代理人的推定意向为准。这里同样不涉及推定的同意自身是否违反善良风俗的问题。[25]另外，在适用犯罪的种类上，推定的同意和同意的适用范围是相同的。只限于盗窃罪、故意毁坏财物罪、非法侵入他人住宅罪、私自开拆他人邮件、电报罪等有关个人能够处分的法益的犯罪，对于个人不能处分的国家或者社会法益，被害人不能在事后表示同意或者承诺。

　 （二）适用推定的同意的基本原则

　 推定的同意毕竟不完全等同于同意，如上所述，它也兼具紧急避险的特点，因此除了与同意相同的一般性的成立条件之外，还需要注意一些适用中的基本原则。在我国刑法学界，一些学者提出将情势紧迫性以及行为的社会相当性等作为推定的同意的一般性原则。[26]对于社会相当性的提法，本文对此不能赞同。行为的社会相当性是一个相当宽泛和模糊的概念，它只是被适宜用作一般的正当化事由的总基础的场合，但是具体到推定的同意上，则有“大而不当”之感。更重要的是，推定的同意的主导思想直接来自于同意。除了在身体伤害的场合，不宜将“善良风俗”、“社会相当性”等具有道德性内涵的概念对同意中的公民自治权加以限制，这个基本立场同样适用于推定的同意。

　 本文认为，一般情况下，情势的紧迫性是适用推定同意必须具备的前提和基础。这指的是，某些情况下不能等待让权利人自己进行处分，因为一旦迟延侵害，反而会减少权利人的选择可能性或者给他造成过度危险（特别是当手术范围扩展的时候）。[27]但是关于情势紧急的条件，在个别场合也不必作此要求。由于存在为自己或他人利益而推定被害人同意的情形，而在这种情形中，情势紧急并不是普遍存在的，也不是必要的条件。当被害人被侵害的法益并不非常轻微，而且，行为人的行为也不具有紧急性的场合，也可以根据对被害人的了解而推定其同意。如擅自将朋友的自行车骑走；暂时挪用正在外旅行的他人现金等。当然，这里又有严格的限制性要求，前者是经常存在以该种方式借用该朋友的自行车的情况，否则不能认可推定同意；后者则是二人同住一屋，关系很好，平常就有互借现金的事实，否则也不能认可这种推定的同意。由此可见，在具体的场合，对推定的同意是否有效需要具体的标准。

　 另外，辅助性原则或者说补充性原则也是必要的。推定的同意，原则上只适用于不可能获得被害人（法益主体）现实同意的场合，在能够获得被害人现实同意的场合，不能适用推定的同意，因此，推定的同意属于对现实同意的补充。这主要是考虑到，推定的同意可能和被害人的真实意思存在出入，为了尽量尊重法益主体即被害人的自主决定权，必须对推定的同意的适用范围加以限制。[28]如为了修理邻居家破裂的水管而擅自进人邻居家里的行为，只限于邻居不在家，不可能获得其现实的同意的场合。为了不耽误自己的大事而擅自将友人的摩托车骑走的场合，也是如此。

　 最后，也是最重要的一点，只有按照被害人的意愿，推定其可能的想法去行事时，才可能谈得上推定的同意。首先需要考虑的是，如果被害人于行为时在场，有能力表达观点的话，他会作出何种选择。达致这个结论的一般途径是，假定受害人也会理性、正常地权衡利益得失，以此为出发点，去推定被害人的意思。但是在有特别的根据的情况下除外，如果已经了解被害人可能很不理性，其意志明显与推定的意思不同，那么就不能因为推定的同意而正当化。[29]

　 四、确立推定的同意的效力标准：具体案件中的具体判断

　 如何判断推定的同意的效力？这里没有一个单一的标准，需要结合具体的行为类型具体判断。如前所述，推定的同意的行为类型可分为两种：涉及被害人利益和涉及其他人利益。在涉及其他人利益的情况下，考量的基准应该是被害人的主观意思而非客观的利益衡量，除非能从具体案件中推断出被害人的主观意思，否则推定的同意是无效的。在涉及被害人利益的场合，情况比较复杂。罗克辛认为，推定的标准要进一步细分：与被害人财物有关的推定，为了堵住破损的出水管道而进人出门旅游的邻居的家里，可以适用客观利益权衡的判断原则；而与被害人人格有关的场合，例如为了不延误重要的期限规定，而擅自拆开了同居朋友的信件，这时的判断标准则不能依据一般的利益衡量，而是要有合理证据表明被害人的意愿会是如此。[30]

　 在现实生活中，最经常出现也最为棘手的情况是医生面对昏迷不醒的危急病人是否应该手术的问题。显然，在这类手术能够没有损害的推迟时，医生就必须等到患者重新恢复意识之后征求他的意见，在这种情况下，推定的同意是不允许的。但是为了拯救当时无法表达自己意志而又面临死亡威胁的患者，推定患者同意所实施的手术，能否予以正当化呢？

　 曾经在2007年引起社会强烈反响的“丈夫拒签字致孕妇死亡”就是这样一个非常典型的案例。因为丈夫肖志军拒绝在手术同意书上签字，医院放弃实施手术，孕妇李丽云不治身亡。孕妇之死引起了空前的关注。[31]死者已人天堂，却给生者留下了巨大的问题：医院要求患者家属签字才动手术的制度究竟是否合理？究竟谁应该为李丽云之死负责？在李丽云事件中，医生就面临着这样一种具体的困难。一方面，作为当时唯一的李丽云家属的肖志军拒绝在手术同意书上签字；另一方面，据医院和其它患者证实，李丽云本人也曾表示过不愿意手术的想法。在这种情况下，医生能否适用推定的同意的法理而对其手术？

　 如前所述，推定的同意的法理基础是尊重被害人的主观意愿，特别是在涉及到其自身人格性法益的时候。然而就技术层面而言，如果不是从外观上可以认知的被害人的利害关系出发来考量，大多数情况下很难有任何可以猜测被害人是否同意的明确依据。在这种情况下，有学者提出一些外部标准，例如与被害人的近亲关系、以前对于同种行为曾经同意、纯粹为被害人的利益而为、依一般人之观察被害人应为同意以及民法规定夫妻于日常家务互为代理人等。[32]但是正如台湾学者黄荣坚教授指出的，与被害人有近亲关系或以前对于同种行为表示过同意应该只是参考事实而已，而依一般人之观察被害人应为同意一项，本身并无具体的标准。至于民法规定夫妻于日常家务互为代理人，重点在于确认对第三方的法律效力关系，就是否得推测同意而言，夫妻关系应该也只是参考事实而已。[33]从这一角度说，患者的家属是否同意手术，并不应该成为决定手术与否的关键因素。

　 李丽云事件正是彰显现行手术签字制度僵硬化缺陷的一个活生生的例子，而这种僵硬化缺陷的背后，正是由于对“推定的同意”的无知和误读。当李丽云面临不动手术则可能死亡的情况时，其生死能否由其丈夫肖志军代为签字决定？相关的一系列报道表明了肖志军本人对医疗知识的缺乏，对医院的不信任，以及其迥于常人的性格。医院对其劝说了三个多小时，但是肖志军仍然坚持己见，其古怪和倔强的性格是显而易见的，按照其本人的说法，“我妻子是感冒，用药治疗就会好转，还可以自己生孩子，以后我还要生二胎。如果我签字了，医院就不给用药治疗了。我没钱。”[34]在这种情况下，肖志军的想法已经远远偏离了对李丽云利益的考虑，再将李丽云的生死交由肖志军决定，已经是一个明显不妥当的行为。如罗克辛所批评的那样，在如此密切地触及人格核心的情况下，不应该宣布给其他任何人以真正的决定权。肖志军作为李丽云的家属，其代理人身份“仅仅应当作为在查明患者可能出现的意志的建议者而出现，医生不需要听从他，当他的决定会产生危害患者利益和可能的意志时。[35]这不仅是德国刑法学界的主流观点，而且在很多国家的医院中，也是一种明文规定的制度。在美国的医院里，遇到紧急救治的情况，如病人出现大出血、休克，甚至神志不清时，病人的手术决定权就掌握在医生手里，而不是家属或其他人。医生会马上会诊，3个以上的主治医生商讨确定患者是否需要手术，医生作出判断后，只需把病人的病情和急救措施告知家属即可。如果在紧急情况下，因家属不同意手术，最终导致患者失去生命，医院将负连带责任。[36]

　 排除了丈夫的决定权之后，又如何看待李丽云本人先前不不愿意手术的表示呢？如医院和其它患者所证实的那样，李丽云在清醒的时候也认为自己的病仅仅是感冒，而且顾虑到手术费用，也表示过不愿意手术的话，这种表示可否作为医生对其不予手术的理由呢？

　 比较坚决的观点是认为在面临生死的时候，本人之前的意愿不能成为医生不手术的理由。因为人们从来不能知道，他在面对死亡时会作出什么真正的决定。在真正走向死亡的时候，许多人会改变自己的过去的观点而愿意继续活下去的；这种现有的推定，从来就不能让有关人自己通过理论性思考来加以预测。[37]因此，在人们在这种危急情况下允许抢救生命时，是不必考虑事后患者自己是否同意这种抢救的，因为这种抢救本身也为他事后作出的决定—包括死亡—保留了机会，这里最好不过地体现了患者的自治。另一种相对缓和的观点则认为，最后的答案可能是，没有绝对的可以或不可以，而是必须决定于个人价值观偏离客观观点的程度，对于一个因为失恋而短时间内屡次自杀的病患，医生还是必须尽救助义务。相对的，对于长期植物人而拔管放弃救治的家属及医生，也应该赋予理论上的基础，给人一些现实上的出路。[38]就李丽云事件而言，院方和其他患者证实过李本人在昏迷前表示过“不想手术，只是想治感冒”。但是这不仅不能成为放弃手术的理由，恰恰说明，李丽云本人是由于欠缺对病情的了解和对不手术后果严重性的错误估计而作出的表示，是一种因误解和无知而存在重大瑕疵的意思表示，这种表示根本不能说是一种真正意义上的意思自治，更不是坚定地表明“若手术、毋宁死”的某种个体信念。从这个意义上说，医院在明知李丽云并非真正有寻死决心的情况下，仍然祭出“尊重患者自我决定权”的挡箭牌从而放弃治疗，是不能令人信服的；同样不能接受的是一些学者的看法，“这个事件中，真正起决定作用的是李丽云本人作出了拒绝手术的表示，哪怕这个意思的表示是一个非理智的。”[39]本文认为，仅仅从形式和表述上遵循被害人的意思表示，而不考虑其实质上是否存在误解或者错误的情形，这不能说是对个人的自治权或者说患者的自我决定权的尊重。这同样也是在“有利于医院”的大前提下，对患者同意权的一种僵硬化解读。[40]

　 总之，在李丽云事件中，没有充分合理的证据说明，李丽云在面临生死抉择的时候会选择死亡而放弃手术；也完全可以凭借这种推定，成为医生面对纠纷时的免责事由。这种推定的能力和信心，应该成为对医生专业性的要求；拿着手术刀的医生，决定着他人的生死，应该具备这种洞彻人生的专业智慧。因此，不必追问医生的道德，即使以专业性而言，因为没有签字而放弃治疗任由患者死亡的做法，即使在现行的制度下没有法律责任，但至少在专业能力上也是可疑的。

　 每个人的生命只有一次，死亡是一个不可逆的过程。在生死的问题上，只有自己能够签字。当本人意愿不明时，在生死之间，医生必须首先推定本人的意愿为生。尊重生命的价值，这个观念本身就是最好的签名。

【注释】
[1]参见田宏杰：《刑法上的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第402-404页。
[2]相关争论参见Lackner/ Kuhl, StGB, 2007, vor ' 32, Rn. 10; Trondle/Fischer, StGB, 2007, vor ' 32, Rn. 3b; KOM,Strafrecht AT, 2005，9/22; Schonker/Schroder/Lenckner, Strafrecht，2006，vor ' 32，Rn. 33等。
[3]参见Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, ' 17, 1V, S. 403. ;Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2003, ' 9, I，S.119；Roxin, Strafrecht AT，2006，§13 Rn. 4 ff.
[4]代表性文献可参见Zipf, Einwilligung and Riskoubernagme im Strafrecht, 1970; Kientzy, Der Mangel am Strafrechtbestandinfolge Einwilligung des Rechtsguttragers，1970; Rudolphr Hans-Joachim，Die verschiedenen Aspekte des Reclttsgutshegriffs，in:Festschrift fuer Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, 1970; Roxin，kriminalpolitik and Strafrechlssystem，1970；Weigend, Lieberdie Regrundung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, ZStW 98( 1986）等。
[5][德]罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第532页。
[6]前注[5]。罗克辛书，第532页。
[7]参见[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第469页。
[8][H]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第360页。
[9]参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期。
[10]Wetzel, Das deutsche Strafrecht, 1969，' 14V，
[11]高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第256页.
[12]前注[1]，田宏杰书，第408页。
[13]Noll, ubergesetzliche Rechtfertigungsgrunde,1955，S. 137ff.
[14]Schonker/Schroder/Lenekner, Strafgesetzbuch Kommentar, 2006，Rn. 56.
[15][德]施特拉腾维特、库伦：《刑法总论I-犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第155页。
[16]前注[5]，罗克辛书，第533页。
[17]前注[5]，罗克辛书，第533页。
[18]前注[15]，施特拉腾维特、库伦书，第155页。
[19]Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996，S. 387f.
[20]Schmidhouser, Strafrecht AT, 1975, 9/49, Fn. 65．国内学者张明楷教授也持这种观点，认为"推定被害人知道真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。"参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第201页。
[21][日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1991年版，第623页以下，转引自前注[9]，黎宏文。黎宏教授认为，就我国的情况而言，以上举例尽管具有启发意义，但似乎没有什么借鉴意义。因为上述行为在我国很难被认定为犯罪。本文认为，就例子本身而已，确实不在我国刑法典的考虑范围之内，但是作为一种类型，在刑法法理上还是有意义的。
[22]参见前注[11]，高铭暄书，第256页；前注[20]，张明楷书，第201页
[23]前注[1]，田宏杰书，第401页以下。
[24]前注[8]，大塚仁书，第360页。
[25]参见前注[5]，罗克辛书，第532页；前注[7]，耶塞克书，第469页；前注[9]，黎宏文。
[26]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第829页。以及前注[11]，田宏杰书，第401页；前注[11]高铭暄书，第256页。
[27]前注[15]，施特拉腾维特、库伦书，第155页。
[28]前注[9]，黎宏文。
[29]Schonker/Schroder/Lenckner, aaO.，Rn. 56 ff
[30]前注[5]，[德]罗克辛书，第537,538页。
[31]各家媒体的追踪报道和网络评论的合集，可参见新浪网专题"男子拒签字致孕妇死亡"//news.siiia.com.cri/zzfjgzzcfsw/index. shtml,
[32]蔡墩铭：《刑法精义》，台湾五南出版公司1999年版，第197页。
[33]黄荣坚：《基础刑法学》，台湾元照出版公司2006年版，第359页
[34]"丈夫拒签字手术致妻子难产死亡",http;//news. sina. com. cn/s/2007-11-21/210114358601.shtml,
[35]前注[5]，[德]罗克辛书，第375页。
[36]"美国医生：遇紧急情况手术决定权在医生", http ; //news. sing. coin. en/s/2007-11-25/022512963422s.shtmlo
[37]参见前注[5]，[德]罗克辛书，第539页。
[38]前注[33]，黄荣坚书，第360页。
[39]参见卓小勤：《病人知情同意权不能被剥夺》，载《京华时报》2007年11月28日。
[40]这里的问题在于从来不存在一个理想化的"自治"概念，必须考虑到实际生活中的信息不对称以及理解能力等具体情况之后才谈得上对个人自治权的尊重。对此可参见Roennau, Willensmaengel bei der Einwilligung ini Strafrecht, 2001 , S. 354ff.

【作者及单位】车 浩 清华大学
【文章来源】《法学评论》2010年第1期