【出处】《法学》2011年第11期
【摘要】从1979年第一部刑法典颁布至今，我国刑事立法已在犯罪化的道路上行进了三十余年。现行刑法典及八部刑法修正案均是犯罪化的有效成果。重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来。效仿德日轻罪入刑以扩大刑法犯罪圈，强行将《治安管理处罚法》纳入刑法轨道，改变我国刑法严而不厉的立法模式，这样的做法既不符合中国作为“大国法治”之要求与特点，也无法获得如同西方的法治实践效果。面对我国刑事立法犯罪化的高热态势，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化。
【关键词】停止；犯罪化；刑事立法
【写作年份】2011年


【正文】

　　以1997年现行刑法颁行为开端，至今近十四年间，我国刑事立法一直处在最为活跃的时期，亦即“刑事立法的活性化”[1]时代。八部刑法修正案的颁行是活性化时代的见证和产物；新增加的三十几个罪名则体现了活性化时代我国刑事立法的主要内容--犯罪化；来自刑法理论界实务界和民间不胜枚举的“增设新罪”的呼吁，则是这种活性化时代仍将继续的隐性因素和证明。然而，即便如此，理论上仍有相当学者主张我国未来刑事立法应继续实行犯罪化，立法者对于犯罪化的趋势也似无停止之意。从1979年我国第一部刑法典颁行之日起算，迄今为止，我国的刑事立法犯罪化进程已经行进了32年。为此，冷静下来深入分析当下中国刑事立法之现实及未来我国刑事立法的发展方向，亦即究竟是犯罪化抑或是非犯罪化，是当前亟需解决的一个问题。

　　一、犯罪化：现行刑法颁布以来刑事立法的绝对主导方向

　　现行刑法颁行以来，以平均每一年半一部刑法修正案的速度、以共八部刑法修正案的数量不断地实现着我国刑法犯罪化的进程。[2]纵观八部刑法修正案，除了《修八》在以死刑为代表的刑罚轻缓问题上有重大进步之外，前七部刑法修正案一律以实现刑法保护社会与国家的利益为目标，不断地缩小公民自由之范围，增设各种新的罪名，以扩大国家刑罚权对公民的制约。[3]《修一》增加了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、国有事业单位人员失职及滥用职权罪等新罪。《修二》将非法占用耕地罪扩大为包括林地在内的非法占用农用地罪。《修三》增加了危险物质作为危害公共安全罪中诸多罪名的新的犯罪对象，而且提高了恐怖活动犯罪的法定刑。《修四》降低了生产、销售不符合标准的医用器材罪的入罪标准，单独规定了走私固体废物行为的刑罚，扩大了走私废物行为的对象范围，将《刑法》第344条的保护对象由珍贵树木扩大至国家重点保护的其他植物，降低了非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪的入罪门槛，增加了非法雇佣童工劳动罪、执行判决裁定失职罪及滥用职权罪三个新罪名。《修五》增加了妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪等新罪，还增加了原有罪名即信用卡诈骗罪的行为方式。《修六》新增了强令违章冒险作业罪，大型群众性活动重大安全事故罪，不报、谎报安全事故罪，虚假破产罪，背信损害上市公司利益罪，骗取贷款罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，枉法仲裁罪，开设赌场罪等新罪。被誉为“注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，较好地体现了宽严相济的刑事政策”[4]的《修七》，新增了九种新罪名。所谓“出罪”，涉及的也就是逃税罪；所谓“从宽”，也只有绑架罪降低了法定刑，其余条款均以增加新罪、降低既有罪名、入罪条件、扩大处罚范围以及提高刑罚为内容。在我国刑事立法史上首次较大规模废除死刑而获得高度评价的《修八》，其中也有占全部50个条文的二分之一即25个条文，是为了提高刑罚或者增加新罪以便更好地打击相关犯罪而设立的；危险驾驶罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，虚开发票罪，持有伪造的发票罪，组织出卖人体器官罪，拒不支付劳动报酬罪，食品监管渎职罪共七个新罪名就是此次犯罪化的产物。

　　综观八部刑法修正案，新增罪名三十余个，它们无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中，民权刑法的观念离我们仍很遥远。在当前我国社会转型经济急剧发展的时代背景下，纵或立法者能够找到诸多理由为刑罚权的扩张做辩护，然而，既然我国正朝着如何构建法治国的方向努力，短短14年期间八部刑法修正案所呈现的紧锣密鼓的犯罪化步伐就值得深刻反省。即或我国刑事立法层官员也毫不讳言地指出，当今我国刑法的犯罪化趋势已经占了绝对主导，“刑法立法已成为我国立法活动中最积极、最活跃的一个方面。这种积极的立法不仅表现为立法活动的频繁，还表现在立法的内容的取向，在历次对刑法的修改中，基本上是增加罪名或加重对某些犯罪的刑罚。”[5]

　　二、“新罪情节”与未来刑事立法犯罪化的可能性高热态势

　　当下中国刑法不间断的犯罪化并不仅仅是立法者自身的观念问题，它在很大程度上也是国人对刑法的高度期盼之反映和体现。“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[6]重刑轻民的中国法律传统在当今社会却以对刑法的迷信和过度依赖、以不断设立新罪的方式变相地体现出来。中国人的“立法情结”、“新罪情结”都是这种重刑轻民法律传统文化观念的反映。在刑法理论和实务中，“增设新罪”向来是一个不乏人关注的话题，只是这个新罪的罪名每天都在变换而已；通过建议刑法增设新罪，以发挥国人臆想中的“万能刑法”之“万能”作用，试图将所有社会问题通过刑法一以定之。

　　基于立法中心主义而不是释法中心主义，国人对于很多行为都提出了犯罪化的建议。其一，对于实践中常常发生的某些行为，如果现有法律无法通过解释涵摄的，国人就会呼吁增设新罪或“扩容”旧罪来解决问题。比如，性贿赂案因为无法通过刑法解释纳入受贿罪中“财物”的范围，有人提出应该通过立法将性贿赂纳入贿赂犯罪惩处之。[7]其二，对于国际社会无被害人犯罪已然非犯罪化的罪名，却逆国际潮流而动，提出犯罪化。比如，随着我国吸毒人数的增多，每年一到国际禁毒日，我国几乎都会有人提出建议刑法增设吸毒罪。[8]再如，容留赌博罪也是此类罪名。国际社会自上世纪50年代即已对这些无被害人的犯罪实行了非犯罪化，1989年10月在维也纳召开的国际刑法学协会第14届代表大会上通过的《关于刑法与行政刑法之间的差异所导致法律和实践问题的决议》也指出：“国际上存在一种潮流，把一些社会意义较小的违法行为从传统的刑法中删除。”“轻微违法行为的非刑事化，符合刑法只作为辅助性工具的原则，因而是值得欢迎的。”我国很多人却置国际社会对于这类无被害人犯罪或违法行为长期以来所持的非犯罪化的理论与实践于不顾，不断地要求增设诸如吸毒罪、卖淫罪等罪名。其三，每年的“两会”人大代表提案环节，必然是刑法新一轮新罪名产生的时间点；人大代表的立法提案在很大程度上似乎已成为增设刑法新罪名的提案。比如，因为发生了山西黑砖窑事件，中华全国律师协会宪法与人权专业委员会遂以特快专递“上书”全国人大常委会，建议增设奴役罪以填补刑法之不足。[9]再如，2011年的“两会”上，增设新罪的提案则有好几个：因为发生了天价过路费案，立即有代表提出刑法应该增设偷逃收费公路通行费罪；[10]因为现实生活中许多生效的民事裁判文书成了“法律白条”，有人大代表建议在刑法中增设“债务人拒不申报财产罪”和“债务人不如实申报财产罪”两个罪名；[11]有代表建议刑法增设侵害环境罪；[12]有代表提出增设虐待儿童罪以保护流浪儿童的利益，[13]等等。其四，提出新罪根本不考虑相关行为在刑法中是否可运用其他罪名予以解决。因为民事活动领域出现的欺诈现象，有观点提出刑法中增设民事诉讼欺诈罪；[14]因为在民事诉讼领域频频出现滥用诉权、借助诉讼这一合法形式谋取不正当利益的现象，即诉讼欺诈的现象，有人提出增设诉讼欺诈罪；[15]因为公安民警在执行职务活动中受到侵害的情况偶有发生，在检察院工作的检察人员指出，“我国当前的袭警行为有愈演愈烈之势，很大程度上源于对袭警行为的打击力度不够”，因此建议刑法增设袭警罪；[16]因认为当前我国对贿赂犯罪的打击不力，而提出“从严密法网，惩治贿赂犯罪的角度出发”，建议刑法“应当把教唆贿赂行为单独规定为犯罪”。[17]这些所谓的新罪令人啼笑皆非。比如，民事诉讼欺诈罪与诉讼欺诈罪，究其本质乃通过欺骗行为使对方主动交付财物，这两种行为用目前刑法中的诈骗罪完全可以解决，根本用不着增设这样似是而非的所谓“新罪”。同理，偷逃收费公路通行费罪的提出也丝毫经不起推敲：虽然我国刑法规定诈骗罪的对象是公私财物，但在解释论上和实务操作中，一直秉承的是如下观点，即“财产性利益也可以成为诈欺等财产罪的侵害对象”，而“财产罪侵害对象的财物是从广义而言的，自然包括了财产性利益”，阳既然如此，偷逃公路收费行为当然可以适用诈骗罪的条文，何来单独立罪之必要？而所谓袭警罪，无非是通过暴力或威胁方式伤害警察的身体健康或妨害其执行公务，难道现行刑法的故意杀人罪、故意伤害罪、妨害公务罪等不足以涵盖这些行为吗？如果仅仅因为所袭对象是警察就炮制出一个袭警罪，那下一次就会来一个“袭击人大代表罪”、“袭击法官罪”等诸多滑稽罪名。事实也的确如此，因为实践中发生了一起工商干部骑车撞上宠物狗，被两男子当街毒打致死，有人立即提出“避免人们产生施行暴行而不受处罚的侥幸心理，建议刑法增加暴行罪，规定只要施以暴力，即使没有产生特定的伤害结果，也构成犯罪”。[19]

　　刑法中很多新罪都是国人不断呼吁的结果，例如，《修八》新增的拒不支付劳动报酬罪、组织出卖人体器官罪以及危险驾驶罪等均为典型代表。还有很多国人提出的“新罪名”，真是超乎一般人的想象，诸如有人建议，应“在《刑法》中增设学术诈骗罪的罪名，从而得以运用刑法严厉打击和遏制学术诈骗行为，捍卫教育界和科技界的学术规范和基本秩序”；[20]其他如增设见死不救罪、浪费罪、骗取社会福利罪、医疗诈骗罪、非法收养罪、藐视法庭罪、恶意传播虐待动物影像罪、破坏村民委员会选举罪、虐待动物罪、将当事人纳入伪证罪，等等。反思过去14年间新增罪名或“扩容”的老罪名，从军事犯罪到普通犯罪，从侵犯国家安全到交通等公共安全及食品安全犯罪，从恐怖犯罪到涉黑犯罪，从金融领域的证券期货信用卡犯罪，到集资贷款犯罪再到发票犯罪，从计算机犯罪到公民个人信息犯罪，从保护残疾人未成年人的相关犯罪到保护类似弱势群体即打工族人员的欠薪犯罪，可以说包罗万象，新设罪名遍布刑法的各章甚至各节。这正如民法领域，先立合同法，再立物权法，再立侵权法，“更加不可收拾者，也愈发坚定了人格权独立成编的决心和勇气，概既可与时俱进，又能体现特色，彪炳创新，何乐而不为！只是难为了想一心要创新特立的法学家们，他们展开思想的翅膀，刮肚搜肠，一定要把那人格的权利全列光！”[21]刑事立法虽然更多地是政治层面考量的结果而非少数法学家们的推动，因为与平等主体之间所发生的民事侵权行为不同，“犯罪这个论题反映的是社会秩序和社会责任的内涵，表现的是个人行为自由与压制受社会规定的越轨行为之间的平衡，所以，从本质上讲注意它并对它起反应的方面是政治。”[22]但是这种“欲立不休”，大有将天下违法行为装进刑法犯罪圈一网打尽的势头，与民法领域中誓将“人格的权利全列光”的做派何其相似！？

　　从以上诸多增设新罪的提案或者建议中，不难预见，未来中国刑事立法似乎还会继续在犯罪化的道路上前行。这种潜在的高热犯罪化趋势令人担忧。

　　三、今后我国刑事立法的发展方向：停止进一步的犯罪化

　　面对我国刑事立法犯罪化的高热态势，今后我国刑事立法究竟是继续扩大犯罪圈实行犯罪化，还是重提并推动刑法谦抑性原则之实现，停止犯罪化进而适当地实行非犯罪化？对此，主张非犯罪化者提出，我国刑法应“在考察非犯罪化的思想渊源和理论根据的基础上树立正确的非犯罪化观念，并进而开展非犯罪化的理论研究和立法、司法实践”。[23]然而，更多学者似乎主张进一步的犯罪化。他们认为，国际社会上当前出现的犯罪化动向在我国还未得到应有反应和体现，“与非犯罪化相比，这种国际范围内方兴未艾的犯罪化趋势，至今还未在我国产生强烈反响”，[24]因此，“我国当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是应当推进犯罪化。”[25]

　　主张我国刑法应当实行犯罪化的重要理由是，借鉴德日刑法中轻罪入刑的做法，有利于实行法治。“在我国，选择犯罪化，主要是需要规定相当数量的轻罪”，“通过严密法网来强化人们的规范意识”；[26]其具体路径是，“废除劳动教养制度，制定《轻犯罪法》，将《治安管理处罚法》、劳动教养法规所规定的各种危害行为，纳入《轻犯罪法》，并规定建议的审理程序，同时充分保障被告人的各项权利，使各种犯罪行为得到法院的依法审理，是建设社会主义法治国家的要求和必然”；[27]“将各种轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚”，而不是“交由行政机关裁量”，“正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。”[28]很显然，主张实行犯罪化的这些学者的理由虽然表述不同，但实质内核一致，即以法治之名，要求当下我国刑法的主要任务是继续实行犯罪化。

　　德日等大陆法系国家的刑法立法模式是严而不厉，我国的刑法立法模式是厉而不严。[29]厉而不严，是指我国的犯罪圈并不如同国外或境外地区的立法严密，我们的犯罪圈偏小，但是，我国的犯罪成立的起点较高，一旦某种行为被定性为犯罪，那往往意味着一种很严厉的惩罚，而且法定刑设置整体也的确偏重；严而不厉，是指以德日为代表的西方国家和地区的刑法及相关法律规定的犯罪圈很严密，很多行为都是犯罪，但是犯罪成立的起点很低，某种行为被定性为犯罪，并不代表特别强烈的谴责意味和严厉惩罚，而且法定刑的设置整体偏轻。主张犯罪化的学者在力主轻罪入刑的背后，蕴含着另一个他们均未道明却不言自明的问题，即我国刑事立法模式可以由厉而不严转换为严而不厉。问题是，以法治之名就真的可以实现刑事立法模式的转换，可以实行轻微犯罪行为的入罪化了吗？

　　从法理层面而言，德日刑法严而不厉的立法模式使得对违法犯罪行为人的人身自由之限制等都通过法院审理进行，这较之于由行政机关不通过正当审理程序擅自做出限制人身自由的裁决等当然更符合法治的要求。但是，在实践层面，法治从来不是仅仅停留在法理层面可以践行之事，它从来都是而且只能是与一国情境紧密相联的。法治必须联系一国的具体国情来讨论其具体路径。中外国情之巨大差异，其中尤其是“大国法治”与“小国法治”的巨大差异，在极大程度上决定了中外法治的路径不可能一致，也决定了我国不可能实行轻微犯罪行为的犯罪化。

　　作为大国的中国法治实现之路未必与作为小国的德日法治之路相同，在当前社会背景下我国刑事立法不可能实现小国法治之下严而不厉的立法模式。孟德斯鸠指出，“法律应该同国家已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系”，“和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”法律“和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”[30]事实上，孟德斯鸠对法律的考察，在历史法学派萨维尼那里也有类似的表述，即法律“实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向”，“法律与民族的存在和性格”具有“有机联系”，[31]简言之，法律是民族文化、民族精神之体现，而法治应该选取与一国政治经济文化土壤相适应的方式。换言之，法治不具有普适的模式，而只能结合本土性语境选取最合适的那一种。对此，我国学者苏力教授从其法治的本土资源之基本立论提出了“大国法治”的命题。他指出，法治是规则之治，但规则不具有普遍性，因而法治也不是万能的，法治并不能解决现实生活中的所有问题。尤其在中国，由于幅员辽阔、人口众多、城乡差距、地方地理位置的交叉纵横、经济发展不平衡、法律职业者分布不均衡等原因，都会影响法治实施的效果。西方法治发达国家之所以能够比较容易建成法治国家，就是因为这些国家面积小、人口少、经济发展比较均衡、规则的统一比较容易。但在中国则不一样，中国有自己的特殊国情，因此，在中国建设法治，既无前人可资借鉴，又不可能全盘移植西方法律，而是必须立足于本土。[32]可见，苏力教授的“大国法治”之理念实际上是对孟德斯鸠及萨维尼等学者上述观点在中国语境下的阐释和发展。刑事法治在整个法治建设中占有举足轻重的地位，对于刑事法治的追求同样不能离开“大国法治”这一前提进行思考。

　　从中国目前的实际情况来看，转变刑法厉而不严的模式意味着从实际上将现由公安机关处理的大量行政违法行为抽离出去，转而交由检察机关和法院处理。“选择犯罪化的目的，是通过严密法网来强化人们的规范意识，而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪”，[33]这正是主张犯罪化论者的观点，也是其推崇厉而不严刑法立法模式的主要理由。然而，中国作为世界上少数多民族的大国，如何维护各民族的安定团结历来是我国政府的主要政治目标；加之当今中国仍处在社会转型时期，经济高速发展，社会新旧观念强烈碰撞，人们思维极为活跃，生活方式也常变常新，如何平衡各种社会力量以实现社会稳定，向来是我国政府的工作重点。因此，在中国人们耳熟能详的一句话是“稳定压倒一切”，维稳政治因而成为中国的特色。而维稳的政治任务势必要求国家“适当保持对社会治安控制机构的公安机关的激励，而不使其打击锋芒受挫，公安机关在整体上处于强势状态”，[34]面对众多的违法行为，不上升为刑法中的犯罪处理，而仍由公安机关作为行政违法行为对待予以治安处罚等行政制裁，在以往及当今甚至在今后相当长的时间内，都是一种客观存在的态势。换言之，维稳政治决定了公安机关在公检法司四机构中独领风骚的强势地位。犯罪论者呼吁的类似制定《轻犯罪法》由“立法制裁危害行为”而不是由行政来处理危害行为等观念，至少在当前的中国是不可能实现的。否则，就意味着公安机关的治理范围大大缩小，行政权力受到削弱，检察机关与法院的权力得到加强。由公安行政机关处理大量违法行为亦即德日刑法中的轻微犯罪行为，在某种意义上的确会“违反保障程序公正的宪法精神”，[35]然而，法治本来就存在着吊诡。很多看似不符合法治精神的行为，比如说“允许民事案件的私了，允许某些刑事和解，看起来破坏了法治，其实是维护了法治”。[36]这在大国法治的语境下，在稳定、和谐、司法成本等各种语词的解释下，其实不难理解。因此，在中国“派出所解决”了“可能有80％的社会纠纷”[37]也就丝毫不会令人奇怪。这80％的纠纷中，相当一部分正是主张犯罪化的学者所说的轻微犯罪行为。

　　这些情况与法治的目标有着客观距离，但在中国，如果没有社会的长久稳定，法治只可能是奢谈。众多轻微的纠纷一律通过司法来处理，在中国这一大且不发达国家的现实之下，不具有操作的可能性。“过去一些年里，司法改革过程中一般认为其他纠纷解决机制不太重要，重要的是法治，但法治被理解为仅仅是司法、法院，为一毛钱去打官司，‘为权利而斗争’，于是大量的纠纷进入司法程序，导致司法工作压力急剧加大。司法确实很重要，但司法不是解决纠纷的唯一机制，有时还未必是最有效的机制。”[38]总之，中国法治的实现之路必须结合中国本土的情境，当下主张犯罪化的学者所向往的严而不厉的刑法立法模式至少对我国是不现实的。“法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学--职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜不断的伟力，而非法律制定者（a lawgiver）的专断意志所孕就的。”[39]换言之，法律是自发生长的，它不是立法者理性的产物。强行将我国《治安管理处罚法》纳入刑法轨道，改变我国厉而不严的立法模式，强行将德日立法严而不厉的立法模式在我国推行，只会扭曲法治的本意；法治一定是本土之治，所谓全球化的法治，对于某些经济领域、国际合作关系事项也许有一定的作用，但是，对于刑民法律治理领域，既无实际意义也没有可能性。

　　‘目前已有犯罪立法例正在朝着严而不厉的立法模式努力，但其效果也未必尽如人意。《修八》将酒后驾驶行为不分情节严重与否一律规定为犯罪的做法就是最好的例子，该罪规定的刑罚仅仅是“处拘役，并处罚金”，不可谓不轻。因此，可以说该罪不考虑后果情节宽泛入罪但同时又规定较轻的刑罚，非常符合西方刑法立法模式。但事实上，是否达到了西方刑法立法模式所追求的法治效果，回答似乎并不乐观。一方面，与中国刑法的立法模式相印证的是国人对刑法的认同，绝大多数国人理解的刑法也就是严厉的法、处罚很重的法，而犯罪则是社会危害性极其严重、刑罚处罚也很严重的行为。然而，危险驾驶罪如此之低的刑罚处罚却被规定为犯罪，这在观念层面就为众多国人难以接受；即或接受其犯罪化的事实，但是国民仍然认为既然是犯罪就应该处以较重的刑罚，在危险驾驶罪立法讨论阶段，对其“判处拘役，并处罚金的量刑规定遭到了相当多委员的质疑”，信春鹰委员就指出，“不规定徒刑，这种刑罚方式比较少见，对于这个社会普遍关注的问题，如何处罚要慎重研究。”[40]

　　这意味着国民也许可以接受厉而不严，甚或又严又厉，但对于严而不厉的刑事立法，目前可能缺乏接受的土壤。另一方面，对于危险驾驶这样的轻犯罪，其侦查机关仍然是公安机关，公安机关觉得可以立案才会将其移交给检察院，如果认为不可以立案而是处以行政处罚可以结案，则会自行处理了事。换言之，即或将危险驾驶这类德日刑法中的轻微犯罪行为入罪化，但由于起侦部门仍然是公安机关，它们在事实上把握着第一道也是最重要的一道阀门，这就决定了即或将轻微犯罪行为入罪，也未必能获得主张犯罪化的学者所追求的法治的实践效果。最近最高人民法院与公安部就危险驾驶罪是否一律立案之争就暴露出问题之一斑。2011年5月10日，最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上要求，“正确把握危险驾驶罪构成条件，达到醉酒标准的不一定构成犯罪。”5月18日，公安部一句“醉驾案件一律按刑事立案”，[41]则充分暴露了公安机关在我国的强势地位。在此，危险驾驶罪的处理能否真正进入法治轨道，在事实上似乎完全取决于公安机关，“说立就立说不立就不立”，在公安机关决定立与不立之前，司法机关又如何能够进入？所以，即或危险驾驶行为进入了刑法的领地，并代表了严而不厉的立法模式在中国的实践，但是，它能否获得如同西方的法治实践效果，却并非主张犯罪化的学者所能肯定的。

　　可见，一国法治的实现取决于该国自身的国情与历史，绝非简单的立法对比可以得出有效的结论。在中国这个世界上少有的民族众多的国度，法治如何实现，可能需要更为深入的论证和实验，而在此过程中，如何毫不懈怠地追求社会的稳定，则是法治追求者所必须时刻警惕的首要问题。轻罪入刑在当下中国不仅难以实现，即或实现了，也未必具有法治的效果。有鉴于此，考虑到当下我国的实际国情，考虑到现行刑法实施后十多年从未停歇的犯罪化的进程，笔者力主在坚持刑法谦抑性原则的前提下，停止刑法调控范围的扩张，不考虑轻罪的入刑化，拒绝进一步的犯罪化！

　　此外，目前学界以风险刑法学者为主导的一批学者认为，人类现在已进入风险社会，刑法应该尽量实现刑法保护法益抽象化、普遍化与早期化，将一些抽象危险犯、环境犯罪、经济犯罪、恐怖犯罪等尽可能地多多纳入刑法的范畴，因而主张刑法在未来时代进一步的犯罪化。[42]笔者反对以防治社会风险为由无端扩大刑法边界的做法；风险的防范与治理更多地是一种社会问题，是工业社会高度发达之后人类所不得不面临的新问题，是人类需要反思自身发展与自然之间和谐共存的人类学、社会学、政治学等层面的问题。认为刑法通过介入的早期化可以化解风险社会中的风险，那不但是对刑法的迷信，而且是一种不切实际的臆想。这种偕同“风险无处不在”因而“刑法也无处不在”的观念和做法，才是当今“风险社会”最大的“风险”。对此如果不保持足够的审慎和警惕，恐怕将会使人类在工业社会带来的“社会风险”之外还会二次受创，即在此基础之上再遭受“法治风险”，毫无疑问，那将是较之风险社会更为致命的风险！对于风险社会中风险的防治，应该从政治的、经济的、社会的、文化的层面进行，却恰恰不应该从刑法的层面着手。因此，对于以防范风险社会中的风险为由，主张刑法应该实施进一步的犯罪化，这种观点不但需要警惕，而且为笔者所强烈反对。对此问题笔者已在他文详述，[43]此不重赘。

　　总之，笔者反对继续在我国实行犯罪化的看法，并力主当下我国刑事立法的发展方向应该是力倡刑法的谦抑性，拒绝进一步犯罪化，实行有条件的非犯罪化。

　　四、结语

　　当今我国的刑事立法应该放弃被放大的刑法万能之理念；面对现实层出不穷的违法行为，立法者应该“冷眼观之”而不是动辄入刑。目前刑法的已有罪名已经数倍于我国第一部刑法典的数量，近五百个罪名编织的“罪名丛林”不但令普通民众难以了解和熟悉，也常常令专业人士备感困惑；一部又一部的刑法修正案造成了人们对刑法新罪的“审美疲劳”；相互交叉的罪名造成了司法实务中的困难，众多难以适用的罪名被束之高阁等，如此种种，足以令立法者反省这种过快的犯罪化进程。“视法典若儿戏，辄立则立，言废即废之天真与轻率也。”[44]虽然我们并不希望我国的刑事立法者做如同萨维尼那样的“立法王国的法比尤斯式的迟疑者”，[45]但是，面对最应该保持权威性、稳定性的刑法典，我国的刑事立法者也绝不应该做“立法王国的索超式的急先锋”。[46]在我国社会转型时期，如果无法较为理想地实现政治经济与社会的改革以最大化地减少社会矛盾，那也不应该在政治、经济、行政的手段不济之时频繁求助于刑法。“刑法是把双刃剑，构建和谐社会，必须把刑法的负面影响限制在最小范围，这也是提高执政能力的要求。要坚持刑罚谦抑原则，将刑法作为调整社会关系的最后选项，防止动辄主张动刑的泛刑法化倾向。”[47]更何况，如果考虑到刑事司法中入罪化的实务倾向，对于刑事立法的犯罪化就更应保持足够的慎重。近年来，司法实务中“面对社会转型期出现的诸多问题”，“存在着扩大适用刑法的明显倾向。大量本来属于民事法律领域的事项，竟然越来越普遍地被纳入刑事法调整的范围，使得刑法适用存在着日益严重的扩大化趋势”，面对这种入罪化的实务倾向，以至于“很多不专门从事刑法研究的法律学者都发出慨叹：按照这一逻辑，’天下还有不是犯罪的违法行为‘吗？甚至就连一些刑法学者都提出质疑：法学界和司法界在面对复杂的个案时，还有多少人能够坚持罪刑法定原则的底限？”[48]刑事立法上过多的犯罪化，在司法实践中入罪化的实务倾向操作之下，必然导致犯罪圈的进一步扩大。总之，作为最严厉的部门法--刑法，理应从属于西方的权利逻辑，赋予公民最大的自由，而不是妥协于源自新中国成立以来即形成的打击犯罪之需要从而盲目地扩大犯罪圈！




【作者简介】
刘艳红，单位为东南大学法学院。


【注释】
[1]“刑事立法活性化”的提法，来源于日本学者对日本晚近刑事立法的概括描述。参见[日]井田良：《刑事立法の活性化とそゅくぇ》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页。转引自[日]关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》2007年第2卷，法律出版社2007年版，第339页。
[2]为了行文的简便，下文对于八部刑法修正案将均采用《修一》、《修二》等简称，以此类推。
[3]详细分析可参见刘艳红：《〈刑法修正案（八）〉的三大特点——与前七部刑法修正案相比较》，《法学论坛》2011年第3期。
[4]许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，http：／／www．npc．gov．cn／npc／xinwen／rdlt／fzjs／2009—03／05／content1482958．htm，2010年11月24日访问。
[5]朗胜：《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》，《法学家》2007年第5期。
[6]钱穆：《文化学大义》，正中书局1981年版，第3页。
[7]参见刘自强：《性贿赂纳入贿赂罪的必要性和可行性》，《检察日报》2006年6月16日第3版。
[8]参见张辉：《吸毒行为是否“入罪”再成关注焦点》，《检察日报》2010年6月26日第3版。
[9]参见吴革：《全国律师协会提议刑法增设奴役罪》，《检察日报》2007年7月9日第3版。
[10]参见唐姗姗：《张少康代表建议刑法增设偷逃收费公路通行费罪》，《检察日报》2011年3月9日第3版。
[11]参见徐日丹、徐伯黎：《袁汉民委员：建议刑法增设“债务人拒不中报财产罪”》，《检察日报》2011年3月7日第3版。
[12]参见岳德亮、黄深钢：《周晓光代表建议刑法增设侵害环境罪》，《检察日报》2011年3月6日第3版。
[13]参见傅勇涛：《史贻云：建议增设虐待儿童罪保护流浪儿童》，《检察日报》2011年3月5日第3版。
[14]参见潘海军：《建议增设“民事诉讼欺诈罪”》，《检察日报》2001年6月5日第3版。
[15]参见谢志强：《刑法要不要增设诉讼欺诈罪》，《检察日报》2007年3月13日第3版。
[16]孙桂华：《建议刑法增设“袭警罪”》，《检察日报》2004年12月20日第3版。
[17]严夏晖：《刑法宜单独设立教唆贿赂罪》，《检察日报》2007年8月14日第3版。
[18]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。
[19]邹云翔：《刑法没有暴行罪壮了施暴者的胆》，《检察日报》2005年7月27日第3版。
[20][加]杨诚：《关于增设学术诈骗罪的建言》，载赵秉志主编：《刑法评论》20lO年第2期，法律出版社2010年版，第234页。
[21]胡满子：《立法的非法学化与法学的非学术化——从人生如戏说起》，《比较法研究》2010年第6期。
[22][英]R．胡德：《关于犯罪学在社会政策中的地位的若干思考》，《当代国外犯罪学》第1集，中国人民公安大学出版社1991年版，第34页。
[23]贾学胜：《非犯罪化与中国刑法》，载陈兴良主编：《刑事法评论》2007年第2卷，北京大学出版社2007年版，第510页。
[24]冯军：《犯罪化的思考》，《法学研究》2008年第3期。
[25]张明楷：《日本刑法的发展及启示》，《当代法学》2006年第1期。
[26]同前注[24]，冯军文。
[27]陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，《法学研究》2008年第3期。
[28]同前注[25]，张明楷文。
[29]参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第54—66页。
[30][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深泽，商务印书馆1961年版，第7页。
[31][德]卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页、第9页。
[32]参见朱苏力：《大国法治》，2010年11月25日晚“庆祝东南大学建校110周年系列人文名家高层演讲”之七。
[33]同前注[24]，冯军文。
[34]刘忠：《被识别的几率：非法取证程序性制裁的构成性前提》，《中外法学》2011年第2期。
[35][日]西原春夫：《刑法·儒学与亚洲和平——西原春夫教授在华演讲集》，山东大学出版社2008年版，第51页。
[36]米苏力：《中国司法的规律》，《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[37]同上注。
[38]同上注。
[39]同前注[31]，卡尔·冯·萨维尼书，第11页。
[40]《刑法拟规定醉驾可拘役被指缺乏可操作性》，http：／／news．jcrb．com／jxsw／201008／t20100827—408087．html，2011年6月8日访问。
[41]参见赵蕾：《醉驾入罪起争议最高法院的菩萨心肠》，《南方周末》2011年5月19日A4版。
[42]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》，2005年第3期；[德]乌尔里希·齐白：《刑法的边界——马普外国与国际刑法研究所最新刑法研究项目的基础和挑战》，周遵友译，载赵秉志主编；《刑法论丛》2008年第4卷，法律出版社2008年版，第24～25页等。
[43]参见刘艳红：《“风险刑法”能否动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4期。
[44]同前注[31]，卡尔·冯·萨维尼书，中译本序言第9页。
[45][德]卡尔·冯·萨维尼著、艾里克·沃尔夫编：《历史法学派的基本思想（1814—1840年）》，郑永流译，法律出版社2009年版，第41页。
[46]此为笔者所用比喻。索超系《水浒传》里的人物，由于其性甚急，杀敌总是一马当先，故人称“急先锋”。
[47]同前注⑸，朗胜文。
[48]陈瑞华：《脱缰的野马》，《中外法学》2009年第1期。