内容摘要 在我国现行的刑法典中,单位犯罪刑事责任的立法摸式有三种:单位成员承担单位犯罪的全部刑事责任;单位成员承担与自然人犯该罪同等的刑事责任;单位成员承担单位犯罪的部分刑事责任。单位成员承担单位犯罪的部分刑事责任的立法模式应成为一个原则,并应在立法形式上进一步完善。在单位犯罪中,对单位成员配置死刑缺乏刑罚的正当根据,单位人格刑事责任的本质决定了在单位犯罪中不应对单位成员配置死刑。
关键词 单位犯罪 刑事责任 立法模式

我国刑法典对单位犯罪的规定采用了总则和分则相结合的方法。《刑法》第30条规定了单位犯罪以两罚制为原则,以单罚制为补充的刑事责任的承担方式。笔者将我国刑法分则中关于单位犯罪的条文逐一进行了分析归纳,总结出我国单位犯罪主要采用了以下四种立法形式。
形式之一:在一个条文中,分数款,其中有1款专门规定单位犯罪。具体表述为“单位犯前款(前两款或第2款、第3款)罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照前款(前两款或第1款)的规定处罚”。这是单位犯罪的典型立法形式,如《刑法》第120条之一,资助恐怖活动罪。
形式之二:刑法典设专门一条,概括性地规定单位犯本节之罪的处罚规定。具体表述为“单位犯本节第几条至第几条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照各该条的规定处罚”。采用该立法形式的共有7个条款,如第150条规定,单位犯本节第140条至第148条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照各该条的规定处罚。
形式之三:条文专门就某个单位犯罪作出具体规定,并规定了犯罪主体只能是单位,同时规定了两罚制。这种单位犯罪通常称为纯正的单位犯罪,如《刑法》第126条违规制造、销售枪支罪。
形式之四:条文专门就某个单位犯罪作出具体规定,并限定了犯罪主体只能是单位,但采用的是单罚制。这种单位犯罪通常也认为是纯正的单位犯罪,如《刑法》第161条提供虚假财会报告罪。
笔者以单位犯罪的四种立法形式为依据,根据单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员(或称“单位成员”)在单位犯罪中承担刑事责任的差异为基础,对单位犯罪刑事责任的立法模式进行总结、反思,在此基础上,对单位犯罪承担刑事责任的立法模式提出了完善的建议。
　　一、单位犯罪刑事责任的立法模式
由于单位犯罪刑事责任的立法模式主要体现在单位成员承担刑事责任的差异上(因为从单位犯罪的罚金刑上比较、研究无法得出普适性的结论) ,因此,以此为视角,对刑法典中单位成员在单位犯罪中所应承担的刑事责任的立法摸式的归纳可以视为单位犯罪刑事责任的立法模式的总结。
(一)单位成员承担单位犯罪的全部刑事责任
这类犯罪主体只能是单位,而且采用的是单罚制,即只处罚单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,而不处罚单位。这种单位犯罪通常被认为是纯正的单位犯罪,如《刑法》第161条提供虚假财会报告罪规定,公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。相同的立法形式还有《刑法》第162条妨碍清算罪、第396条私分国有资产罪和私分罚没财物罪等。
(二)单位成员承担与自然人犯罪同等的刑事责任
这种立法形式主要存在于单位与自然人均可构成的犯罪中,法律规定单位犯罪的不仅单位受罚金处罚,而且单位成员因单位犯罪所受的刑罚处罚(包括刑罚种类、主刑和附加刑的幅度等)与自然人犯同种罪所受之刑罚是完全相同的,这通常称为单位成员与自然人犯罪同罚。
例如《刑法》第141条生产、销售假药罪规定,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。依据《刑法》第150条之规定,单位犯第141条规定之罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照该条的规定处罚。也就是说,如果单位构成生产、销售假药罪,除单位判处罚金外,对单位成员除主刑完全与自然人犯该罪的相同外,附加刑(罚金或没收财产)也完全与自然人一样。尤其值得一提的是,在单位犯罪中对单位成员配置死刑的12个罪名中都是采用这种立法模式。
在我国刑法分则中,对单位犯罪绝大多数采用两罚制刑罚方式,而在采用两罚制刑罚方式的单位犯罪中,大多数规定单位成员与自然人犯罪同罚。
(三)单位成员承担单位犯罪的部分刑事责任
这种立法形式也存在于两罚制的刑罚方式中,即在单位构成犯罪后,由单位承担罚金刑的惩罚,单位成员仅承担自由刑的处罚,不再承担罚金刑处罚。以是否是纯正的单位犯罪为区分,该立法模式在纯正的单位犯罪中只有一种情况,即直接规定单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处某某刑,如《刑法》第126条违规制造、销售枪支罪,第190条逃汇罪,第387条单位受贿罪等;而在不纯正的单位犯罪中,从单位成员与自然人犯同种罪所受自由刑相比,这种类型又可以分为两种情况。一是法律规定单位成员与自然人相同的自由刑。这种情形的特点是,单位承担的罚金和单位成员承担的自由刑,组合成自然人犯该罪所应受的主刑和附加刑处罚。如《刑法》第158条虚报注册资本罪,第159条虚假出资、抽逃出资罪,第160条欺诈发行股票、债券罪等就属于这种情况。二是法律规定单位成员的自由刑低于自然人犯同种罪所受之刑。这种情形的特点是,单位成员承担的自由刑基本上是按照自然人犯罪的法定刑幅度降一格处理。如《刑法》第153条走私普通货物、物品罪,第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,第206条伪造、出售伪造的增值税专用发票罪等,即属于这种情况。
二、检视单位犯罪刑事责任的立法模式
(一)对单位成员承担单位犯罪的全部刑事责任的检讨
单位成员承担单位犯罪的全部刑事责任的存在形式只能是单位犯罪的单罚制,对此,理论上有不同的看法:一种意见认为,现行刑法没有例外地规定单罚制,分则中所谓的单罚制,根本就不是单位犯罪,而是自然人犯罪;〔1 〕也有学者认为单罚制背离罪责刑相适应的刑法原则,不仅有失公平,且难以到达刑法的目的;〔2 〕但也有学者持与之完全相反的观点,认为单罚制的存在没有违背罪责自负,由于单位犯罪的复杂性,其社会危害性程度差别很大,一律适用双罚制原则,尚不能准确全面地体现罪刑相适应的原则和符合犯罪的实际情况。〔3 〕单罚制作为两罚制的一个重要补充,应当得到重视而非否定。〔4 〕
笔者认为,从单位犯罪人格刑事责任的基本理论看,单位的刑事责任是一个整体责任,它是单位行为责任和单位人格形成责任的总和,是有机统一的。作为一个单位犯罪,单位必须为它的犯罪行为承担责任,而作为单位成员,由于他们是单位人格形成的决定性因素,他们必须对这种犯罪人格的形成承担相应的责任,换言之,他们有可谴责的根据。所以,既对单位判处刑罚,同时又对单位成员判处刑罚,即所谓的两罚制是合理的。单罚制或许更多出于刑罚的功利性考虑,理论上的确有难以自足的嫌疑。
首先,单罚制造成犯罪主体与刑罚对象的分离,难以体现罪责自负的刑法原则。犯罪主体是单位,但不是刑罚对象;单位成员是刑罚对象,却不是犯罪主体。
其次,单罚制体现的刑罚功利色彩太浓,公正不足。单位是人和物的组织体,人是单位的决定性因素,因此,对人的处罚就是对单位的制约。在这种过于功利的思想的指导下,认为对单位成员的刑罚处罚如同对单位的处罚一样,同样能惩罚和防止单位犯罪。但是,单位犯罪的主体毕竟是单位,犯罪行为体现的是单位的整体意志,单位作为刑罚的主体是应有之义,单位成员也只能承担他应该承担的那部分责任,而不是单位犯罪的全部的刑事责任。
再次,单罚制有违罪刑均衡的刑法原则。在单罚制情况下,原本由单位和单位成员共同承担的单位的刑事责任,现在完全由单位成员承担,超出了单位成员应当承担的刑事责任的范围,无形中加重了单位成员的刑事责任,有违罪刑均衡原则。
因此,从完善单位犯罪的处罚制度出发,笔者建议,应取消单位犯罪的单罚制,将两罚制彻底贯彻到单位犯罪的全部罪名中。这样,既符合单位犯罪的理论,又避免了对实行单罚制的犯罪到底是单位犯罪还是自然人犯罪的争议,客观上为单位犯罪提供了一个判断的标准。
(二)单位成员承担与自然人犯罪同等的刑事责任的反思
在我国,对单位成员承担与自然人犯罪同等的刑事责任的立法现状和司法实践,理论上存在肯定说、否定说和折衷说三种不同的观点。肯定说认为,在单位犯罪中,直接责任人员对整个单位犯罪起策划、组织、实施作用,罪责并不小于自然人犯罪。刑罚的轻重应以社会危害性为尺度,同等社会危害性的犯罪应接受同等刑罚。〔5 〕否定说认为,单位犯罪中对成员的处罚一般应轻于自然人犯同一罪,理由是:单位犯罪中的责任人员是为了单位的利益而犯罪,而不是为了个人利益,与单纯的个人犯罪相比,其社会危害性要小,因此,根据罪刑相适应原则,对单位成员的处罚要轻于自然人犯罪。〔6 〕在法人犯罪中,法人与责任人员不是共同犯罪关系,而是整体与部分的关系,他们是共同对一个犯罪引起的刑事责任分担责任,既然要对法人判刑,责任人员就只能对剩下的那部分刑事责任负责,其所受处的刑罚自然就比自然人犯罪为轻。〔7 〕折衷说认为,追究单位犯罪的责任人员的刑事责任一般应轻于自然人犯同种罪,但是,对于严重危害社会的犯罪,应根据具体情况对单位直接责任人员处以自然人犯罪相同的刑罚。〔8 〕
笔者认为,作为一个与自然人平等的独立人格的主体,单位才是与自然人在犯罪的主观恶性、犯罪行为以及犯罪后的处罚等方面进行全面比较的适格主体,单位成员只是单位独立人格主体的组成因素,基于犯罪主体前提下的比较,单位成员是不适格的。
当单位被判处与自然人相同的刑罚后,由于单位承担刑事责任方式的特殊性,即两罚制,所以,该刑罚由单位和单位成员分担。因此,在单位和自然人犯同等罪刑的情况下,单位成员承担的刑事责任都要、也应该轻于自然人的刑事责任。
(三)单位成员承担单位犯罪部分刑事责任的提倡
在废除单位成员承担单位犯罪的全部刑事责任的单罚制和纠正单位成员承担与自然人犯罪同等的刑事责任的做法的情况下,提倡单位成员承担单位犯罪部分刑事责任的立法形式就成为笔者的必然选择。事实上,单位和单位成员共同承担单位犯罪的刑事责任应当是单位犯罪刑事责任立法的发展趋势。
如前文所述,在纯正的单位犯罪中,单位成员承担部分刑事责任的刑罚立法模式只有一种情形,无可比性,且完全符合单位犯罪的两罚制模式,在此不再赘述。不纯正的单位犯罪中单位成员承担单位犯罪的部分刑事责任的类型中又有两种立法形式:一是单位成员的自由刑与自然人犯同种罪的自由刑相同;二是单位成员的自由刑轻于自然人犯同种罪的自由刑。相比较这两种立法形式,笔者更倾向于后者。单位成员主刑与自然人犯同种罪的主刑完全相同时,往往向人们传输这样一个信号,那就是单位成员的主观恶性和社会危害性基本上与自然人犯该罪相同。因此,无论从形式还是内容上考量,单位成员的自由刑轻于自然人犯同种罪的自由刑的立法形式更符合单位犯罪的刑罚理念,值得提倡。
实践中,对单位犯罪成员的处罚(指主刑)也往往轻于同罪质的自然人犯罪。因此,笔者建议,单位犯罪成员的刑事责任应当轻于自然人同类犯罪,而且这种轻于自然人同类犯罪的刑事责任的表现形式,不仅应体现在单位犯罪成员不适用罚金刑上,更应该体现在单位成员适用的主刑———自由刑上面。
三、单位犯罪中不应对单位成员配置死刑
如前文所述,在单位成员承担与自然人同类犯罪同等的刑事责任的立法模式中,有12个罪名对单位成员配置了死刑,它们分别是: ( 1)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪〔9 〕(125) ; (2)非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪(125) ; (3)生产、销售假药罪(141) ; (4)生产、销售有毒、有害食品罪(144. 141) ; (5)走私武器、弹药罪(151) ; (6)走私核材料罪(151) ; ( 7 )走私假币罪( 151 ) ; ( 8 )走私文物罪( 151 ) ; ( 9 )走私贵重金属罪(151) ; (10)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪( 151) ; ( 11)走私、贩卖、运输、制造毒品罪(347) ; (12)故意提供不合格武器装备、军事设施罪(370) 。笔者认为,在单位犯罪中对单位成员配置死刑的做法既不符合单位犯罪刑事责任的基本原理,也与单位犯罪刑罚处罚理念相悖。
(一)单位犯罪配置死刑缺乏正当根据
死刑的正当根据主要有两个:报应主义和功利主义。判断对单位犯罪适用死刑是否具备报应根据,实质上就是要判断对单位成员适用死刑是否公正,只有对侵害法益的价值不低于人的生命价值的故意犯罪配置死刑,才符合报应公正的要求。考察我国刑法所规定的单位犯罪可以发现:单位所犯之罪大部分都属于经济犯罪或其他非暴力犯罪,对其配置死刑与犯罪的恶害相比不具有等价性。与其他刑罚措施一样,死刑的功利根据在于预防犯罪,即对犯罪单位的个别预防与对潜在犯罪者以及一般社会公众的一般预防。对单位犯罪中的单位成员适用死刑无论是个别预防还是一般预防,其作用大可质疑。详言之,其一,单位犯罪都不是“激情犯”而是有预谋的目的犯,绝大多数是贪利性犯罪,犯罪单位普遍存有侥幸心理,对这种“侥幸犯”来说死刑的威慑作用几乎为零;其二,在单位犯罪中单位成员被判处死刑的机率很小,因此在单位犯罪中适用死刑是一个遥远的问题,死刑的威慑作用必将大打折扣;其三,单位犯罪的成因是多方面的,受到经济、政治、法律、文化等各种因素的影响,其中经济管理、经济制度等方面的不完善往往是此类犯罪发生的重要诱因,实践证明单纯的刑罚威慑并不足以遏制单位犯罪;其四,单位犯罪基本上是单位对社会的犯罪,一般不存在具体的受害人,单位犯罪中死刑安抚受害人或者平息民愤的作用十分有限。
总之,在单位犯罪中对单位成员配置死刑既有失报应根据,又不具有功利根据,因而废除该立法规定就是必然的逻辑结论。
(二)单位人格刑事责任的本质决定了单位犯罪不应配置死刑
单位刑事责任的本质是单位人格刑事责任,它由单位的行为责任和单位人格的形成责任构成。单位的行为责任是单位承担刑事责任的合理根据;单位人格的形成责任是单位成员承担部分刑事责任的法律基础。
从单位犯罪承担刑事责任的方式的特殊性不难得出:单位成员只能承担单位犯罪的部分刑事责任,单位成员以死刑的方式承担单位犯罪的刑事责任显失公正;再说,这种情况下,单位成员的刑事责任与自然人犯该罪时承担的刑事责任完全相同,没有任何区别,意味着单位承担刑事责任不影响(减轻)单位成员刑事责任的承担,这种做法既不合理,又失公正。最后,因为是单位犯罪,犯罪主体是单位,若要对犯罪单位判处“死刑”,也应该是对该犯罪单位判处解散、关闭、永久性禁业等刑罚措施,而不是通过对单位成员适用死刑来替代。一言以蔽之,单位成员承担的只是单位人格的形成责任,是单位刑事责任的一部分,为其配置死刑是不公正的。
(三)我国单位犯罪废除死刑配置的可行性论证
笔者认为,目前我国尚不具备全面废除死刑的条件和时机,但废除单位犯罪中的死刑的观点是比较务实的。因为这种废除并不是一步取消这12个罪名中的死刑,而是从死刑的适用范围或数量上的减少,即首先对单位犯罪废除死刑的配置。在我国走从量变到质变的道路或许是一种明智的选择。毕竟,这是一个适用死刑有几千年历史的国度。
立即废止单位犯罪中的死刑配置具有以下充分的可行性。第一,与我国的社会文化和国民的大众心理没有冲突。目前国民反对废除死刑的主要动因来源于“报应公正”之心理,对于不是故意致人死亡的单位犯罪来说,其死刑的废止不存在这方面的阻力。第二,具有充分的理论基础。如前文所分析,单位犯罪配置死刑既无报应根据又无功利根据,缺乏死刑存在的正当根据,应当立即废止。第三,真正意义上的对单位判处“死刑”是对犯罪单位的解散、关闭和永久性禁业。因此,完全可通过对单位犯罪刑事责任的完善来达到对单位判处“死刑”的目的,同时也吻合了大众对惩罚犯有严重罪行的单位的一种预期。
综上所述,目前废除我国单位犯罪死刑配置已经具备充分的可行性,有理由相信,以构建社会主义和谐社会为契机,对死刑的立法控制及适用上的严格限制面临着前所未有的良好机遇,但愿它在单位犯罪死刑配置的废除上首先开花结果。

______________
参考文献：
〔1 〕冯军:《新刑法中的单位犯罪》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第9卷) ,法律出版社2005年版。
〔2 〕马长生、胡凤英:《论新刑法对单位犯罪的规定》,载丁慕英等主编:《刑法实施中的重点难点问题》,法律出版社1998年版。
〔3 〕李淳、王尚新主编:《中国刑法修订的背景与适用》,法律出版社1998年版,第43页。
〔4 〕赵秉志主编:《单位犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第43页。
〔5 〕杨忠宽:《浅谈对单位犯罪的处罚标准》,载《当代法学》1999年第5期。
〔6 〕李希慧:《关于法人犯罪的几个问题》,载《法学评论》1996年第6期。
〔7 〕张绍谦:《我国法人犯罪立法的回顾与展望》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版) 》1995年第6期。
〔8 〕陈炜、孙昌军:《试论单位犯罪中责任人的认定与处罚》,载《法学评论》2000年第1期。
〔9 〕括号内的数字为规定死刑罪名和规定死刑的条文数,但款、项数未作列举。 
 杜文俊
作者单位：上海市社会科学院法学研究所
文章来源：《华东政法大学学报》2007年第6期(总第55期)