【出处】《公民与法（法学版）》
【摘要】目前我国内地著作权犯罪刑事立法采用结合型模式，台湾地区采用附属刑法模式。海峡两岸附属著作权刑法立法模式上的差异是导致两地在打击著作权犯罪力度上存在较大差距的一个主要原因。著作权犯罪随着社会经济和科学技术的发展变化呈现出不断变化的态势。为更为有效地应对和预防著作权犯罪，我国内地宜借鉴台湾地区立法模式，将刑法典第217条和第218条之规定以及相关司法解释等移植到《著作权法》中，在《著作权法》中明确规定相应的罪名和法定刑。
【英文摘要】At present China mainland copyright criminal legislation adopted combined mode, Taiwan adopt supplementary criminal law model. Strait subsidiary copyright criminal legislation on difference is causing in the fight against copyright crime on a large gap in one of the main reasons. Copyright crime with the social economy and the development of science and technology presents changing situation. As more effectively respond to and prevent copyright crime, the Mainland of China should be learning from Taiwan legislative mode, the Criminal Code section 217 and 218 of the provisions and the relevant judicial interpretation, and so on to the Copyright Act, the copyright law of the corresponding offences and punishment.
【关键词】海峡两岸；著作权犯罪；立法模式；比较；选择
【英文关键词】Across the Taiwan Strait，Copyright crimes，Mode of legalization，Comparison，Selection
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着科学技术的进步，社会关系越来越复杂，新型著作权犯罪层出不穷。为此，我国内地刑法典第217条和第218条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，并在《著作权法》和《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规中规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款。与此不同的是，台湾地区在“著作权法”中直接、明确规定著作权犯罪的罪状和法定刑。鉴于此，本文拟从比较研究的角度切入，分析内地立法模式之缺陷，希望从中探讨出一些使我国内地附属著作权刑法立法日臻完善的启示。
　　
　　一、两岸著作权犯罪刑事立法概况之考察
　　
　　我国大陆地区著作权的刑事法律保护制度起源于上世纪80年代。我国1979年刑法没有明确规定侵犯著作权犯罪的内容，在司法实践中是依据1987年11月27日发布的《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》和1991年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》的规定，按照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。1991年6月1日颁布实施的《著作权法》没有规定著作权犯罪，只是全国人大法律委员会在对著作权法草案的审议报告中说，刑事处罚“可以另作规定或者在修改刑法时增加规定”。[1]1991年《著作权法》施行几年后，在市场经济内生动力以及对外开放外在动力的双重冲击下，其所规定的侵犯著作权行为的民事救济手段和行政救济手段已经不能适应全面惩治著作权侵权行为的需要，而以投机倒把罪来打击侵犯著作权的行为的标准过于宽泛，因此亟须立法完善。鉴于侵犯著作权行为所具有的严重社会危害性，有必要增设关于侵犯著作权犯罪的有关规定，由此催生了1994年《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。这部单行法律规定了两个罪名五种侵犯著作权犯罪的行为，并规定了对自然人和单位犯罪的处罚制度。之后，我国1997年刑法充分吸收了这部单行刑事法律中的合理规定，在分则第三章第七节用三个条文规定了侵犯著作权犯罪及其处罚制度。2000年《著作权法》修改后在第47条增设刑事责任条款，规定了八种“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的侵犯著作权行为。2002年的《计算机软件保护条例》和2006年的《信息网络传播权保护条例》也做出了类似规定。至此，内地著作权刑事法律保护制度虽然起步晚，但经过二十多年的发展，已经取得了诸多进展，构筑了较为完善的保护著作权的刑事立法体系。

　　关于著作权犯罪我国台湾地区刑法典中没有专门规定，而是以附属刑法的形式出现，即在台湾“著作权法”规定著作权犯罪。台湾地区现行“著作权法”制定于1928年5月，是在承袭1910年《大清著作权律》和1915年《北洋政府著作权法》的基础上，参酌19世纪日本《著作权法》，并根据社会、经济、科技和文化发展需要，历经1944年、1949年、1964年、1985年、1990年、1992年、1993年、1998年、2001年、2003年、2004年、2006年、2007年、2009年、2010年多次修改而成的。台湾“著作权法”内容越来越丰富，从制定时的5章40条充实到如今的8章117条，其中第7章“罚则”专章规定了有关著作权犯罪的罪名和刑事处罚。该章不仅明确规定了侵害著作权犯罪的犯罪构成诸要件，而且根据侵害样态和情节轻重规定了相应的处罚，是对侵害著作权犯罪的刑事责任的全面固定。台湾“刑法”中没有再设置相关著作权犯罪的内容。台湾地区著作权刑事立法保护较早，而且其立法内容修订频率之快，变革力度之强，调整幅度之大，都是内地所无法比拟的。这些修订，究其原因，无外乎有以下三个方面：一是根据其经济社会发展变化的需要而适时作出调整的；二是受到以美国为代表的发达国家的不断施压而不断向著作权保护的国际标准靠拢；三是台湾当局“为了迎合美国的需要，甚至不惜牺牲台湾的公共利益以取悦美国人”。[2]
　　
　　二、两岸著作权刑法保护立法模式之现状分析
　　
　　当前世界各国关于著作权刑事立法保护，主要存在四种模式：一是刑法典模式，即以刑法典的方式规定所有侵犯著作权犯罪的犯罪构成及其刑事责任。俄罗斯、法国等国均采取此种模式。例如，《俄罗斯联邦刑法典》在第146条就对侵害著作权与邻接权的行为规定了较为严厉的刑事责任。法国在1992年前颁布实施的旧刑法典在第425条至第429条规定了有关著作权保护的刑事处罚条款。二是单行刑法模式，是指在单行刑法中专门规定侵犯著作权犯罪的行为构成、罪名及相关法定刑。我国在1997年刑法颁行之前采取的即是此模式。三是附属刑法模式，是指在相应的著作权法律中设置有关著作权犯罪的刑罚规范。这是当今世界上较为普遍的立法体例，为多数国家所采纳。例如作为知识产权制度发祥地之一的德国在《著作权法》第106条至第111条中规定了四种具体罪名。韩国刑法典没有设置有关著作权犯罪的规定，而是在《著作权法》、《计算机程序保护法》等有关著作权法律中规定了刑事制裁措施。四是结合型模式，即在刑法典中对侵犯著作权犯罪行为的定罪处刑标准作出明确规定，同时兼顾著作权犯罪的自身特征，结合相关著作权法律予以认定和处罚。例如，加拿大现行版权法案明文规定了侵犯版权的各种罪行以及处罚条款，刑法典中诈骗罪、共谋罪以及1985年新增的“无权使用电脑和危害与电脑的关系罪”也常用于打击侵犯著作权侵权行为。阿根廷对侵犯著作权的犯罪行为的刑罚措施主要规定在地11723号法令和刑法典中，其中第11723号法令第71条至第74条具体规定了著作权侵权适用的惩罚性措施，并规定了相应措施的适用还须援引刑法典第172条规定的各类欺诈情形及处罚措施。

　　从我国内地著作权刑事立法历史来看，经历了三个阶段。第一阶段是1997年刑法颁布之前，采用的是单行刑法模式。在1979年刑法和1990年《著作权法》中没有规定刑事责任，直到1994年7月5日全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，才第一次专门规定对著作权进行刑法保护。这部单行刑法明确、完整规定了侵犯著作权犯罪和销售侵权复制品罪的罪状和法定刑，填补了我国刑法在调整侵犯著作权犯罪方面的空白。第二阶段是1997年刑法修订至2000年《著作权法》修改之前，采用的是刑法典模式。这一阶段立法者为了维护刑法的权威性和统一性，将《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中合理内容统一吸收到1997年刑法之中，原先的单行刑法自动废除。第三阶段是2000年《著作权法》修改之后，新修订的《著作权法》专门设置了刑事责任条款，即在《著作权法》第47条中规定了八种侵犯著作权的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。另外，《计算机软件保护条例》第24条以及《信息网络传播权保护条例》第18条和第19条都规定了多种构成犯罪应依法追究刑事责任的情形。大多数学者认为目前我国著作权刑事立法保护采用的是刑法典模式。其理由无怪乎“只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范”，而“我国的附属刑法条款则不同，……笼统地规定了‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’，而没有规定法定刑，甚至没有规定明确的罪状”，因此不是严格意义上的刑法规范。[3]对此，笔者并不赞同。在附属刑法理论上，根据附属刑法规范与普通刑法典的普通刑法规范的关系情况，附属刑法可以分为独立型和附属型两种模式。两种立法模式的实质性区别，就在于法定刑的设立是否完全独立于刑法典，即是否明确具体的法定刑（包括刑种和刑度）规定于附属刑法条文之中。[4]我国《著作权法》采取的是附属型立法模式。在具体表述上，我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》都仅笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，“这种刑事责任条款的设定仅仅是一种提示性的规定”，[5]至于对哪几种侵犯著作权行为构成犯罪以及构成何罪，如何追究刑事责任均需要依照刑法的规定来确定。综上所述，就目前我国著作权刑事保护立法情况来看，采用的是结合型的立法模式。

　　相比较内地而言，台湾地区采用附属刑法模式，即仅在“著作权法”中规定著作权犯罪的行为和刑罚，刑法典不再专门规定著作权犯罪。这种立法模式可以及时反应不断产生的新问题、新情况，并采取有效的刑事措施以应对，呈现出明显的开放性特征。借助于相关著作权法律来认定侵犯著作权犯罪的违法性和描述其构成特征，更能科学设定与著作权犯罪危害程度相适应的法定刑，因此将有关著作权犯罪与刑罚的刑法条文规定在相关著作权法律中，易于查找和适用，便于司法实践操作，可以更有效地追诉侵犯著作权的犯罪行为。同时，这种立法模式“把民事、行政和刑事责任规定在同一法规中，使三种法律责任相互联系、相互衔接，共同构建完整的法律制裁体系，有效地增加了法律的严肃性、稳定性和立法内在体系的科学性。”[6]
　　
　　三、内地著作权刑法保护立法模式之选择--以台湾地区立法模式为鉴
　　
　　（一）我国内地现行附属著作权刑法模式之缺陷
　　
　　我国1997年新刑法修订的指导思想之一即是：“要制定一部统一的、比较完备的刑法典；将刑法实施17年来由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款。”[7]正是在立法者这种热衷追求制定“大而全”刑法典思想的指导下，著作权犯罪的立法也朝着集中性、统一性方向发展，2000年《著作权法》修改时仅在第47条增设“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的刑事责任条款，而相应的犯罪类型和法定刑均全部交由刑法典另行规定。这种立法意图有其合理性，但是在当今世界科学技术迅猛发展的形势下，现行刑法典关于侵犯著作权犯罪条款中某些规定逐渐显现出不合时宜或者无能为力。笔者认为这主要是由于我国《著作权法》第47条规定过于笼统所致。该条关于刑事责任条款的设定存在诸多缺憾，导致了我国著作权犯罪立法、司法及理论上的混乱现象。具体而言，存在如下缺陷：

　　第一，《著作权法》与相关司法解释之间存在一定的冲突。比如，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，刑法第217条中“复制发行”不仅包括复制，发行，或者既复制又发行，还包括通过信息网络向公众传播，而在《著作权法》中，复制、发行、通过信息网络向公众传播是三种不同的概念。显然，刑法及相关司法解释与《著作权法》对“复制发行”概念的界定并不一致。为了扩大打击面，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尽量涵盖《著作权法》等相关法律法规中的侵权行为而对“复制发行”作扩张解释，有其积极的一面，但是却导致了新问题的产生，即导致刑法第217条和第218条之间发生了冲突。[8]

　　第二，《著作权法》第47条所创制的许多犯罪行为在刑法典中找不到相对应的条款比照处罚，二者在罪状上不相协调。《著作权法》第47条仅笼统规定八项行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这里所表述的“行为”在刑法典分则第217条和第218条中找不到完全对应的条款，对此，这些“行为”是否具有可罚性就成为一个值得研究的问题。司法实践中往往存在两种截然不同的倾向：一是认为《著作权法》第47条所表述的“行为”只有完全吻合于刑法第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪的罪状特征，才能依照刑法相应规定定罪量刑；二是认为《著作权法》第47条所表述的“行为”只要附加有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的，无论是否符合刑法第217条侵犯著作权罪或第218条销售侵权复制品罪的罪状特征，均可按照刑法规定定罪量刑。可以说，这种概括式的立法规定给弹性司法准备了一只“大口袋”，造成定罪量刑的随意性（甚至类推适用的盛行），从而破坏了罪刑法定原则。

　　第三，《著作权法》第47条规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之外延十分不明确，几乎沦为口号式、宣言式的规定。对于行为人而言，无法通过现有的法律规定预测自己的什么行为是违法还是犯罪，构成什么罪，应当如何处罚，因此不利于有效地保障人权。对于司法人员而言，若要处罚这样的行为，也必须去查找、援引、遵照相应的刑法条文，但由于现行刑法典对其中某些危害性更大的行为并无相应的配套罪名而无法对其进行处罚，“使得这类条款变成了看起来挺吓人的‘稻草人条款’，影响了刑法典的权威性和严肃性”。[9]
　　
　　（二）内地附属著作权刑法模式的现实选择
　　
　　“只要我国刑法在附属刑法的规定上延续传统的做法，刑事责任条款与刑法典之间的矛盾、冲突就永远存在。”[10]笔者认为，借鉴台湾地区著作权刑法保护立法模式，吸收内地刑法和相关司法解释中合理部分，仅在《著作权法》中明确规定相应的罪名和法定刑，乃是根本解决上述问题的现实选择。

　　其一，在《著作权法》中直接规定罪名和法定刑符合罪刑法定原则。我国刑法典第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从该条可以看出，罪刑法定原则要求作为刑事处罚的法律依据必须是“法律”，而没有限制性地要求只有刑法典才能成为直接设定犯罪与刑罚条款的唯一形式。如果把这里的“法律”仅仅理解为刑法典，不仅与罪刑法定原则本来的含义相悖，也不符合我国法制建设的既存事实。[11]因此，在《著作权法》这一非刑事法律中直接设置著作权犯罪及其具体刑罚的条款并不违背罪刑法定原则。

　　其二，在《著作权法》中规定罪名和法定刑是《宪法》、《立法法》和《刑法》等法律赋予全国人大及其常委会的一项立法权力。我国宪法第58条和立法法第7条均规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此，作为国家最高权力机关和最高立法机关，全国人大及其常委会有权依据宪法和社会现实需要在《著作权法》等非刑事法律中增设相应的罪名和法定刑，有其合法性和正当性根据。刑法典第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”在此，《著作权法》就包含于该条规定的“其他法律”范畴之中，在著作权刑事责任条款的具体犯罪构成要件要素和刑罚规范设置方面，全国人大及其常委会可以做出超出刑法总则的规定，另行规定新的刑种。这种立法方式虽然可能导致罪刑规范的分散，但只要坚持刑事立法权由全国人大及其常委会统一行使，就不必然影响到刑事立法内部的统一性和协调性。

　　其三，在《著作权法》中规定罪名和法定刑有助于保持刑法典的稳定性。采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，是立法者在维护刑法典之稳定性和适应社会生活之多变性间犹豫不决的结果。毫无疑问，为维护刑法典应有的权威与尊严，刑法典必须保持一定的稳定性。但当今科学技术日新月异，著作权犯罪类型越来越多，一部刑法典不可能囊括所有的犯罪，在《著作权法》中规定此类罪刑规范却能够有效地弥补刑法典这一缺陷。在《著作权法》中规定的罪刑规范与刑法典之间形成“补充与被补充、修改与被修改的关系”。[12]

　　其四，借鉴台湾地区立法模式，相对其他立法模式而言，具有更大的优越性。著作权犯罪是一种法定犯，它的产生与发展无不依附于一定的经济行政法规而存在，其犯罪性可能随着国家政策的调整、法规的修改而发生变化，在不同的国家或一个国家的不同时期，法定犯的范围和种类可能存在很大的差异。单行刑法一般是一事一议，一罪一法，其内容针对性强但显得单薄，而刑法典一旦公布实施，就应保持相当长时期的稳定，不宜频繁修改变动，因此，采取单行刑法模式或刑法典模式都不足以适应千变万化的侵犯著作权行为。
　　
　　综上所述，为适应著作权犯罪形式呈现多样性发展的趋势，加大对我国著作权犯罪的打击力度，应当借鉴台湾地区立法模式，将刑法典第217条和第218条之规定以及相关司法解释等移植到《著作权法》中，并加以具体化。
 
【作者简介】
何伟龙，汉族，籍贯福建省漳浦县，西北政法大学。
 【注释】

[1]刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年第1版，第309页
[2]杨德明：《台湾地区“入世”前后知识产权法制的调整与发展》，载《台湾法研究》2007年第2期，第37页
[3]参见刘科：《中国知识产权刑法保护国际化研究》，中国人民公安大学出版社2009年第1版，第136-137页
[4]陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社，1995年第1版，第45页至第46页
[5]胡启忠：《<证券法>中附属刑事责任条款适用研究》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2000年第7期，第121页
[6]周国强，胡良荣：《海峡两岸著作权刑法保护的比较研究》，载《江苏大学学报(社会科学版)》2003年第3期，第38页
[7]王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》
[8]比如，对于单独非法发行盗版光碟应当构成刑法第217条的侵犯著作权罪还是第218条的销售侵权复制品罪？二者在定罪数额标准和量刑上存在较大差异，这就导致了同样的行为可以适用不同的法条，从而得出轻罪和重罪或者有罪和无罪两种截然不同的结论。
[9]陈甦：《析“构成犯罪的,依法追究刑事责任”》，载《人民法院报》2005年8月10日第8版
[10]吴情树、陈开欢：《附属刑法规范的理性分析与现实选择》，《福建警察学院学报》2006年第5期，第101页
[11]青锋：《附属刑法规范的创制性立法问题》，载《法学研究》1998年第3期，第69页
[12]李运平：《附属刑法相关问题探讨》，载《西安外事学院学报》2007年第4期，第59页