摘要: 民商合一还是民商分立的争论由来已久，本文从我国法学界关于商法地位不同观点的分析入手，提出民商关系应该“大融合、小分立”的观点，进而在此基础上对比分析得出我国商法立法模式的理想选择。


关键词：民商分立 民商合一 商事单行法


一、引言


法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法（尤其是民法）的关系，是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法,试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。


二、我国学界关于商法法律地位的争论


（一） 主张民商分立及理由


商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。


首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人”阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。创设并不断丰富自己的制度体系。


其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育商法生长的土壤。因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。商法在中国由计划经济向市场经济转型的历史时期，凸现出无可替代的国家基本法的地位和作用。


再次，21世纪将是商法空前扩张和大显身手的世纪。综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济一体化的潮流势不可挡。网络、基因、纳米等高新技术层出不穷。“地球村”中资源配置的优化和商品服务贸易的扩展日新月异。我国国内和对外市场拓展的广度和速度，将超过以往任何历史时期。无限商机，将会形成推进商法发展的巨大动力。“国家和法律随市场而扩展”，②正在步入世界贸易大国行列的中国，巩固和加强作为独立法律部门的商法地位，其意义是不言而喻的。


（二）主张民商合一的观点及理由


商法和民法均产生于一定的商品经济土壤，均因特定的需要而产生和发展。商法产生之后，不仅起到了调整传统民事活动的作用，而且对民法的调整范围起到了补充和扩大作用，尤其对经济立法的影响不容置疑。随着生产社会化与市场经济的发展，又逐步出现了“民法商法化”的现象。但经济法在个别国家的产生，又使商法的基础发生了动摇：


（1）“商人”的概念越来越难以界定。按照传统分类，商法同隶属的民法对应，主要分为商主体法与商行为法。然而，现代市场经济导致了人们的普遍商事化。我国入世后首先是政府的入世，行政改革不仅使自己的职能由管理——服务方向转变，而且还引入市场机制将大量的监管职能移交社会组织。以至这些人员的犯罪很难确定是商务犯罪还是公务犯罪。其次是企业的入世，公司化使许多机关、事业向商业分化，如教、科、文、卫、体以及公用事业；金融、投资、电视、出版等国家垄断行业；铁路、航空、邮电、水电等政企合一企业；大量的社会中介组织机构。这些主体的分化直接动摇了相对主体法的属性，传统的商法主体又一次面临新的界定。


（2）“商行为”的概念越来越难以界定。现代市场经济条件下，越来越多的非营利行为也采用了“商业运作”的模式，如政府采购、社会保险、土地储备、成片开发、政府雇佣、行政委托等方式。不同“产业”之间的差别日益融合，无业不商使公务、商务的界限趋于模糊，商行为的性质和范围难以概括。行政服务与第三产业的市场化运作，高新技术、信息产业对传统商行为的扩大，使商行为与其他行为日益融合。商法固有的基础与现实社会的不适应，也使商法有日益脱离民法体系独立或归属其他法律部门的趋势。


（3）民商法的立法体例发生了巨大的变化。高度发达的 市场经济条件下，民法向商法的扩张、商法引入经济、行政的干预是历史的必然。所以民法日益商法化，立法逐渐倾向民商合一的趋势。


（4）我国自改革开放以来，也一直“民法商法化”，采用民商合一的立法体例。最典型的就是《中华人民共和国合同法》。该法既对民事合同、也对商事合同进行法律调整，仅将劳动合同排除在外，这就教好地实现了民商合一的立法体例。我国其他单行民法也将商事关系纳入了调整的范围，如担保法等。


（三） 笔者的观点


上述两种观点各有道理，但本人更倾向性地认为，在民法与商法的关系中，我们不应当将民商分立或民商合一绝对化，既要看到民法与商法的内在联系，又要充分认识到商事活动的特点以及商事主体和商事行为的特定性。尽管两者关系众说纷纭，难分仲伯，但仔细分析不难发现:


首先，无论民商合一还是民商分立，都是建立在对民法与商法实质存在的认知之上。通过对民商形成的历史追溯不难发现，二者有着不同的历史起源。民法产生于古代罗马的市民社会，是市民社会商品经济关系发展到一定阶段的必然产物。商法则产生于欧洲中世纪，是适应商业和贸易发展在商人之间独立发展起来的习惯规则。“从历史沿革上可以看出,民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。” ③ “民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待，商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。这一原因同样能解释奥地利民法典和德国民法典里为什么疏漏了商法。”④因此，民法与商法谁也不能取代谁，两者应是共同存在发展的关系。正是基于二者产生的历史背景的差异，二者在价值取向上也各异其趣。与民法公平至上的基本价值理念不同，商法从其产生之日起就是以崇尚效率为理念的，这可以从众多商事法规的技术性规则中得到体现。


其次，尽管二者各有区别，但也存在必然的内在联系。这就是，民法与商法都调整平等主体间的财产关系，是市民社会商品经济关系在法律上的反映。市民社会里最重要的活动就是商事活动，随着现代社会商人特殊地位的消失，商人的泛化，当今社会民商事关系的复杂与紧密交织，以及“商法民法化”、“民法商法化”的发展,“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一的方向发展”，同时，民商事行为的难以厘清，也会使民法典和商法典的并存产生法律适用上的困难和混乱。再者，随着现代商业社会的迅速发展，商事活动的复杂多样及新的商业领域的不断涌现，商法体系日益呈现为一个开放的体系。“如果说在资本主义发展的早期，尚可制定一部调整所有商业活动的统一商法典的话，那么，到现代，再设想这样的无所不包的商法典就是完全不可能的了。”⑤因此，应将民商事活动中的共同规则抽象出来放入民法典中作统一规定，而保留原本属于商法体系的公司法、保险法、票据法、证券法、期货交易法等法律制度,以大量单行立法的形式作为民法典的特别法独立存在。这样，既能保证民法典的原则性和相对稳定性，又能体现商事法规的具体性和灵活性，适应变动频繁的商事交易活动对法律不断加以修改完善的需要。


第三，两派观点看似对立，实则统一。持民商分立，尤其是实质主义分立论者只承认商法的相对独立性，商法与民法同属私法的性质没有变。持民商合一论者并不否认实质商法的存在，将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，将适用于局部市场或个别市场的规则规定于民事特别法。所谓“民事特别法”的形式就是实质商法的存在需要民法之外的特别法(也即商法)调整的表现。因而，无论“民商合一”还是“民商分立”，二者均融合于市场经济的大环境中，说“民法商化”或“商法民化”都不为过。二者统一的是实质，分立的不过是形式而已。因而，“大融合、小分立”的观点似乎更为可取。


三、我国商事立法模式的理性选择


（一）我国商事立法可供选择的模式


在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制订已经进入实质阶段，2002年12月民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制订，使得我国的民商立法体例面临重大抉择：规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制订的民法典中反映呢，还是另行制订一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制订之际，民商事法律的体系构建确是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。


目前，共有四种商事立法模式可供我们选择：第一种是制订一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制订单行法的方式加以规定；第二种是实行完全意义（形式意义）上的民商分立，除了制订民法典以外，再制订一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系；第三种是制订一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制订商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制订单行法的方式加以规定；第四种是制订一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制订一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制订单行法的方式规范。


（二） 各种模式的对比分析


在有关商事法律的立法体例的四种模式中，哪一种模式和我国的现状相适应呢？笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。


1、上述第一种模式，即制订一部完全意义上的民商合一的民法典，就我国目前情况来看是不切实际的。从实证分析的角度考察，在我国实行完全意义上的民商合一，主要存在以下几方面的障碍：第一，智识、经验和立法技术上的欠缺。在我国，制订民法典是一个让无数立法者和法学家们充满“光荣与梦想”的事业⑥。制订一部建立在某种价值观念之上的体系完整、逻辑严密、内容全面的，能够描述一个“新型社会蓝图”的民法典，是我国法学界至少是民法学界的崇高理想。可从提交的“汇编式、松散式”的民法典草案来看，那些主张民商合一立法体例的学者很难做到在民法典中融入有关商事总则、主体、行为的基本制度和规范，并且无法协调民商事法律规则的关系。所以，在智识、经验和立法技术都不具备的情况下，要制订“民商合一”的民法典无疑是水花镜月。第二，随着社会的不断发展，法律调控的社会领域不断扩展，将基本的民商法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。据有的学者统计，改革开放以来，仅我国制订的民事法律以及包含有民事规范的其他法律，就大约有60部，如果将这些法律和法律规范编纂起来，条文绝对不是几千条，起码是上万条。⑦并且随着科学技术的昌明，社会的不断发展，各种全新的法律（规范）不断制订出来。在这种情况下，希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法是不具有现实性的。第三，对英美法系国家特别是美国立法内容、形式和经验的不断借鉴和继受，使得希望通过制订民商合一的民法典的方式整合民商事法律的愿望难以实现。20多年来我国在商事法律领域更多地借鉴和继受了英美法系特别是美国法的内容，在很大程度上已经被“美国化”了。但在传统的民法领域，无论立法内容、形式和经验，是深受德、日等国的影响。因此，将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起，在我国现有的立法水平下，必然是一锅“夹生饭”。


2、上述第二种模式，即将商法法典化，但其局限性是非常明显的。第一，从商法法典化的认识论基础及历史传统来看，商法的法典化存在局限性。欧洲国家因为对历史传统的“路径依赖”和对形式理性的偏好，纷纷将商法法典化。可我国的历史与他们不同，既没有像他们那样商法独立发展的历史传统，不具备商法独立产生的历史条件，也没有对形式理性的推崇，因此我国根本就不能也没必要削社会经济生活内容之足，去适传统“商法典”形式之履。第二，商法所调整的商事关系的多样性和复杂性，决定了商法不宜法典化。商事关系在现代社会是相当广泛，某种意义上现代社会就是商业社会，传统的商事在现代社会也表现出它的多样性和复杂性。传统商法包括了公司法、票据法、保险法、海商法，那么现代社会的证券法、商业银行法、信托法似乎也应该纳入商法的范畴。“既然海商法作为商法的组成部分，那么为何航空法、铁路法、公路法和内河运输法就不能成为商法的组成部分呢？”⑧把所有的商事关系都纳入商法典调整真的可能吗？第三，商法所调整的商事关系极具变动性和时势性，也决定了商法不宜法典化。在经济全球化的潮流中，资本的跨国运动规模不断扩大、速度不断加快，跨国公司在全球经济中的地位不断上升。外资与东道国合作产生了各种新的企业组织形式和商业行为模式。就我们非常熟悉的肯德基、麦当劳快餐店而言，其关于连锁商业的法律定性、总部与分店的产权归属、资本构成、决策机制、价格管制、财务核算等各种关系，都是商法有待研究的新课题，商法典还无力对此作出回应。因此，在经济突飞猛进、商业日益发达的21世纪，商法典全面规范和调整各种商事关系的企图将更难实现或者说几乎没有可能性了。


（三） 我国商事立法模式的理性选择


如果制订一部民法典在我国已经成为一种不可逆转的趋势的话，那么制订一部民商合一的民法典或制订一部和民法典并驾齐驱的商法典只能成为我们一种美好的愿望。如果这一判断是正确的，那么我们需要考虑的另一个问题就是，商事主体和商事活动到底应当如何规范？


在排除了前两种模式的可行性后，还有上述的第三种和第四种模式可供我们选择。我国目前所采用的第三种模式虽具有灵活、简便等优点，但弊端也是显而易见的；相反第四种模式则是必要和可行的。第一，现代社会，商事活动异常活跃，一些法律尚未规范的商事主体和交易行为、方式不断出现。这些商事主体、行为和方式的法律效力应当如何确定，需要制订一部商事基本法律对其进行明确的规定。第二，现行立法模式由于缺乏一部总纲性的法律协调，使各个单行法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法体系内在应有的联系，致使商事法律杂乱无章，缺乏统帅，不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。⑨第三，在我国，立法特别是单行立法之间“打架”的情况比较突出，并且针对国内国外法律关系分别立法的现象与统一的市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应，这些通过制订《商事通则》，则可以以基本法的形式规定各类商事立法的原则，有效地规范商事单行立法，避免其部门化倾向，并实现内外法制的统一。第四，单行商事立法的模式，在有些情况下，回浪费立法资源，增加立法成本。例如，我国当前有关商事主体登记的法律性文件，就包括《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等。这如果制订一部总纲性的商事法律，将有关商事主体登记的问题统一规范，则既可以节约立法资源、降低立法成本，又可以实现商事登记法律规范的统一化。第五，单行商事立法的模式，不利于系统的商事法律理论的形成。由于没有一部总纲性的商事立法，我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论，这严重阻碍了商事法律实践的发展。如果以《商事通则》的形式明确规定我国商法的基本原则，则有利于形成系统的商事法律理论，实现商法学体系和内容的科学化。


上述关于我国采用第三种立法模式弊端的分析说明，我国在既无必要也无可能制订一部形式意义上的商法典的情况下，第四种模式即制订一部总纲性的商事法律——《商事通则》将是我国商事立法模式的理性选择。


注释：


①徐学鹿：《论商法的概念》，载徐学鹿主编《商法研究》(第2辑)，人民法院出版社2000年版，第3—22页。


②[美]布莱克(Donald Black)：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。


③谢怀轼：《外国民商法精要》，法律出版社2002版第57页。


④[美]艾伦.沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992版第166页。


⑤赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期。


⑥易继明：《认真对待学者——闲话学者与最近的民法草案》，载《法学》2003年第5期。


⑦易继明：《认真对待学者——闲话学者与最近的民法草案》，载《法学》2003年第5期。


⑧赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期。


⑨石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展》2003年第5期。


参考文献：


[1]王保树主编《中国商事法》，人民法院出版社1996年版。


[2]徐学鹿主编《商法学》，中国财政经济出版社1998年版。


[3]范健主编《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2002年版。


[4]覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社1999年版。


[5]徐学鹿主编《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年版。


[6] 刘春茂主编《中国法律体系与法学原理》，法律出版社1997年版。


[7] 屈茂辉《论当代中国商法的性质、地位和体系》，载《法学家》1998年第4期。


[8]江合宁《论经济法和商法的关系》，载《兰州大学学报》2000年第3期


[9] 常健、张樊《试论我国商法立法形式的选择》，载《襄樊学院学报》2001年第1期。


[10] 江平《中国民法典制订的宏观思考》，载《法学》2000年第2期。

南昌高新技术产业开发区人民法院 张满洋