二、单位刑事责任论的提倡
 
由于以上情况的存在.近年来.国外便出现了从与具体的行为人的行为相独立的单位行为、意思中考虑单位责任的见解。[1]这些见解与传统的将个人责任转嫁给单位并以此为基础来追究单位刑事责任的方法不同.而是试图从单位作为社会组织体的本质或者说独自存在的复杂特征中探求对单位进行谴责的根据。在此.单位犯罪前后单位自身的对应措施.根据单位的政策、规则、结构、议事程序、历史传统等形成的单位文化.以及单位的为防止从业人员实施违法行为的制度可组织性的措施以及使这些措施有效地发挥作用的配套措施等便成为判断单位是否具有纵容、鼓励、默许单位成员犯罪.或单位是否履行了其防止、监督其从业人员的注意义务的指标。这些见解.尽管在各个学者那里.关注的重点和叙述不尽一致.但是.在关注单位作为组织体的性质.从单位的政策、结构、规模、政策或目的、业务内容等各种具体情况.并由此判断单位是否具有构成某种犯罪所必须的主观要件和客观要件.以力求和传统的刑事责任观念相协调一点上则是一致的。[1]因此.即便在现行的刑事责任理论的体系之下.这种从单位自身特征出发.追究单位自身的观念也是值得我们借鉴和考虑的。

但问题是.现实社会中的单位毕竟是由人所组成的团体.尽管它可以左右其组成人员的意志和行为.但它毕竟必须通过自然人来形成其现实的意志并展开活动。因此.完全脱离其组成人员的自然人的单位犯罪的概念是否能够存在.存在疑问。

在日本，藤本英雄博十曾试图从撇开自然人的单位自身的行为中来考察单位的刑事责任。他以“个人的加害行为是基于单位的意思决定而实施的法人自身的行为.因此.可以对法人做出该种意思决定进行谴责”为前提.认为.对于过失犯.因为是以违反注意义务为其本质的.所以在观念上可以赋子单位作为组织体的义务;当单位组织体没有履行这一义务时.便能认可单位的过失。[7]这种见解.在直接考察单位自身的意思及基于该意思的行为方而.可以看成是组织体的单位责任论。持类似见解的板仓宏教授也以“即便在进入法律评价之前.也能具有作为企业组织体的意思形成;对于这种集团性的意思形成.也可以进行社会伦理性的意思谴责”为前提.主张从单位代表到最底层的从业人员的所有的成员行为.只要客观上具有业务关联性.就都可以看作为单位自身行为的企业组织体责任论。[8] (P23)这种见解认为.即便在不能确定到底是谁实施了违法行为.而且,单个的行为人也不具有可罚的违法性或过失的场合.只要能证明单位活动在客观上具有失误.那么就能肯定单位的过失责任。因此.可以说.这种学说也是主张单位自身的犯罪行为的见解。

但是.对于上述见解.批判意见认为.它给单位科处绝对责任.违反了责任主义。但实际上.藤木博士和板仓教授的见解也是要求单位必须违反了客观的注意的义务.因此.应当说.他们的见解并不是主张只要有从业人员的违反行为.就一定要追究单位的刑事责任的意义上的绝对责任。但是藤木博士和板仓教授都强调自己学说的长处是即使没有特定具体的行为人也能对单位子以处罚.这就确实会让人怀疑.该学说实际上不是在主张对单位科处绝对责任吗?因为.在从业人员具有违反行为的场合.单位具有怎样的过失?该过失和违反行为之间是否具有法律上的因果关系?这些情况.如果不能特定谁以什么样的形态实施了违反行为的话.通常应是无法判断的。因此.无视上述具体问题的客观注意义务违反的见解.在结局上.不能不让人产生只要发生了违法行为就得负结果责任之嫌的感觉。但是.这种藤本、板仓说的缺点.并不能抹杀其试图建立单位固有的刑事责任的理念的妥当之处。所需要做的是.以与责任主义相调和的形式重构单位固有的刑事责任论。

笔者认为.从我国现行刑法的规定及犯罪构成体系出发.在考虑单位固有责任的场合.也应当坚持主、客观相统一的原则.从单位客观上是否实施了犯罪行为及主观上是否具有罪过两方而来进行考虑。

首先.单位必须实施了应当负刑事责任的危害社会的行为.这是单位负刑事责任的前提。但是.单位所实施的危害社会的行为.是通过作为单位组成人员的自然人一一不论是单位代表或机关的组成人员还是最底层的从业人员一一所实施的。因为.单位自身并不能像自然人那样活动;自然人行为人的行为若没有引起刑法所规定的、作为某种犯罪的构成要件的危害结果的话.则在客观上无法判断该单位是否实施了犯罪行为。

由于单位组成人员的自然人的行为具有既属其个人行为的一面又有属单位业务行为的一面的双重)属性.因此.如何判断单位组成人员的某种行为到底是单位组成人员自身的行为还是单位自身的行为便成问题。在这一问题上.我们认为.应当从该行为是否和单位自身的业务相关的方面来进行考察。

所谓单位组成人员的行为和单位自身的业务相关.是指单位组成人员所实施的某种违反行为.在形式上.属于该组成人员的职务或职责范围之内的行为。在单位组织体之内.单位的业务被具体划分为每个组成人员的职责和职务.即个人的职务或职责是单位业务的一部分;反过来说.单位的业务是单位组成人员的职务、职责的集大成。因此.只要单位组成人员的行为是在履行职务或职责的过程中所实施的.就肯定该行为是单位业务行为的一部分.即具有业务关联性。职务、职责的范围.一般是根据单位的内部规定及雇佣合同来划定的.但是.单位或行业内的习惯或一般做法也是判断职务、职责范围的标准之一。单位组成人员的某种违反行为.如果不是和自己的职务、职责有关的行为.就不能看作是单位自身的行为。出租车公司的雇员在驾驶出租车揽活的途中.发现自己的仇人.便有意将其撞死.这种行为显然和出租汽车公司的业务活动无关。

单位组成人员所实施的某种违反行为只要是属于单位的业务范围内的行为.就可以在形式上将其看作为单位自身的行为。从这一意义上讲.传统的将单位的代表人员、中间管理人员和最基层的从业人员分开.仅将其中部分人的行为看作为单位自身的行为.面将另外一部分人的行为不视为单位行为的做法.是人为地将单位整体加以分割.不符合单位组织体犯罪的实际情况的。但是.仅有单位组成人员的犯罪行为.并不能马上就肯定该单位应当承担刑事责任。因为.单位组成人员和单位自身毕竟是两个独立的主体.尽管单位组成人员的某种行为是在单位的有关业务范围之内实施的.但该行为有可能是出于该组成人员自身独断专行的结果。在这种情况下一般是不能追究单位自身的刑事责任的。因此.为了追究单位自身的刑事责任.还得判断该单位组成人员的违法行为是否是单位组织体自身意志的真实反映。这样.便有了以下的要件。

其次.该单位组成人员的行为必须是单位自身意志的真实体现.它是单位负刑事责任的实质要件。关于单位自身意志的内容.可以从两个方面来判断:一是单位代表或机关成员在单位的业务活动上所作出的决定。因为单位机关是单位的意思形成机关.他们通过一定程序所作出的决定当然是单位的最直接体现。但必须注意的是.单位代表或机关成员所作出的决定必须是在单位的业务活动上.在其职责权限之内所作出的.否则就不能视为单位自身的意志.因为.单位的人格.在本质上是受到一定限制的.即只有在成立宗旨和业务范围之内才能存在;一是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现.是因为考虑到现代社会中的单位.不单纯是财产或自然人的集合.面是超出这些人或物之外的.具有自己独特人格的组织体.面单位政策、结构、规章制度等恰是单位人格的具体体现之一。而且.更为重要的是.现实社会中.单位领导明日张胆地组织、策划、实施单位犯罪的情况比较少见.更多的时候.是通过制定政策、方针.确定单位目标等方式来间接地鼓励或刺激手下人员实施犯罪;或者单位作为其组成人员的监督者和利益责任的归属者.本来具有督促其从业人员不要实施违法行为的义务.单位是否履行了这种义务.根据其是否制定有防止违反行为的措施可以判断出来。因此.在追究单位自身的刑事责任时.不考虑作为单位自身的人格体现的单位构造、目标、规章制度等各种具体情况.显然是不全面的。

在从单位的主观意志方面来探索对单位进行伦理谴责的根据时.也应当以现行刑法中有关自然人的刑事责任的理念为判断基准进行分析。[①]即作为对单位进行刑事谴责的根据应当是单位尽管可以采取防止、监督其从业人员实施违法行为的措施.但却没有采取.因面给国家和人民利益造成了严重的危害。只有在这种场合下.才能对单位进行刑事谴责。但是.正如国外学者所指出的.和与追究自然人的刑事责任的场合所不同的是.在自然人的场合.意I}实施行为的主体和形成反对动机.打消实施该行为念头的主体.当然是一致的。与此相对.在单位的场合.在内部对自然人行为人的违法犯罪行为进行监视、制止的机制.不仅存在于该单位的组成人员的内心.面目_从单位的制度性的防止犯罪措施中也能体现出来。[5]( P686)

那么.该如何判断单位没有采取防止、监督单位组成人员的违法犯罪行为的措施呢?在这一问题上.可以从单位内部是否存在制度性的、对单位成员的行为进行监督的防治措施方面来判断。在单位的制度性的防止犯罪措施的内容上.可以参考日本下级法院在“两罚规定”的适用中.判断业务主是否尽到了其监督义务时所采用的标准.即以是否具有“为防止、监督违反行为面采取的制度性或组织性的措施和为使该组织性措施有效发挥作用!fn采用的督促、监督措施”为内容,;。这样.便可以在现行的刑事责任理论体系之下.建立起以综合考虑了以下单位自身特征为内容的单位刑事责任论.即单位行为和单位责任应当分别判断;为追究单位固有的责任.除了单位组成人员的自然人实施了某种犯罪行为这一成立单位犯罪所必要的客观条件之外.对于单位自身.还要求其自身具有引起该种犯罪行为的主观意志。这种主观意志可以从单位代表或机关成员的意志和单位自身所具有的鼓励、促进或阻止、监督其组成人员犯罪的制度性措施或规则制度等情况来判断。单位活动.既具有作为其成员的自然人活动的一面.又具有人作为组织体的活动的一面。与这种实际情况相应.单位责任.应看成是自然人责任和组织体责任的复合。从这一角度来看.仅从组织体的角度来寻求单位责任的企业组织责任论.或仅从自然人方面来寻求单位责任的通说的见解.都不过是看到了一面而己。

应当注意的是.在上述单位自身意志的判断材料中.单位代表或机关(包括单位负责人)所做出的决定是主要的.单位自身特征是判断单位代表或机关所作出的决定是否是单位自身意志的真实表现的辅助材料。因此.单位代表或机关成员在有关单位的业务实施过程中所形成的犯罪意识和所实施的犯罪行为.毫无疑问地可以归于单位自身;当单位的一般组成人员依照单位代表或机关的决定实施行为时.也可以将该种行为归于单位自身.单位的一般从业人员在单位的业务活动过程中所实施的某种犯罪行为.该种行为虽然不是基于单位自身的某种决定所实施的.但是.该种行为的发生.是由于单位中没有建立起有效的防上单位组成人员的违法犯罪行为的机制面引起的场合.也应当将这种单位的监督过失归于单位的决策机关的失误面追究单位自身的过失责任。但这种场合下的单位过失责任是一种推定.当单位有足够的证据表明其采取了各种制度性的措施防止单位组成人员的业务上的违法犯罪行为时.就可以免除单位自身的刑事责任。
 
参考文献

[1] 黎宏 美国近年来的法人刑事责任论述评[J]，法商研究，1999 (1) : 88 -94

[2] 侯国石等 新刑法疑难问题解析与适用[M] . .北京:中国检察出版社1998

[3] 何泽宏 单位犯罪研究[J] 现代法学1998 (1):51-55。

[4] 赵秉志关于.法人不能成为犯罪主体的思考〔J〕法学研究，1989(5):56- 62

[5]〔日〕佐伯仁志 有关法人处罚的考察(A 芝原邦尔 松尾浩也先生占稀祝贺论文集(上卷)(C)日本:有斐阁，1998

[6] (美)艾伦·赫库斯特多拉企业:20 世纪的犯罪者〔M〕〔日〕板仓宏，等日本:学阳书方1990

[7][日]藤本英雄 法人能有刑事责任吗? (J)[日]季刊现代经济，1974 (14) :168 -173

[8]〔日〕板仓宏 法人犯罪的理论和现实(M)日本:有斐阁，1975
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[①] 我国目前有关刑事责任的通说认为,由于人具有意志自由的能动作用,就使得国家能够要求人们按照一定的社会标准,选择和决定自己的行为,并且依据人们所选择和决定的行为是否符合社会标准,来给予肯定或者否定的评价"在一定条件下,行为人本应选择有利于国家和人民利益的行为,但却选择了危害国家和人民利益的犯罪行为;或者本来能够避免给国家和人民利益造成严重的危害,但却没有避免,这便使行为人被国家认定为犯罪人,受到否定的评价即谴责。因此,追究犯罪人的刑事责任的哲学根据,首先在于犯罪人是基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。以上内容,参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第392页。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）