试论单位犯罪中刑事责任与行政责任的衔接-以经济犯罪双重违法性为视角的分析

　　[案例]：

　　被告单位：上海A实业有限公司

　　诉讼代表人B，上海A实业有限公司临时负责人

　　被告人C，湖南省邵阳市A实业有限总公司（上海A实业有限公司系该总公司的子公司）法定代表人，案发前负责上海A实业有限公司经营。

　　法院经审理后认为，在被告人C负责经营期间，被告单位上海A实业有限公司非法购入印有他人已注册的商标标记和字样的泰白R-930钛白粉仿冒包装袋，并将自己加工生产的钛白粉装入该仿冒袋中，在市场上非法销售，其未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，侵犯了国家对商标管理的制度和他人的注册商标的专用权，且非法销售数额较大，当属情节严重，符合假冒注册商标罪的构成要件，故触犯刑法第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，并依照刑法第二百二十条之规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金；由于被告单位就本案所指假冒注册商标行为已经被行政机关处以罚款，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十九条第三款规定，行政机关对被告单位就同一事实已经处以罚款的部分，在执行时予以折抵。被告人C系被告单位直接负责的主管人员，根据刑法第二百二十条规定，在对被告单位判处罚金的同时，对被告人也应依照刑法第二百一十三条规定处罚。

　　[评说]：

　　未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，侵犯了国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权，按照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第53条、第54条的规定，商标专有权人可以要求赔偿；工商行政管理部门有权依法处以罚款；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。本案中，被告单位上海A实业有限公司未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用他人的注册商标，已经构成商标侵权，应当赔偿商标所有人的损失；由于其扰乱了国家对商标的管理制度，应当受到相应的行政处罚；由于其非法销售数额较大，属于情节严重，符合假冒注册商标罪的构成要件，构成假冒注册商标罪，应当依法承担刑事责任。在这一犯罪中，被告单位有可能要承担三种责任：民事责任、行政责任和刑事责任。

　　单位犯罪主要集中在经济犯罪领域。经济犯罪都是行政犯，它不仅违反了有关经济行政管理法规，并且行为的社会危害性达到了较为严重的程度，具备了刑事违法性，构成了刑事犯罪。此种不法行为，在质上系行政不法，但在量上应赋予刑罚的法律效果。[1]通常而言，经济犯罪与经济违法行为的区别，主要在于行为社会危害性程度上的差异，从法条表述来看，经济违法行为正是具备了“情节严重”、“数额较大”或者“后果严重”这些量的要件，才转变为经济犯罪。因此，单位经济犯罪是单一的行为触犯了两个不同的部门法，具有双重违法性。有论者认为这种现象构成行政违法与犯罪的竞合[2]，我们认为这种叫法欠妥。因为经济犯罪同时违反了经济管理方面的行政法规和刑法法规，是一个行为触犯了两个不同层次的部门法，而不是违反同一部门法内的不同法条。它不同于想象竞合犯，想象竞合犯是一个行为触犯了刑法的不同法条，是想象的数罪、实质的一罪；也不同于法规竞合，法规竞合是指同一行为因法条的错综规定，符合数个法条所规定的犯罪构成要件，只是构成要件之间具有逻辑上的从属或者交叉关系的情形。[3]正如李斯特所言：如果数个被违反的法规，是对其中的一个应处罚的行为适用一个法规即足以判定排除其他法规的适用，当然适用该法规，其他法规在与此等法规的竞争中被排除出局，不予考虑。[4]而经济犯罪的双重违法性，实则是一个违法行为触犯了不同层次的法律、应当承担同时不同层次的法律责任，适用行政处罚不能排除刑法处罚，适用了刑法处罚也不必然排除行政处罚。因此，双重法律责任与责任竞合并不是同一概念，二者不可混淆。
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　　通常而言，行政处罚与刑罚处罚是分别针对不同的违法者所采取的两种性质互异的制裁措施，违反行政法者应受行政制裁，违反刑法者应受刑事制裁，这本是顺理成章的事。但是，刑法具有保障法的性质，当所有的前刑法规范[5]都不足以有效抗制违法行为并遏制其进一步恶化的势头时，刑法就应当出动了[6].在这个意义上，“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”[7]，相应地，刑事责任作为最严厉的法律责任，是其他制裁性法律责任的进一步延伸和加强。但是，行政责任与刑事责任都属于公法责任的范畴，二者在行为界定、归责要素方面都存在着极为密切的联系，如何将这两种性质不同而又联系密切的制裁措施从立法到适用上有机地衔接起来，既是一个重大的理论问题又是一个急需解决的现实问题。

　　行政处罚与刑罚处罚应该分别由行政机关和司法机关按行政处罚程序与刑事诉讼程序予以适用，但如果同一案件既是行政违法案件又是行政犯罪案件时，就会出现行政处罚程序与刑事诉讼程序的交叉牵连状况，这就需要将二种程序有机地协调、统一起来，以避免程序上冲突和由此产生实体适用方法上的错误，从而影响处罚功能的有效发挥，使违法行为人得不到应有的制裁或其合法权益受到损害。那么，应如何处理好二者在程序上的衔接关系呢？

　　我们认为在这种情况下应当坚持刑事优先原则。即当同一行为既违反了行政法又触犯了刑法应当追究刑事责任时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。这是因为：第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。基于上述理由，在行政处罚与刑罚处罚竞合的情况下，在适用程序上应遵循刑事优先原则。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”。当然，需要指出的是，“刑事优先”也只是个一般原则，由于实际情况复杂，往往很难判断是一般的违……更多》

　　「注释」

　　[1]黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第32页。
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　　[2]周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，载《法律科学》1997年第2期。

　　[3]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第400页。

　　[4][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第393页。

　　[5]笔者认为民法、行政法与刑法虽然都是宪法之下的部门法，但刑法调整范围的广泛性、调整手段的严厉性使得刑法通常是躲藏在这些非刑事法背后的法律，从法律对社会秩序的调整的角度来说，这些部门法之间并不是并列的，而是有层次的。在这个意义上，笔者将这些民事、经济乃至行政法规称为“前刑法”规范。

　　[6]但是，笔者反对对任何违法行为都设置刑事责任，因为，针对犯罪原因的多层次性，我们只能立足于合理地控制犯罪这一目标，采取多元的应对方略。其次，刑法并不足以抗制一切违法行为，在某些场合刑罚是无效的或者不经济的；在某些私人领域，更不需要刑法的广泛介入。

　　[7]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。

　　[8]周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，载《法律科学》1997年第2期。