【出处】《华东政法大学》2010年第6期
【摘要】检察机关讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像在刑事诉讼中具有证据的属性，而且不会突破现行法定证据种类。赋予全程同步录音录像证据资格，必须规范全程同步录音录像的制作过程，确立统一的技术规范、确定事前告知义务、完善始后全程和档案保存制度等。全程同步录音录像作为证据，基于其特殊性，应该在示证提请权、举示决定权、示证过程等方面作出特别规定。
【关键词】检察机关；侦查讯问；全程同步录音录像；证据属性
【写作年份】2010年


【正文】

2006年3月1日，最高人民检察院颁布实施《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》（以下简称《全程同步录音录像规定》），三年多来，侦查讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像在固定关键证据等方面发挥了很大作用。[1]为规范这项工作，最高人民检察院提出了四条原则：全程同步、程序规范、客观真实和严格保密原则。但是，对于全程同步录音录像能否作为证据向法庭出示，被告人及其辩护人以及其他诉讼参与主体是否可以请求出示全程同步录音录像，法庭能否要求公诉机关出示全程同步录音录像，如果可以出示，又应在多大程度上向法庭出示，是否可以向旁听群众当庭出示等问题上，学界和司法实务界争议较大，因而，笔者拟就上述这些问题作一探讨，以求教于方家。

一、全程同步录音录像应具备刑事诉讼证据属性

全程同步录音录像制度在实践进行之初，只是作为一项保存证据的方式，以防止犯罪嫌疑人随意翻供。由于全程同步录音录像具有能还原讯问过程原貌的特点，其逐渐成为在法庭上再现侦查讯问过程是否合法、规范，被告人在侦查阶段供述是否自愿、真实、可信的重要方式。但是这种在法庭上展示的录音录像，其性质应如何界定还需要进行推敲。笔者认为，从法律上赋予全程同步录音录像以证据属性比较妥适。

（一）赋予全程同步录音录像证据属性之缘由

在我国《刑事诉讼法》规定的七种法定证据类型中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解等三种证据类型离不开笔录的承载，笔录的作用由此可见一斑。讯问笔录是最常见的证据，而全程同步录音录像作为保存证据的方式，其与讯问笔录有许多相似之处。侦查讯问笔录之所以能够成为证据，是因其能够记载讯问活动的实际情况、侦查人员的提问内容和讯问方式，以及犯罪嫌疑人有罪的陈述或无罪的辩解，并且能够较为全面和准确地证明某一事实的客观存在。而与笔录相比，全程同步录音录像在这方面的意义和作用有过之而无不及。

首先，全程同步录音录像的记录内容全面且完整。全程同步录音录像对讯问过程是一种三维的展示，不但可以记录陈述者叙说的内容，而且可以记载叙述者的表情。笔录虽然也是同步进行，但由于是人工记录，记录者的语言表达习惯和记录速度的快慢等都会影响其对讯问内容的捕捉和把握。而全程同步录音录像则不存在这个问题，其可以完整地重新展示过去，足以让我们回到当时的情景。

其次，全程同步录音录像可以起到监督司法人员的作用。由于笔录是一种静态的记录，其制作过程中无处不充斥着人的主观意向的选择，由此为违法操作留下了太多的空间。而全程同步录音录像则可以有力补足这一缺陷。

最后，全程同步录音录像可以提高整个刑事诉讼的效率。在记录方式上，全程同步录音录像有着即时性特点，使得整个讯问不再拘泥于记录者的速度。因而，如果从现在开始逐渐发挥全程同步录音录像的作用，让全程同步录音录像在不久的将来完全替代笔录，刑事诉讼的效率将可以得到大幅度的提升。

（二）全程同步录音录像的证据类型的确定

我国《刑事诉讼法》第42条明确规定了七种证据类型。如果把全程同步录音录像归为证据，那么它是归属于以上某一证据种类，抑或作为一种新的证据类型？对此，理论界有全程同步录音录像应属于视听资料证据，[2]应属于保全证据的方式，以及实体上属于固定讯问结果的方法、程序上属于视听资料证据这三种观点。

笔者认为，从通说对视听资料的定义即可看出，[3]视听资料作为单独的证据类型有着其他类型证据无法替代的作用，它用其他证据类型无法比拟的优势特点来还原真实的过去。而全程同步录音录像现在还不能完全承担起这些责任。但是，我们也不能因此而认为全程同步录音录像只是固定保全证据的一种方式而没有任何的证据效力。它有可能被作为呈堂证据。此外，全程同步录音录像确实只是一种保全证据的方法，但是当控辩双方把它作为证据提出时，其就应该具有证据的属性，而且不一定归属于视听资料这一类型。

笔者认为，讨论一项现实证据应该归属于哪个证据类型，最重要的不是证据本身而是举示证据时举示人要用其说明的问题。全程同步录音录像到底应该归属于哪种证据类型，也应以其被用来证明何种内容而定，这在现实的诉讼中主要有以下几种情况：(1)如果控辩双方对陈述者的内容产生了争议，播放全程同步录音录像的目的只是为了了解犯罪嫌疑人当时的陈述，那么全程同步录音录像与犯罪嫌疑人的供述和辩解没有区别；(2)如果犯罪嫌疑人是作为证人出现而要求播放全程同步录音录像的，[4]那么全程同步录音录像就是证人证言；(3)如果举示方播放全程同步录音录像的目的是为了证明侦查机关在整个讯问的过程中有无刑讯逼供等违法行为等，那么全程同步录音录像则是视听资料。

综上所述，笔者认为全程同步录音录像既是侦查机关固定证据的方式，也具有证据属性，其应归属于哪种证据类型是由其所拟证明的事项所决定的，它既可能是被告人供述或辩解、证人证言，也可能是视听资料。

二、全程同步录音录像的制作规范

全程同步录音录像采集方式的规范与否决定着其立法目的是否能够实现。虽然最高人民检察院提出了进行全程同步录音录像的“四条原则”，并出台了《全程同步录音录像规定》，对全程同步录音录像取证的实施主体、取证程序、录制资料的确认等方面作了具体的规定。“但在实际操作中，个别办案人员由于受主客观因素的影响……随意化、不规范现象依然较为突出：一是突破犯罪嫌疑人心理防线获取到口供后才录像；二是只固定有罪证据，对无罪供述则不进行录音录像；三是单次讯问只对部分讯问过程进行录音录像以代替该次讯问全过程。”[5]对此，有立法加以统一、专门规定，[6]实行讯问犯罪嫌疑人辩护律师在场制，[7]以及侦查权与羁押权的行使相互分离、相互制约等观点。[8]笔者认为，这些观点有着其各自的价值，但是缓不济急，还是需要在现有制度条件下先加以规范，这就需要注意以下四个方面的问题。

（一）保证全程同步录音录像的物质条件

笔者建议，在最高人民检察院的统一调度下，采取“一对一”物质扶持的方式，使每一个检察院都能实现《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程全程同步录音录像系统建设规范（试行）》要求的物质基础；在整个检察院系统内部，特别是检察院侦查部门之间实现临时性的人员互相调动学习，以实现全程同步录音录像的人力保证。

（二）全程同步录音录像前告知义务的确定

讯问全程同步录音录像的事前告知义务是指录取前要有一个正式的、类似于告知嫌疑人有委托律师权利的告知程序。告知嫌疑人“这次讯问我们要进行录音录像。你的所有言语及行为将被记录，并有可能作为证据在法庭出示”之类的话，这样，犯罪嫌疑人就有一定的心理准备，就会努力不作出违心的陈述。侦查机关如有对其实施违法行为的，其可以积极表达出异议。

（三）全程同步录音录像的始后全程要求

所谓始后全程是指，当有了第一次对某一犯罪嫌疑人讯问的全程同步录音录像后，如还需要对其再讯问，以后的每次讯问都要进行全程同步录音录像。不能因为犯罪嫌疑人在一次讯问过程中做了有罪或无罪的陈述，以后就不再给予其辩解或坦白的机会，其如果再辩解或坦白，理应有全程同步录音录像做支撑。而且，即使嫌疑人在侦查人员违法的情况下做了一次违心的陈述，如果还给其提供辩解的机会，那么客观上也能起到监督侦查机关的作用。

（四）全程同步录音录像的保存问题

全程同步录音录像的易改性、容易伪造等特点也增加了保存的难度。因此，在全程同步录音录像制作完成后，应该播放给犯罪嫌疑人看，然后让其签名证明是否相符，尔后再制成原始版，如果涉密的话，则应该由国家保密部门标明密级进行保存。但是，为了保证诉讼效率，对全程同步录音录像做必要的增删取舍也是允许的。为了协调双方需要。笔者建议每次讯问全程同步录音录像都要制作两份原始备份：一份作为档案保存，一份可以用来做增删取舍之用。当遇到控辩双方对其真实性有异议时，则可以调取原始版加以对照。

三、全程同步录音录像作为证据的示证规范

如前文所述，全程同步录音录像既是一种保存证据的方法，又可以成为证据在法庭上起到说明事实的作用。全程同步录音录像推广以后，效果是显著的。[9]但是，如此重要的一项证据，在庭审时候应该遵从怎样的规则来举示，这仍然需要着重加以探讨。

（一）全程同步录音录像作为证据的提请权

全程同步录音录像作为犯罪嫌疑人的供述和辩解与证人证言时，是因为控辩双方对陈述者的内容产生了争议。此时提请播放全程同步录音录像的一方为对陈述人的当庭陈述或笔录记录有异议者。控诉方提请播放已经在实践中开展，也取得了显著的效果。《全程同步录音录像规定》第15条的规定赋予了控诉方播放全程同步录音录像的提请权。相应地，辩护方享有这项权利也是应有之义。但是在立法上却没有相应的表述。笔者认为，侦查机关的职责就是证明犯罪事实是否存在，存在怎样的犯罪事实，以及收集影响犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或罪轻的一切证据。因此，如果提请举示证据就理应在法庭上得到互相质证，[10]而不论提请人是控诉方还是辩护方。

全程同步录音录像作为视听资料证据形式时的情况则相对比较简单。全程同步录音录像作为视听资料的场合，一般是为了证明侦查机关在整个讯问全程中有没有刑讯逼供等违法行为，很显然，此时提请播放全程同步录音录像的主体一般是辩护方。可是，如果侦查机关真的有刑讯逼供的事实并且全程同步录音录像也能够展现出来，侦查机关总会以各种理由拒绝提供，其最经常使用的理由就是涉及国家秘密。这是实践中亟待解决的问题，目前我们只能先赋予辩护方播放全程同步录音录像的提请权。

（二）全程同步录音录像的举示决定权

笔者认为，考虑到全程同步录音录像的特殊性，如果公诉方认为要出示同步录音录像，则可以根据需要采用多媒体示证的方式直接出示，并加以说明。但是，如果是其他诉讼参与人要求公诉机关出示全程同步录音录像的，则可以设置一定程序：首先由该诉讼参与人提出申请；承办法官接到申请后，转交给公诉机关，公诉机关接到申请后再转交给侦查机关，如果侦查机关同意出示相关录音录像，则可通过公诉人向法庭和其他诉讼参与人出示；如果侦查机关不同意的，应书面说明理由，并由法庭审核，法庭认为理由不能成立的，可以直接决定向侦查机关调取相关录音录像资料。

（三）全程同步录音录像的示证规范

1．不能当庭出示全程同步录音录像

全程同步录音录像是侦查机关整个讯问过程的音像记载，其中不仅包含了被告人的供述和辩解，而且还包含了侦查机关在讯问过程中侦查谋略和侦查语言、技巧的运用情况。如果要求全程同步录音录像当庭向所有诉讼参与人以及旁听群众出示，可能会给侦查机关日后办理同类案件增加难度。因此，如果日后全程同步录音录像作为刑事诉讼中的证据，那么肯定不能要求全程同步录音录像的当庭出示，当然，如果诉讼参与人要求节录出示，侦查机关认为该部分出示不会造成不利影响的除外。

2．不能全程出示同步录音录像

正如前述，如果要证明侦查过程不存在刑讯逼供，最好的做法是全程出示同步录音录像，但果真如此，则庭审效率之低下就可想而知了。这在“案多人少”矛盾非常突出的当前，必然会造成公诉机关和审判机关的瘫痪。所以，对于诉讼参与人要求全程出示同步录音录像的申请，司法机关一般不应当允许。因此，诉讼参与人应当就所要求公诉机关出示的同步录音录像资料作出比较明确的时间界定和目的说明。

3．不当庭出示的示证方案

不当庭出示的示证方案主要有两种。一是当诉讼参与人提出要求公诉机关出示侦查机关的全程同步录音录像时，应该经侦查机关同意或人民法院决定后，调取相关同步录音录像，交一具有公信力的第三方，如公证处、上级检察机关、纪检、监察机关或者检务督察等部门进行查看后，向法庭出示相关的书面审查结论。二是由公诉机关将全程同步录音录像在有被告人及其辩护人、公诉人、合议庭成员、书记员参加的情形下在法院指定的场所进行播放，并进行质证，也即就出示全程同步录音录像部分进行开庭，如果公诉机关或侦查机关认为不适宜公开开庭出示的，可以转为不公开开庭进行举证、质证，并待该项活动进行完毕后，再恢复公开开庭审理程序。




【作者简介】
潘申明，单位为宁波市北仑区人民检察院；魏修臣，单位为宁波市北仑区人民检察院。


【注释】
[1]王新友：《最高检王振川：全程同步录音录像将“根治”刑讯逼供》，资料来源：//review. jcrb. com/200711/ca653416. htm，访问日期为2010年9月12日。
[2]参见杜世相：《出庭公诉研究》，中国检察出版社2000年版，第126页。
[3]参见樊崇义：《证据法学》，法律出版社2003年版，第212页。
[4]这里是说犯罪嫌疑人作为污点证人证明别人犯罪与否的时候。例如，受贿等犯罪案件中对行贿人做的全程同步录音录像，有可能成为证明受贿人犯罪的证人证言。
[5]参见薛培等：《同步录音录像工作存在的问题及应对措施》，资料来源：//news. sina. com. cn/c/1/2006-11-15/101011519988. shtml，访问日期为2010年9月15日。
[6]参见崔洁等：《同步录音录像也会“笔录不实”》，资料来源：//news. sina. com. cn/o/2007-10-24/022112776894s.shtml，访问日期为2010年9月15日。
[7]参见王金华：《论侦查讯问全程同步录音录像制度的完善》，载《广州市公安管理干部学院学报》2008年第1期。
[8]参见王喆、王华秀：《论我国侦查讯问同步录音录像制度的完善》，载《东疆学刊》2008年第1期。
[9]例如，南京市检察机关在2006年一年中共对172起职务犯罪案件进行了全程录音录像，案件翻供率由原来的15％左右下降为现在的不足5%，对干警办案行为的投诉率也下降了15%。参见李营：《全面开展全程录音录像构筑规范执法坚固屏障》，载《人民检察》2007年第10期。
[10]得到质证并不一定就是按照其他证据的举证方式。为了保护全程同步录音录像可能涉及的国家机密和检察机关侦查谋略，全程同步录音录像需要新的举证方式，笔者在后文中表述了拙见。