证据及其要素与属性

Ⅰ、教学目的和要求
（1）掌握证据概念的学说观点与选择
（2）掌握证据的基本属性
（3）了解证据的要素

Ⅱ、教学内容
一、证据的真实观
二、证据的内涵和外延
三、证据的要素
四、证据的属性

Ⅲ、复习思考题
1、什么是证据？它有何价值？
2、证据的要素有哪些？如何认识？
3、如何认识证据的基本属性？

Ⅳ、课外阅读资料
1、高家伟、邵明、王万华著：《证据法原理》第一编，第一章，中国人民大学出版社，2004年5月版。
2、何家弘、刘品新著：《证据法学》第四章，法律出版社，2004年1月版。

第八讲 证据及其要素与属性

一、证据的真实观
（一）证据的语词起源和基本含义
1、证据的语词起源。
证据一词在汉语中的准确起源已经很难考证。唐代韩愈在《柳子厚墓志铭》中曾经写下“议论证据今古，出入经史百子”的名句。然而，其中的“证据”是动词，意思为“据史考证”或“据实证明”。在古汉语中，证据二字往往是分开使用的，其中：“证”字犹如现代的证据，但多指人证；“据”字则意为依据或者根据。例如，《唐律·断狱》中就多有“据众证定罪”之用语。及至清代，法律中仍有“众证明白，即同狱成”的规定。20世纪初，随着白话文的推广，证据二字才越来越多地合并为一个词使用，而且多出现在与法律事务有关的文字之中。例如，南京临时政府于1912年3月2日颁布的《大总统令内务、司法两部通饬（CHI）所属禁止刑讯文》中规定：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫（JU）狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，悉令焚毁。”这也是后来在我国颇为流行的“重证据，不轻信口供”原则的发端。
2、证据在现代汉语中的基本含义。
现在，证据已经是汉语中常用的语词之一。虽然人们在日常生活的非法律事务中也使用这一概念，但由于它在法律事务中具有特别重要的地位和特别高的使用频率，所以它在很大程度上属于专门的法律术语。《辞海》对证据的解释就是：“法律用语，据以认定案情的材料。”可见，证据首先或者说主要在法律中运用，日常生活的非法律事务中使用可以说是借用法律术语。但两者之间并没有任何本质上的差异。第5版《现代汉语词典》把证据解释为：“名词，能够证明某事物的真实性的有关事实或材料。”
从汉语的字词结构来理解，证据就是证明的根据。这是对证据一词最简洁最准确的解释，也是人们在日常生活中普遍接受的证据基本含义。证据一词并无真假善恶的价值取向。就真假的两值观点而言，“根据”一词是中性的，它可真可假，也可以同时包含真与假的内容。
（二）证据的真实性及其评价
中共中央于1955年作出的关于肃清暗藏的反革命分子的指示中曾提到：“不漏掉一个反革命分子和不冤枉一个好人，分别是否轻重，根本的办法是依靠证据。证据就是人证和物证。证据也有真假之分，所以要经过鉴定。”1979年7月1日通过的《刑事诉讼法》第31条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这是我国法律首次对证据一词作出的明确解释。1989年的《行政诉讼法》和1991年的《民事诉讼法》，以及1996年修正的新《刑事诉讼法》都明示或者默示地接受了这一解释。
在“证据就是证明案件真实情况的事实”这一定义中，核心词是“事实”，因此可以简化为“证据即……事实。”这一定义与前面谈到的证据的基本语词含义的区别就在于它把“根据”改成了“事实”。这一改变的用意是显而易见的，即要强调证据的真实性。
用具有真假价值取向的“事实”代替本来没有真假价值取向的“根据”，就会背离该语词的愿意并造成使用上的混乱和矛盾。司法实践表明，司法活动中运用的证据有真有假。唯其如此，才需要不同机关之间的审查判断；需要不同审级的程序监督。辩证唯物主义认识论也表明，每一起案件中的证据都不可能百分之百的属实。
定案证据的目标是客观真实；而现实是有真有假。既不能因为现实而放弃目标定位；又不能因为有目标而无限苛求现实。


二、证据的内涵和外延
（一）关于证据定义的学说
证据的定义迄今为止在理论上仍是一个难题，影响较大的学说有如下几种：
1、事实说。
所谓事实说，就是把证据界定为一种用作证明的事实。英国著名法学家边沁认为：“在最广泛意义上，把证据假定为一种真实的事实，成为相信另一种事实存在或者不存在的理由的当然事实。”前苏联法学家维辛斯基说：“的确，诉讼证据——这是通常的事实，是在生活中出现的同样现象，同样的事物，同样的人，人们的同样行为。”美国证据法大家威格莫尔指出，证据“是任何一件或一组可知的事实，而不是法律的或伦理的原理。”
2、根据说。
所谓根据说，就是把证据界定为证明案件事实的根据。台湾学者陈世雄、林胜光、吴光陆认为，“证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之。”大陆杨荣新主编民事诉讼法教材认同根据说，提出诉讼证据是指“用来证明案件真实情况，正确处理案件的根据。”另外，最高法院在1984年8月30日《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》第4部分“证据问题”中，也有“证据是查明和确定案件真实情况的根据”的表述。
3、材料说。
所谓材料说，就是把证据界定为证明案件事实的材料。例如，英国证据学家摩菲认为，证据是“能够说服法官认定某个案件事实为真实或者可能的任何材料。”美国《加利福尼亚州证据法典》第140条规定，“证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物。”
4、统一说。
所谓统一说，就是要强调证据内容与证据形式的统一。由于出发点不同，统一说也有不同的表述，其中，有些可以看作是对“根据说”的完善，有些可以视为对“事实说”的补充。“从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一。”“证据是证据的内容（事实材料）与证据的形式（证明手段）的统一。”“证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。”
（二）证据的概念和使用
1、证据的合理界定与司法使用。
证据就是证明案件事实存在与否的根据（手段）。
证据和定案根据是一对既有联系又有区别的概念。一般来说，定案根据都是证据；但是证据并不一定都能成为定案根据。
立法和司法中所指“证据”既包括事实类、又包括材料类（如鉴定结论和勘验笔录）；既包括进入诉讼中的（真假混杂）、又包括采信为定案根据的（查证属实）；既指证据本体、又指证据载体（如证人证言与证人证言笔录、物证与其照片等）；既是抽象概括、又指具体种类（《刑事诉讼法》第42条）。
2、证据与相关术语的关系。
比较区分证据与证据材料、证据方法、证据资料、证据原因等相关概念，有助于准确把握证据的定义。
（1）证据材料。证据材料是国内某些学者为了解决《刑事诉讼法》第42条第一、三款规定的矛盾而构建的。他们认为该条第一款使用的是证据事实的概念；而关于证据需要查证属实的第三款所使用的是证据材料的概念。在他们看来，“证据事实”是已经查明的属实证据；而“证据材料”则是未经审判人员依法定程序加工提炼、不一定属实的证据。
实际上，证据本身就是各种材料，在某些语境下使用证据材料的说法亦无不可，但若将其作为与“证据事实”相对应的一个概念，则有不妥。
（2）证据方法、证据资料、证据原因。这三个术语在大陆使用很少，但是在德国、日本、台湾地区则得到了普遍的认同。
证据方法是指作为认定事实素材的人或物，分为人证与物证。人证就是把人作为证据方法，经过对人的询问所得到的被询问人所作的陈述即可作为认定事实的材料，通常有证人、鉴定人及当事人三种。物证就是把物作为证据方法，经过检查物证所取得的认定事实的材料，通常包括书证和勘验物两种。
证据资料是通过证据方法获得的内容，如证人的证言、鉴定人的意见、书证的内容、勘验的结果等。一般来说，证据方法与证据资料的关系是：通过调查证据方法，就能获得证据资料。
证据原因是指使法官能够形成心证的原因。在日本的民事诉讼中，除证据资料外，口头辩论的全部意旨也能成为证据原因。而在刑事诉讼中，只有证据资料才可以成为证据原因。
（三）证据的功能。
（1）科学认定案件事实的基础；
（2）实现司法公正的前提；
（3）维护当事人合法权益的保障。
（四）证据的法定种类
证据的种类，也称为证据的法定形式、证据的法定分类形式。英美法系国家和大陆法系国家民事诉讼法关于证据的法定分类形式不尽相同。
英国学者认为，向法院提交的证据必须具有诉讼法意义上的形式，这些形式大致分为：第一，口头证据，即证人在法庭上口述的证据。第二，实物证据，即可供法院查看的一切物品。第三，文件证据，即书证和代替证人出庭作证的“书面证言”。美国证据法关于证据的分类与英国大致相似，只是在上述三种证据之外，把司法认知的事项（即某些事实当事人无须举证证明，由法官根据普通常识加以确认）也作为一类证据。英美法中，视听资料归入书证，证人的口头证言则包括了专家证词（对应于大陆法系国家的鉴定人）。
大陆法系国家的民事诉讼法一般把证据分为：当事人自认、证人、鉴定人、书证和物证。但各国在具体做法上有所差异。法国民法典将证据分为书证、证言、推定、自认和宣誓，另外还有法官勘验或者指定鉴定人勘验形成的勘验证据。德国和日本民事诉讼法把证据分为：询问当事人、人证（日本叫“询问证人”）、书证、勘验和鉴定。物证则是勘验证据的一部分，视听资料被纳入书证的范畴。
我国诉讼法将证据分为书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论和勘验笔录等9种形式。近几年来由于电子证据的出现，有学者主张将视听资料和电子证据并列为一类证据。
（一）书证
1、书证的概念和特征。
书证是指以文字、符号、图案等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件。它表现为文字或者其他能表达人的思想或意思的有形物。
书证具有以下三个特点：
（1）书证不是一般的物品，而是用文字符号记载和表达一定思想内容的物品。
（2）书证把一定的思想内容固定下来，以此表达人们的思想，并能为一般人所认知或了解，证明有关的案件事实。
（3）书证有较强的客观性和真实性，但它易丢失和被伪造。
2、证据要素的判断。
书证的证据能力取决于：制作人资格；制作手续；制作程序；有无变造、伪造痕迹等。
书证的证明价值取决于：确切含义；是否真实意思表示；关联性；有无错误；立法规定等。
（二）物证
1、物证的概念和特征。
物证是指以外形、处所、质量、数量等客观存在的标志来证明案情的物品、物质、痕迹和文书。
同其他证据相比，物证有如下特征：
（1）物证具有较强的稳定性。
（2）物证具有可靠性，不受人们主观因素的影响和制约。
2、证据要素的判断。
物证的证据能力取决于：来源；收集保管是否合法等。
物证的证明价值取决于：是否真实可靠；关联性等。
（三）证人证言
1、证人证言的概念和特征。
证人证言，是指证人以口头或书面形式，就他所了解（感知）的案件情况向人民法院所作的陈述。以自己所感知的案件情况向法院提供有关案件事实的陈述的人，是证人。证人陈述的内容，称为证言。
证人和证人证言有如下特点：
（1）证人与客观存在的案件事实形成的联系是特定的，是他人不可替代的。
（2）证人只是了解案件的某些情况，他与该案的审理结果无法律上的利害关系。
（3）出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或评论性的语言。
2、证据要素的判断。
证人证言的证据能力取决于：来源是否亲历、传闻及其途径；是否如实提供证言，主、客观有无不实之因素（如有意作伪、受有胁迫）；作证能力，看其智力、不问年龄。
证人证言的证明价值取决于：证言内容与案件事实有无关联、与他证及自身有无矛盾；证人的感知过程、条件（感知能力、记忆能力、表达能力与证人生理、心理、神经、精力、社会出身、阅历、知识、职业、文化教育、思维模式等密切关联）；证人与当事人或案件本身是否有利害关系；证人的品行、操守是否有不良影响等。
（四）民事、行政当事人陈述
1、当事人陈述的概念和特征。
当事人陈述，指当事人在诉讼中就有关案件的事实情况向法院所作的陈述。当事人就案件有关的事实向法院所作陈述，分事实说明和自认（事实承认）两种情况。
当事人陈述作为证据形式最显著的特点就是具有“两重性”，即真实性和虚假性并存。
2、证据要素的判断。
对当事人陈述的证据要素的判断，主要是考虑其动机、内容，分有利于己、不利于己加以分析认定。
（五）鉴定结论
1、鉴定结论的概念和特征。
鉴定结论是指具备专业知识的人员就案件中的专门问题进行鉴定后所作出的结论性意见。
鉴定结论的特点是：一方面，它是鉴定人按照案件的事实材料，按科学技术要求，以自己的专门知识，进行鉴定后提出的结论性意见。另一方面，它是鉴定人对案件中应予查明的案件事实中的一些专门性问题所作结论，而不是就法律问题提供意见。
2、证据要素的判断。
鉴定结论的证据能力取决于：鉴定人资格、知识、技能；检材合格（数量、质量、提交时间及主体）；回避；有无外界影响等。
鉴定结论的证明价值取决于：设备、方法、规程；推断标准（依据）；结论有无矛盾，推理是否合乎规则。
（六）勘验、现场笔录
1、勘验笔录的概念和特征。
勘验笔录是指有关主体就勘查、检查、检验现场、人身、物品等活动所作出的文字记载及绘图、拍照、摄像。
勘验笔录既是一种独立的证据形式，同时又是收集、固定和保全证据的一种方法，它重视现场和物证的原始状貌，具有较强的客观性和准确性。
2、证据要素的判断。
勘验笔录的证据能力取决于：主体合法；有无见证人；签名盖章；有无破坏等。
勘验笔录的证明价值取决于：内容是否客观、完整；制作人的业务水平和工作态度等。
（七）视听资料
1、视听资料的概念和特征。
视听资料，也称音像证据，是指利用录音、录像以及电子计算机储存的资料来证明待证事实的证据，大致有录音资料、录像资料、电脑储存资料等表现形式。
视听资料主要有以下几个特点：
（1）具有较大的客观性和可靠性（科技反映）。
（2）易于收集、保管和使用（技术先进、体积小、重量轻）。
（3）具有物证所不具备的动态连续性。
（4）具有各种言词证据所不具有的直感性。
（5）容易被裁剪或伪造。
2、证据要素的判断。
视听资料的证据能力取决于：来源；收集、形成是否合法。
视听资料的证明价值取决于：内容是否真实；关联性；设备性能等。
（八）刑事被害人陈述
（九）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解


三、证据的要素
证据的要素是指证据被法官采用为定案依据时必须考量的基本因素或必要条件，具体包括证据能力和证明力两个方面。
采纳→进入诉讼程序之中←证据能力
采用
采信→有证明价值→据此裁判
1、证据能力。
（1）证据能力的概念。
证据能力，亦称“证据资格、证明能力、证据的适格性、容许性、可采性”，它是指证据资料得被采用为证据而必须具备的条件，即被法律所容许为证据的资格。这个问题是国家意志的表现、是法定的。
在诉讼中，用以证明当事人主张的要件事实的证据，必须具有证据能力。
（2）我国证据能力的规则。
比较而言，英美法中有大量的证据能力规则。从积极的方面说，容许哪些证据资料成为本案证据，哪些证据就有证据能力。从消极的方面说，则对不容许的证据加以排除，即证据排除规则。而大陆法系一般不对证据的证明能力加以限制，而是由法官根据心证自由判断。根据我国现行民事诉讼法和2001年12月21日最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民事证据规定”）的规定，我国证据能力规则主要有：
第一，证人资格。“民事证据规定”第53条规定，“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”
第二，禁止以非法手段收集证据。“民事证据规定”第68条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
第三，调解或者和解中的让步不具有证据能力。“民事证据规定”第67条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
第四，证据或者证人证言须接受询问、质证。《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。“民事证据规定”第47条规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
2、证明力。
（1）证明力的概念和分类。
证明力，也称证明价值、证据价值、证据力、关联性，指证据在证明、证实待证事实（证明对象）存在或不存在上体现出来的价值，包括价值的有无、大小强弱等程度。这个问题离不开法官的内心确信、自由裁量。
证明力分形式证明力和实质证明力。形式证明力是实质证明力的前提，有形式证明力，才可能有实质证明力，但有形式证明力，不一定有实质证明力。所谓形式证明力就是证据与案件的关联，存在于案件中，与案件有关，具有证据资格。实质证明力就是指该证据的存在，足以使某案件事实的存在或不存在成为可能。例如，署名借款人为“张三”的借据就不能用以证明对被告李四提出的偿还借款诉讼。只有署名借款人为“李四”的借据才具有形式证明力。但凭署名为“李四”的借据是否就一定能胜诉呢？不一定，如被告李四提出“借据”系伪造、债务已清偿等主张且得证实，则此份“借据”就失去了实质证明力。
（2）判断证据证明力的立法模式。
近现代史上，有两种判断证据证明力的立法模式：一是法律预先明文规定证据证明力的大小以及对它们的取舍和运用，而不允许法官自由加以判断和取舍的制度，此谓之“法定证据制度”。二是法律不预先规定证据的证明力，允许法官在审理案件时依法自由判断的证据制度，此即“自由心证制度”。一般认为，西方国家在资产阶级革命胜利后都以自由心证制度代替了法定证据制度，但是英美法系国家则更多保留着法定证据制度的某些痕迹。
（3）确定我国民事诉讼证据证明力的规则。
在我国，为了限制法官滥用裁量权，法律和司法解释根据不同情形规定了不同证据的证明力，包括证明力的规则和有关证据证明力的等级。
第一，有完全证明力的证据。
“民事证据规定”第70条规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：①书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；②物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；③有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；④一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”
此外，根据“民事证据规定”第71、72、74条的规定，应当确认完全证明力的证据还有：①人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，鉴定人出庭接受当事人质询，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，为有完全证明力的证据。②一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。③自认。
第二，不具有完全证明力的证据。
不具有完全证明力的证据，需要与其他证据一起才能证明某一待证事实。有关需要其他证据予以补强的证据规则称为补强证据规则，即某一证据不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式补强的情况下，才能作为定案证据。
《民事诉讼法》第69条规定，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”第71条规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。“民事证据规定”第69条规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；③存有疑点的视听资料；④无法与原件、原物核对的复印件、复制品；⑤无正当理由未出庭作证的证人证言。”
第三，证明力大小需要综合判断的证据。
由于证人证言的复杂性，其证明力大小需要综合判断。“民事证据规定”第78条要求，“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”
第四，最佳证据。
“民事证据规定”第77条规定，“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；③原始证据的证明力一般大于传来证据；④直接证据的证明力一般大于间接证据；⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”这是在数个证据对同一事实都有证明力的情况下，其证明力大小的规定。这一规则也相当于英美法上的最佳证据规则。
最佳证据规则的含义是：某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以证明。后来英美法将其适用范围局限于书证，即以文字材料的内容证明案情时，书证内容的真实性的最佳证据方式是出示原件。我国最佳证据规则，则不限于书证。
3、证据的要素与证据属性的关联。
有一种观点认为，证据的三大属性决定了证据的资格而与证明力无关，换言之，证据资格是由证据的客观性、关联性和合法性决定的。本人不完全同意这种观点，理由是：
第一，证据资格和证明价值构成定案证据的两大要素，但它们是有先后顺序的。证据资格是第一位的，证明价值是第二位的。只有先有证据资格，才能谈得上证明价值；但有证据资格不等于肯定有证明价值。既然证据的三大属性对证据资格有意义，那么对证明价值当然也具有意义，不可能是毫无关联的。
第二，证据的要素与证据的属性是交叉对应的关系，可简略列表如下：

合法性 证据能力
形式客观
客观性
属性 内容客观 要素
形式关联
关联性
实质关联 证明力


四、证据的属性
证据的属性，亦称证据的特征、证据的采用标准，具体包括：
1、合法性（法律性）。
（1）表现形式符合法律规定（法定证据之种类）；
（2）事实类证据的提取主体、过程合法；
（3）材料类证据的形成主体、过程、内容、形式合法。
2、客观性（真实性）。
（1）形式客观能为人所感知；
（2）内容客观非臆测、评价、伪造、虚假。
3、关联性。
（1）形式关联在环境（与案件有关）；
（2）实质关联在证明力的有无及大小：该证据的存在足以使案件事实的存在或不存在成为可能。