论我国刑事诉讼中证据开示存在的问题及其对策
广州刑事诉讼律师：13322804716，黄利红律师。
[摘要]：我国刑事诉讼法对证据开示缺乏明确的规定，导致在司法实践中，控辩双方在庭审过程中经常互相实施“证据突袭”，这一现象妨碍诉讼公正和诉讼效率。因而，完善证据开示制度已经成为我国刑事诉讼中亟待解决的迫切问题。因此，本文分析了我国刑事诉讼中证据开示存在的问题、危害，并对应该如何构建我国的刑事证据开示制度进行了思考。
[关键词]：刑事诉讼 证据开示 问题 危害 对策
一、证据开示的含义
证据开示（discovery, disclosure of evidence）又称证据展示、证据披露、证据先悉,具体地说，在审判制度中，证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。①在刑事诉讼中，证据开示就是指控辩双方在开庭审判前或审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握、控制的诉讼证据以及有关资料的活动。其目的在于明确争议焦点，节省诉讼资源，提高诉讼效率，防止“诉讼突袭”和“审判中的意外打击”。
二、我国刑事诉讼证据开示存在的问题
1、证据开示范围不明确。
在审判阶段中,证据开示的内容即被开示的证据范围不明确，根据刑事诉讼法第三十六条第二款的规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”。上述规定语焉不详。“本案所指控的犯罪事实的材料”是指全部材料还是部分材料；是原始材料还是复印件；被告和出庭证人将在法庭上陈述、作证，那么他们在侦查起诉阶段所作的供证应否查阅；除了指控的事实以外的材料，尤其是有利被告的材料，可不可以查阅，等等。法律均未予以明确。司法实践中各诉讼角色必然会从有利于己的方面解释，势必造成混乱和难以操作。
2、没有证据开示的程序性规定，证据开示的主体、时间、方式以及不进行开示的法律后果均无法律依据。
辩护律师到何处去查阅所指控的犯罪事实材料，是检察院还是法院 承担证据开示的责任，法律未作规定。而且这种对地点和义务方的规定直接影响查阅证据的范围。因为新刑诉法改变了过去检察院向法院移送全案证据等案卷的做法，仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此，如果律师到法院阅卷，他只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，而且由于目前为防止庭审“走过场”，强调法院的庭前审查是程序审而非实体审，检察院移送的主要证据复印件或者照片被限制在一个较小的范围内，通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。而只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但因查阅地点和义务方不明确，律师到检察院查阅证据将发生困难。因为法院作为裁判机关允许辩护人查阅检察院送来的材料一般不致发生问题，但如果到检察院查阅，检察院将增加工作负担，还可能影响其准备公诉时的材料使用，更重要的是，由于检察机关作为控诉方与辩护律师的诉讼立场相对立，在诉讼中对律师不可避免的有一种防范的心理态度，而允许辩护方查阅全部证据将加强辩护方的力量而对公诉发生妨碍。因此检察机关如无法律约束，一般不愿意单方面的向辩护方作全部证据的开示。
3、开示程序的片面性。
最高人民法院等六部委的规定第119条指出：对于决定开庭审理的案件，人民法院应进行的工作之一是通知被告人、辩护人于开庭五日前提供出庭作证的身份、住址、通讯处明确的证人、鉴定人名单及不出庭作证的证人、鉴定人名单和准备当庭宣读、出示的证据复印件、照片。虽然规定了辩护方庭前五日内向法庭提交拟参加庭审的证据材料，但法律并没有规定法院通知检察官进行查阅证据，所以现行法律只规定公诉方对辩护方的开示，但对辩护方在开庭前向公诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。这种做法不仅有悖于各国开示制度的惯例，更不符合目前开示制度的发展方向。而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍，因此反过来又妨碍向辩护方的证据开示。
三、我国刑事诉讼证据开示制度存在的问题所带来的危害
证据开示的基本内涵是庭审前双方当事人之间相互获取与案件有关的事实情况和证据信息。修改后的刑事诉讼法实施后,我国的刑事审判方式由审问制转为对抗制,而庭审前的证据开示程序在对抗制的庭审方式中具有极其重要的意义和不容忽视的诉讼价值.我国现行刑事诉讼法并没有确立这一制度,仅有个别条款的内容符合证据开示的某些特征。因而不能适应新的刑事审判方式的要求,在司法实践中导致诉讼活动运作不畅,出现种种弊端：
1、辩护原则难以得到具体落实，使得被告人的辩护权受到损害。
权利的行使如果缺乏条件和渠道,那么权利便无法实现,如果法律不给予被告人及其辩护人预先知悉指控证据的机会，他们对指控的证据一无所知或知之不全，对指控就无法作有准备的防御，面对法庭突然出示的证据无言以对，那么辩护权就形同虚设了。《刑事诉讼法》规定辩护律师自检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书,技术性鉴定材料。因此律师在这一阶段通过阅卷所能获得的仅是立案决定书、拘留、逮捕决定书、起诉意见书等一些程序性的案件材料,不涉及案件事实及证据,而律师本身的调查取证权又受到较大约束,在实践中律师取证困难重重。因此在审查起诉阶段,律师的辩护活动举步维艰,辩护功能极度微弱，犯罪嫌疑人在这一阶段的辩护权也很难得到实现,立法规定律师在审查起诉阶段进行刑事辩护形同虚设。在检察院向法院提起公诉之后,辩护律师虽然可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,即辩护律师可以了解检察院向法院移送的起诉材料。但除了能够看到主要证据复印件及证据目录、证人名单外,看不到具体内容。因此现行的刑事诉讼法实质上取消了辩护人对全部案卷的查阅权,辨护人无法在庭前看到全部的卷宗。这样,犯罪嫌疑人、辩护人对证据的了解、掌握必然不够完整、全面和系统。辩方在庭审中难以与控方展开实质性的积极对抗，导致辩护功能萎缩。
2、降低诉讼效率,浪费司法资源。
《刑事诉讼法》要求控辩双方在庭审中当庭举证、当庭质证,以防止庭审法官庭前接触证据材料,进行案件的实体性审查。但是我国庭前的证据开示状况却不能适应这种庭审方式的需要。因为,辩护律师在法院正式审判之前与控诉方即检察院几乎是互不沟通,互不了解,两者各行其是,彼此封闭。控诉方不能获悉辩护方可能掌握的一些关键证据,而辩护方通过阅卷仅能了解控诉方非常有限的证据材料。这种状况必然导致庭审中双方都会提出一些令对方措手不及的证据材料, 控辩双方对对方掌握的证据不了解或不完全了解，在庭审短促、紧张的环境下，要将对方所举证据全方位审查判断，尤其对较复杂、需进行调查才能确认的证据进行当庭质证不切实际。其结果必然是证据调查的时间过长，庭审节奏过慢，或休庭作辩论准备，或申请延期审理等，过多地消耗司法资源，影响诉讼效率的实现。
3、加大了控方指控犯罪的难度，导致罪犯逃脱法网。
我国现行法律和司法解释由于未建立真正意义上控辩双方证据开示制度，使得控辩双方在诉讼中的重要环节上形成了不对等性，以表面上的平等掩盖了实际上的不平等，从而在一定程度上误导了控辩式庭审方式的健康发展，模糊了辩护与偷袭之间的区别。这种局面一方面有可能损害被告人的辩护权,另一方面,也有可能加大公诉人指控犯罪的难度,导致罪犯逃脱法律制裁.尤其是目前我国法律规定了控诉方在庭前单方面向辩护方开示主要证据，就等于允许辩护方从事辩护时搞突然袭击。这在庭审实质化、律师调查权逐步扩大及强化控诉方举证责任的情况下，对公诉造成的损害是严重的。我国《刑事诉讼法》第141条规定了刑事案件公诉方指控犯罪必须达到证据确实充分。用这一标准来衡量要达到“排除一切合理怀疑”来定罪量刑，辩护方只需在某些薄弱环节上下工夫，打破其中一点即可，特别是那些案情复杂、检察院控诉困难、犯罪嫌疑人有一定阅历和社会背景的案件，其胜诉在很大程度上不是依靠事实和证据本身，而是依靠一种辩护技巧，依靠出奇制胜的偷袭。这在一定程度上误导或降低了法院对证据判断采纳的准确性，使延期审理及无罪判决案件的数量上升，这不但增加了诉累，而且也会使法律的严肃性受到挑战。
4、不利于诉讼程序公正和实体公正的实现。
社会正义的实现与保障是世界各国法律制度追求的基本理念。“如果一个社会制度根本无视正义所具有的实质性价值中的任何一个价值，同样会妨碍它成为一种法律制度”② 。而缺乏证据开示制度首先是损害了诉讼程序的公正。刑事诉讼中控方为国家专门机关之一，有着辩方无法比拟的资源优势。其获取证据的来源广、手段强、数量多。同时辩护律师在辩护职责的压力和个人利益的驱动下，往往也能发现一些对案件有着重大影响且不为控方所知的信息。因为我国没有设立证据开示制度，控辩双方想要庭前了解对方所持证据材料缺乏沟通渠道。这不利于实现控辩双方证据资源的平衡，增加了庭审中的突袭事件，使裁判结果倾向于司法竞技表演中的优胜者，而不是建立在案件真实的基础上。
其次，缺乏证据开示制度还损害了审判的实体公正。案件事实的发生是在过去，它具有不可回复的特征。因而其认定只能凭借证据，刑事诉讼的目的之一就是利用公正的程序使法院认定的证据事实同案件的客观事实相吻合或尽量贴近。美国在法官特雷勒说过“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方,而不是在突袭中。”然而在我国的刑事诉讼活动中缺乏庭前的证据交流,整个刑事审判活动经常蜕变成一种纯粹依靠当事人的诉讼技巧而取胜的类似于竞技场的竞技。证据中隐藏的疑点难以得到充分的质证，其合理性和真实性将大打折扣。被告人有罪无罪、罪轻罪重成了诉讼的制造品,而非对客观事实的认定，不是建立在坚实的证据事实基础上,而是作为一种游戏结果的司法裁判不具有实质公正性。突袭造成的审判拖延也使法官难以形成稳定、正确的自由心证，势必增加法官的臆断，影响实体裁判的公正。
5、与排除法官预断的庭审改革目标相违背。
控辩式诉讼贯彻的是当事人主义,即由控辩双方各自对自己的诉讼主张承担举证责任,举证不利的一方承担败诉的后果。新刑诉法改变了过去检察院向法院移送全案证据等案卷的做法，仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此，检察院从控方的立场出发，检察院向法院移送的主要是指控被告人构成犯罪的证据材料,而法官在事实上有阅卷权,也就是说法官在开庭之前所看到的材料绝大部分是被告人构成犯罪的材料,因此极可能对案件产生主观预断,而这种预断是一种对被告人极为不利的预断。我国《刑事诉讼法》并没有规定控方提起公诉之后也要立即向法官递交证明被告人无罪、罪轻的证据,显然立法上就对被告人不利。
四、建立证据开示制度的对策
证据开示制度，主要涉及到证据开示的目标、原则、开示范围、开示的程序、法律后果等几个方面的问题。对于这些问题，目前无任何法律依据可言，笔者认为建立和完善我国的刑事诉讼证据的开示制度必须从立法上完善以下几个方面，从而在司法实践中做到证据开示有法可依。
1、关于开示的目标。证据开示制度要有一个确定的目标。没有一个统一的目标，无论路有多直，走的时候也会走成弯道。所以建立证据开示制度，应当以实现司法公正、提高诉讼效率为追求的目标。
2、关于开示的原则。证据开示制度构建应遵循以下的几种原则。
（1）依法开示原则。就是控辩双方在进行证据开示时必须严格遵守法律的规定，该开示的要开示,不得违背法律意志。不得怀有不正当的动机利用证据开示相互串通损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。
（2）互惠原则。控辩双方应当按照法定范围互相向对方开示本方所掌握的证据。
（3）诚信原则。控辩双方不得利用证据开示所获取的案件信息，授意或唆使被告人拒供、翻供，不得授意或唆使证人拒证、翻证，不得实施有碍证人、鉴定人等客观公正反映案件真实情况的行为，不得泄露所知悉的案件秘密。
（4）公共利益豁免原则。凡涉及国家秘密的证据、与证据有关的特情人员的情况、关系其他案件侦查的证据、可能暴露特殊侦查手段的证据等，其开示可能会给社会公共利益造成损害的，可以不予开示。
3、关于开示的范围。要确立证据双向开示制度，明确双方各自应当开示的范围。由于我国刑事诉讼法中没有为证据开示设置法律框架，这也使司法解释缺乏基础，而仅靠内部协调难以有效建立证据开示制度，因此，应进一步补充、修改立法，明确规定辩方负有向控方开示证据的义务，控方有要求辩方开示证据的权利，由控方单向开示演变为控辩双方双向开示，这不仅有利于保障诉讼公正的进行，提高诉讼效率，而且还符合国际刑事诉讼证据开示制度的发展的趋势。双向开示并不等于对等开示。控辩双方的证据开示应当是不平衡的，检察机关负有全面开示证据的义务，在证据开示中居于主导地位，辩护律师则只负有限度的开示证据的义务。首先，检察机关的法律监督职能决定了公诉人既要向辩护律师开示支持起诉的证据，又要向辩护律师开示支持辩护的证据。辩护律师的辩护职能则决定了辩护律师只能向公诉人开示支持辩护的证据，而不能向公诉人开示支持起诉的证据；其次，公诉人既要向辩护律师开示准备在法庭上使用的证据，又要向辩护律师开示不准备在法庭上使用的证据。因为诉讼理论要求，公诉人不准备在法庭上使用的证据完全可以被辩护律师用来支持辩护，而辩护律师不准备在法庭上使用的证据则不能被公诉人用来支持起诉；最后，辩护律师的先悉权决定了公诉人应当首先开示证据，公诉人只有在主动开示证据以后，才能享有要求辩护律师开示证据的权利，所以公诉人的证据开示应当是全面的，辩护律师则只需开示公诉人所未掌握的证据。通过对上述双向开示理论和不平衡开示理论的讨论，我国刑事诉讼中公诉人和辩护律师开示证据的范围就已经很清楚地显露出来。从公诉人而言，凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料，都应当属于开示的范围。包括：
（1）侦查、审查起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料。
（2）基于侦查、审查起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料的开示范围，对其中准备在庭审时提出的证据，不论是被告人以前的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述，还是物证、书证，鉴定结论，勘验、检查笔录及视听资料，只要在法庭上使用，就应事先开示，对这部分证据材料的开示属于法定开示、强制开示和主动开示。所以对这部分证据，公诉人应主动向辩护方开示。凡未经事先开示的证据，在法庭上不能使用，除非有合理的根据并获得法官的允许。
（3）在侦查、审查起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料的开示范围内，但不准备在法庭上出示的证据，应辩护方要求，公诉人应当开示，这属于请求开示和被动开示。
（4）除上述要求外，基于公诉人公正执法的义务，还应要求公诉人在开示程序中不能隐瞒对被告人有利的证据材料。
（5）在法院的审查之下，基于公共利益豁免原则的证据材料不予开示③。
从辩护律师而言，辩护律师在公诉人开示证据以后，应当向公诉人开示检察机关尚未掌握的下列证据：（1）有关被告人不在犯罪现场的证据；（2）关于被告人未达到刑事责任年龄的证据；（3）关于被告人无刑事责任能力的证据；（4）关于被告人的行为不符合指控犯罪的犯罪构成的证据；（5）在法律推定事实案件中，能够推翻推定事实的证据；（6）能够证明被告人具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。
4、关于证据开示的主体。在我国应当将其界定为公诉人和辩护律师，即证据开示只能在公诉人和辩护律师之间进行。主要理由是：首先，我国不实行国家垄断起诉制度，而是实行公诉为主，自诉为辅的制度。在自诉案件中，自诉人虽然也是控方，但是由于其是案件的直接利害关系者，这一地位决定了法律上不可能要求其同辩方律师之间进行证据开示性合作，因为在自诉案件中控辩双方不存在信任和合作的基础。其次，证据开示是为准备法庭审判服务的，审判程序的发动是检察机关作为一个整体进行的，其标志是检察机关向法院移送起诉书，而支持起诉则是公诉人以检察官个人身份进行的。尽管其行为也是职务行为，能够代表检察机关，但是他在检察机关起诉以后所进行的准备出庭的活动以及法庭上的讯问、举证、质证和法庭辩论等活动，都具有相对独立性，在程序上无须经过检察长批准，在内容上只要不同起诉书相抵触便可自由决定。因此，为准备法庭审判而进行的证据开示，也应当由公诉人进行，而不宜将检察机关作为证据开示的一方。强调这一点的意义在于赋予公诉人在证据开示中以较大的自由度，省去检察长审批乃至检察委员会讨论决定的环节；同时，也有利于辩护律师在证据开示中获得实质上的对等地位，以增加其在证据开示中的信任与合作。最后，从辩方来说，证据开示的主体以限定在辩护律师为宜，其他辩护人则不宜同公诉人进行证据开示。因为律师的职业道德和执业纪律能够保证其在证据开示以后不会进行串供、串证等妨害诉讼活动顺利进行的行为。
5、关于证据开示的时间。证据开示的时间，考虑到审查起诉阶段作为辩护人的律师刚介入，而且控方还有可能进行补充侦查，也就是说控辩双方都还处于证据材料的收集、整理阶段，若在该阶段进行证据开示，对双方来说，都有可能产生证据开示不足的问题。因而证据开示的起点时间最好确定为检察院将案件起诉到法院之日。证据开示的终止时间确定为开庭前5日。④
6、关于证据开示的地点。我国证据开示的地点应确定为公诉人办公室。从长远的角度看，检察机关应设立专门的证据开示室，配备固定的演示视听资料的设备。
7、关于证据开示的方式。公诉人同辩护律师约定好证据开示的时间后，双方即应于约定的时间进行证据开示。首先由公诉人向辩护律师全面开示证据，然后由辩护律师向公诉人开示公诉人没有掌握的准备在法庭上出示的有利于被告人的证据。在证据开示的过程中，应当允许对方对开示的证据进行查阅、摘抄和复制。证据开示完毕，双方应对开示的证据进行简要讨论，确定哪些证据双方没有分歧，哪些证据有分歧。最后制作证据开示纪要或者备忘录并由公诉人和辩护律师签名，一式三份，双方各持一份，另一份提交法院。证据开示纪要或者备忘录应当载明：（1）开示的时间、地点；（2）公诉人开示的证据清单；（3）辩护律师开示的证据清单；（4）双方没有分歧的证据清单；（5）双方有分歧的证据清单。
8、关于违反证据开示制度的法律后果。对违反证据开示制度要制定相应的制裁后果，以确保证据开示制度真正发挥效用。可以考虑的制裁措施：(1)命令违反证据开示义务的一方立即向对方作庭下开示，并给予对方一定的准备时间。或者批准延期审理，待证据被开示并作一定的诉讼准备后再恢复庭审。(2)如果一方故意违反证据开示的规定，不在正式庭审前向对方开示某些关键证据，或者不按法庭的要求向对方开示某些证据，法庭应对其提出警告，并限期开示。如果一方违反证据开示的规定，令对方因此而丧失对该证据予以核实和反驳的权利的，如果是公诉人违反上述义务，法庭根据情况可以考虑禁止公诉人向法庭提出未经开示的证据。并建议检察院对有关责任人员进行处罚。如果是辩护律师违反上述义务的，鉴于辩方在刑事诉讼中处于弱势，其违反证据开示规则受到的制裁严厉程度应低于控方。对辩方违反证据开示规则不宜采取排除其未开示证据这一最为严厉的制裁手段，而仍可允许证据进入庭审程序，在查证属实基础上，对该证据可予以采纳。同时建议司法行政机关对辩护律师课以纪律处罚或直接由法院对辩护律师予以经济处罚来代替排除证据的制裁措施。 (3)第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反证据开示程序，可能影响公正审判的，应当按照刑事诉讼法第191条的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
[作者简介]黄利红、广东法制盛邦律师事务所律师，中国政法大学刑法学硕士、中国犯罪学研究会会员。
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