一、证据开示制度的由来

证据开示，是根据英文discovery翻译而来，其基本含义是指案件在开庭审理之前，案件当事人之间可相互获取有关案件的信息。刑事诉讼中的证据开示（disclosure of evidence） 是指掌握证据材料的控辩双方在法院庭审之前按照一定的规则或命令通过适当的方式将本方掌握的证据材料让对方先予知悉的制度，即在刑事诉讼中的证据开示，作 为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换。在我国刑事理论界又被译为证据开示、证据先悉、证据发现、证据透露、证据披露、证据 告知或证据公开等。根据证据开示的设置所着重要解决的问题，在本文中，笔者采用证据开示这一提法，即证据开示制度作为一种审判前的程序和机制，用于诉讼一 方从另一方获得与案件有关的真实情况和其他信息，从而为审判做准备。

证 据开示制度起源于英国衡平法司法实践，是英美法系的一种特有制度，是对抗制庭审发展到一定历史阶段自身完善的表现。以前，英美法系的传统当事人主义诉讼模 式，体现了当事人在证据的收集上各显神通，并缺乏立法上的程序保障的特点。各方当事人在庭审之前都恪守证据秘密，互不沟通，也互不了解他方当事人为有关争 点所准备的证据。在庭审中，当事人的律师利用自己的诉讼策略和程序技巧突然出示证据，致诉讼的任何一方都容易受到对方所提证据的突然袭击，而受突袭的当事 人一般无请求再次开庭予以补救的机会，这对当事人而言显失正当与公平。这种诉讼制度所注重的仅仅是程序上的合法，难以保证案件获得实质公平的解决。

1938年美国《联邦民事诉讼规则》（FRCP）将证据开示制度确立为一项法定程序制度。该法典所规定的当事人有权向对方当事人收集证据成为美国民事诉讼区别于传统的英美法系民事诉讼的重要标志。特别是美国立法者先后在1980年、1983年和1993年对证据开示制度外部制约和内部机制所作的三次改革，在相当程度上克服了该制度被滥用、诉讼拖延、诉讼成本攀升，严重影响诉讼机制运行的缺陷，使之由不成熟逐步走向成熟。

本 文所要讨论的是刑事诉讼中的证据开示制度，它是指刑事诉讼控辩双方在开庭前将己方准备在法庭上使用的证据向对方开示。证据开示是当事人主义或者类当事人主 义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度，在任何不采用案卷移送制度、实行控辩双方向法庭举证的诉讼结构中，证据开示具有不容忽视的重要意义。我国的理论界 认为我国应尽快建立刑事证据开示规则或者进一步完善律师阅卷制度，以保障被告人的知悉权保护辩护权的行使，保证庭审的顺利进行。关于建立证据开示规则的争 论的焦点在于辩护方向公诉方开示证据的范围，检察机关主张辩护方应开示准备在法庭上出示的所有证据，而律师界主张仅限于被告人不负刑事责任的证据，学者们 的认识也不统一[1]。针对我国刑事诉讼制度中围绕着律师阅卷权及控方是否应知悉辩方所掌握的证据等证据开示问题存在的争议，证据开示问题已经成为我国刑事诉讼所面临的一个重要问题，妨碍着我国《刑法》、《刑事诉讼法》所追求的诉讼公正和诉讼效率的实现。

要透彻的了解和探讨证据开示制度，应沿着英美法的特色，即以英美为代表的当事人主义诉讼模式中，来认识和考察它。以英美为例，其刑事诉讼有一套完备的庭前准备程序，证据开示则是其中的组成部分。一个刑事案件，先要经过案发地的基层法官进行预审[2]， 预审的目的在于审查诉讼是否存在合理根据，其中的重要环节就是证据开示。控辩双方会在预审法庭上阐明控辩主张，根据法律规定的开示范围，出示自己所掌握的 诉讼证据，那些有足够证据证明被告人符合检察官指控的案件才会进入审判阶段。当预审结束后，法官会根据案件罪行的轻重将其交付管辖法院，在这里案件被会被 安排进行提审（arraignment），此时，那些因例外情况未经预审的案件和在预审中证据开示未尽充分的案件，会继续进行证据开示。在整个庭前审查过程中，控辩双方还可根据案情发展提出开示“动议”（moving）,即 针对对方不开示的证据要求法官判令其强制开示。这样，证据开示根据需要可能会持续很长时间，直到审判开庭，控辩双方利用这段时间可以充分挖掘案情，搜集证 据。从以上的介绍中不难看出，在对抗制下控辩双方针锋相对的“角逐”早在庭前程序中就进行了，而证据开示为这种“角逐”提供了一个即平等又公开的平台。需 要指出的是，虽然不同的案件证据开示的范围是有所区别的，同时规则对控辩双方的开示要求也有所不同，但证据开示永远是双向的，是透明的则是是统一的，任何 一方如果试图掩藏证据而违反开示规则，就有可能造成证据失权，随之而来的可能是被撤消案件或败诉等不利后果，因此能否恰到好处的运用证据开示规则对控辩双 方达到其诉讼目的有着至关重要的影响。可以说，对抗制模式下所追求的诉讼特色与价值理念在证据开示中得到了充分的体现。

目 前，不止实行当事人主义诉讼程序的国家广泛采用刑事证据开示制度，就是在采用职权主义诉讼程序的法国、德国等大陆法系国家的刑事诉讼法中也有关于证据开示 的规定，并建立了适合职权主义诉讼规律的刑事证据开示制度。另外采用混合式诉讼程序的日本、意大利等国家，也同样在本国的立法上对刑事证据开示制度作出了 相应的规定。

我国1996年 修订的《刑事诉讼法》，对刑事诉讼制度进行了全面的改革，表现在刑事审判方式上，就是引进了对抗式的庭审机制，由此，证据开示制度的引进就成为客观必然。 然而，尽管《刑事诉讼法》中设立了一些类似于证据开示的规定，但与对抗制配套的严格意义上的证据开示制度并没有建立。以致于在司法实践中，控辩双方在庭审 过程中互相实施“证据突袭”等的现象屡见不鲜。因而，随着我国刑事庭审方式由法官主导的审问式向控辩双方主导的对抗式的转变，完善证据开示制度已经成为我 国刑事诉讼中亟待解决的迫切问题。

二、我国证据开示制度建立的必要性与目前实践中存在的问题

1996年《刑事诉讼法》实施前，按照传统卷宗移送起诉模式，辩护方能在开庭前到法院查阅控方全部卷宗材料，1996年 《刑事诉讼法》实施后，我国在刑事审判模式的改革中选择了当事人主义的抗辩式，由于公诉机关向法院移送主要证据复印件，被形象的成为“复印件主义”，而与 “复印件主义”必须配套的证据开示制度没有相应的建立，致使其不仅不能发挥控制公诉权滥用的功效，而且也难以实现保证控辩平衡的功效。依据现行的刑诉法， 律师在侦查阶段只能有权“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，在起诉阶段，“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文 书、技术性鉴定材料”；在审判阶段，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”由于立法用语的模糊、相关 规定不明确，以及有关部门从部门利益出发违背立法原意而作出有利于己的解释，使得辩护律师的阅卷权很难得到充分行使。如“诉讼文书”是仅指搜查证、逮捕 证、起诉意见书等程序性文书，还是指反映相关实体内容的文书，法律没有明确的规定；“本案所指控的犯罪事实的材料”是全部材料还是部分材料，是指控方已移 送至法院的材料，还是包括未移送到法院保留在控方的材料，以及辩方律师是到法院还是到检察院获得证据信息，法律都没有明确规定。由此导致律师阅卷的范围、 方式、地点均含混不清，实践中，辩护律师的阅卷权受到极大的限制。加之辩护律师的调查取证权、会见权等权利原本有限，使得辩护律师很难在庭前掌握充分的证 据材料，以作好辩护准备。而另一方面，对控方而言，辩方不承担任何向其透露有关证据信息的义务，即使是那些足以使控方放弃指控或使审判无需进行的证据，如 被告人不在犯罪现场的证据或被告人系精神病人的证据等等。此种证据信息交流的“不畅”使得在庭审时“证据突袭”不断，控辩双方为了了解新的证据信息或应付 突然出现的新情况，往往要求延期审理以便调查或核实有关证据，这不仅使得直接言词原则得不到贯彻，从而影响实体真实的发现，同时由于庭审的中断使得诉讼拖 延成为司法实践中较普遍的现象。此外，由于没有规定证据时效制度，控辩双方随时都可以提出新的证据来影响诉讼的进程和判决的效力，使诉讼始终处于一种不确 定的状态。随着我国审判方式的改革，借鉴国外的对抗制的刑事证据开示制度，设立我国的刑事证据开示制度的呼声越来越高，也显得尤为迫切。

随着改革的深入，我国许多地区实施了刑事证据开示的试点工作，理论上的研究也结出了丰硕的成果。如陈卫东教授主持的寿光试点[3]、北京市海淀区人民检察院进行的证据开示[4]等等，甚至有人草拟了公诉案件证据开示规则（建议稿）[5]，通过比对上述试点单位的做法，笔者发现，目前的证据开示工作尚存在下列弊端：

1、 开示范围场所和义务方均不明确

我 国刑事诉讼法经全国人民代表大会修改后，审判程序发生了重大变革，其一是律师可较早的介入诉讼，其二是庭审采取主要由控辩双方举证的控辩式或类控辩式的诉 讼模式，这多少带有了一定的对抗制特征。但是与此同时检察院移送案件起诉时不再移送诉讼案卷，起诉书只附送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或照 片”，这固然是为了避免法官庭审前接触全面案情而预先予以判断，但对辩护律师而言，则使原来刑事诉讼法中律师可查阅全部证据的权利在修改后的新法中处于一 种虚置状态。辩护律师如何才能查阅到案件指控的全部犯罪事实材料？又由谁来承担证据开示的责任？新法均未规定，所产生的结果是，辩护律师如果到法院去阅 卷，可能只看到上述有限的证据材料，如果去检察院要求查阅全部案卷材料，由于法无明文规定，检察院对此无明确义务，则必将发生重大困难。这就意味着律师阅 卷范围较修改前相比有所缩小。

修改后刑诉法对辩护律师获取控方证据与信息的规定主要集中在第36条。其中适用审查起诉阶段的第36条第1款 规定“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料。”然而司法实践中检察机关普遍对“诉讼文书、技术性鉴 定材料”的概念采取偏小解释，辩护律师所能看到的诉讼文书只有拘留证、逮捕证之类，而鉴定材料则只能看到鉴定结论，对其中的过程与依据一无所知。还有些检 察机关对律师阅卷场所、阅卷时间有种种不适当的限制，甚而收取阅卷费、复印费等各种名目的费用，这些都从很大程度上限制了该条款的适用。而36条第2款 规定“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，这一款的适用范围和适用场所显然不明确，本案所指控的犯罪 事实材料是指全部材料还是部分材料？是原始材料还是复制材料？除了犯罪事实材料外，对被告有利的证据材料律师又应如何取得？目前实践中，司法机关对此的普 遍理解就是检察机关移送至法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”，如此则必然出现上文所提到的问题。

2、开示的单向性

我 国刑事诉讼法只规定了公诉方对辩护方的证据开示，而对辩护方却没有这方面的规定，这不符合各国证据开示制度的惯例，辩护方也应承担证据开示的责任。有人认 为由于我国辩护律师取证权利有限，为平衡控辩实力，不应规定相互开示，这种观点有失偏颇。辩护方如果想拿自己掌握的辩护证据在庭审上搞突然袭击来取胜，显 然不符合司法公正的理念，可能对正当的公诉造成严重损害，还有可能得不偿失，因为这种情况下往往引起休庭调查，案件可能被搁置，其结果是大大降低诉讼效 率，增加双方的诉累；从另一方面来看，单方开示会使公诉方对辩护方的防范心理更重，假如在目前的程序基础上进一步扩大律师的阅卷权，而公诉方却得不到辩护 方的任何信息与证据的话，检察机关势必难以接受，控辩双方的对立会更加显著，而公诉方的反应则必然是为辩护方制造更多的障碍，这最终将不利于证据开示制度 的完善和适用。相反，唯有确立控辩双方相互开示证据，方能推动公诉方进行证据开示，也唯有如此方契合证据开示的立法主旨。

三、国外刑事证据开示制度的现状

英 国的刑事诉讼中的证据开示制度包括两部分：一是检察官向被告人的开示义务，二是辩护方向检察官的开示义务。就检察官的证据开示义务而言，“检察官一是应向 辩护一方告知他将要在法庭上作为指控依据所要使用的全部证据，也称为预先提供信息的义务；二是检察官向辩护一方开示不准备在庭审过程中使用的任何相关材 料，即所谓对检察官无用的材料，这种义务称为开示的义务。” 而辩护方向检察官的开示义务则只有在出现法定的情况下才承担。

美 国的证据开示制度通常发生在预审阶段和庭前动议提出阶段。举行预审是受到重罪指控的被告人的一项诉讼权利，一般是由美国联邦地方法院和各州基层法院实施。 预审的首要目的在于对检察官提起重罪指控的案件进行审查，以确定指控是否存在合理的理由，防止将被告人轻率地交付审判。在预审过程中，检察官为了证明指控 确有根据，必然将证据提交法庭，那么被告人及辩护人据此就获得了对证据进行质证、对证人进行交叉询问的机会。要有效地进行这项工作，就必须事先了解检察官 在预审中提出的证据。因此检察官在预审开始之前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其它准备在法庭上提出的证据目录提交给法庭和辩方，并在法庭和辩方 提出要求时进行解释和说明，客观上达到了控方向辩方开示证据的目的。但由于预审阶段控方对其指控的证明不需要达到排除合理怀疑的程度，因而往往不透露一些 关键的证据或证人，使辩方不可能在预审阶段了解控方的全部证据，因此，庭前动议提出阶段的证据开示就显得尤为重要了。

1970年美国联邦最高法院对Williams V·Florida一 案的判决确定了有关辩方在审判前向控方开示证据的原则。根据这一判例，在控方提出有关请示的情况下，准备提出不在犯罪现场辩护的辩方应当在审判之前将其准 备传唤出庭证明被告人不在犯罪现场的证人姓名和住址告知控方，但是控方在辩方进行有关证据开示之后，也应承担相应的义务。如果有诉讼一方没有履行上述证据 开示义务，法庭有权排除该方提出的任何未经开示的证人有关被告在或者不在犯罪现场的证词。另外，辩方如果试图以被指控人在犯罪发生时精神不正常为由进行辩 护，就应当在法定的期限内将此意图告知检察官，并提交法庭，否则辩方不得提出精神不正常的辩护。如果试图以被指控的犯罪发生时实际或者相信是代表执法机关 或联邦情报机构行使公共权力为由进行辩护，也应在法定期间内，检察官应以书面形式，对被告人声称的行使公共权力问题加以承认或者否认，在此后的法定期间 内，检察官可以要求辩方向其提供准备用其证词证明其辩护理由的证人的姓名和住址，并向辩方书面提供其准备用来反驳被告人辩护理由的证人的姓名和住址。对于 任何一方未按规则要求进行有关证据开示的，法庭都可以将该方用来支持或者反对这种辩护理由的证人证言予以排除。

德 国刑事程序是融合纠问式与弹劾式两种诉讼模式的结果，审前调查程序以纠问式模式为主，而在审判程序中是将控辩双方作为形式上平等的两边来对待的。德国主审 判程序是必须进行的，在德国的审判程序中，直接言词原则、公开审判原则得到了与美国模式相似的遵守。同时，德国法努力实现控辩双方的武器平等原则，甚至在 某些方面对被告人权利的保护还要优于对抗制模式。比如在德国，被告方可以阅览控方的全部卷宗，而无需向控方公开己方的证据，辩方也可以充分地在庭审中运用 证据突袭的策略为自己辩护，而且辩护方要求调查证据的权利也得到了充分的保障。[6]

意 大利现行的刑事诉讼法典是在保留大陆法系传统做法的基础上，大量吸收英美对抗式要素而创设的一种混合式审判制度。其在废除卷宗移送的起诉方式的基础之上确 立了两方面的证据开示机制：一是在预审程序举行之前允许辩护方对检察官的书面卷宗进行全面查阅；二是在预审结束后和法庭审判开始前，允许辩护方到检察机关 和法院特设的部门查阅卷宗材料。

在 意大利的刑事诉讼中，预审是庭前程序的一个重要环节，尽管由于预审采取的是秘密的书面的形式，容易导致程序的不公，但意大利刑事诉讼法典还是要求检察官在 预审之前必须将其卷宗材料全部移送给预审法官，并允许辩护方查阅。这一规则事实上已形成一道证据开示程序。此外，在预审结束后，如仍须起诉、庭审的案件， 预审法官文书室则为法庭准备一份卷宗，与预审法官发布的审判令一起移送庭审法官。这些材料和除此之外供公诉人起诉所需要的、保存在公诉人秘书室中的证据材 料，辩护律师都有权查阅。这种制度呈现出显著的单向性，即缺少辩护方向控诉方就一定证据进行开示的规定。意大利1988年 改革的一个重要内容就是贯彻抗辩原则，强调审判程序在整个程序中的中心地位。抗辩原则要求所有的证据必须在公开的法庭上，由控辩双方提出并进行质证才能形 成，反对审前程序中取得的证据材料在庭审中的直接运用，这就要求严格分离审前程序与审判程序，确立审判程序的中心地位。围绕着该原则，意大利1988年改革的两项关键举措在于庭审主导权的转移和审前程序与审判程序关系的重构。[7]根据1988年法典的规定，控辩双方决定证据的提出，自行举证与质证，实行对抗制下的交叉询问制度。法官不再首先询问证人，而只能在控辩双方的交叉询问结束后向证人提出额外的问题。但法官并没有成为对抗制下的纯粹消极的仲裁者，庭审方式也并非实行当事人主导，因为根据法典第507条的规定，在证据调查结束后，法官在绝对必要的情况下，可以依职权调取新证据，传唤新的证人到庭。新证人将由法官首先进行询问，然后控辩双方可以进行补充询问。法官也可以就控辩双方的举证提出新的证明事项要求双方继续举证证明。

日 本在二战前，由于实行职权主义诉讼模式，检察官提起公诉时，须向法院提交全部侦查所得的证据。辩护律师因此可以查阅存于法院的卷宗和证据。二战后，日本效 仿英美法系国家的相关做法，确立了“起诉状一本主义”的模式，即要求控诉方公诉时只提交一份起诉书，而不能附有任何有可能使法官对案件形成预断的证据和材 料，从而避免法官审前的预断和偏见的产生。日本刑事诉讼法第229条第1项 规定：“检察官、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上人的姓名及住居的机会，在请求调查证据文书或者 证物时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。”这一规定确定了控辩双方相互作证据开示责任。但是，由于法律要求给对方提供阅览机 会的，只是已决定将要在法庭上请求调查的证据，所以对是否请求调查尚未确定的证据，检察官就不负有提供事先阅览的机会的义务。这种证据开示范围仅局限于控 辩双方在法庭上使用的证据的做法确有不妥。因为控诉方在侦查中总会收集到一些有利于辩护方而不利于控诉方追诉的证据材料，而辩护方因种种因素的制约，则很 难收集到这些证据。所以，如果辩护方不能预先查阅这部分材料，必然会对被告人的辩护权构成侵害。庭前证据开示就其本质来说是一种质证行为，是庭审质证的基 础，其核心内容为“在辩护方提出合理申请的情况下，法庭可以要求指控方将其掌握的证据材料开示给辩护一方，开示的具体方式是允许其阅览、复制；同时，在法 定特殊条件下，法庭也可以要求辩护方将其准备在审判中提出的证据向指控方予以公开。”

国外的司法实践证明，庭前证据开示能够保证控辩双方庭前的知情权，提高庭审中的平等对抗能力；能够排除非法证据进入庭审，防止对法官造成不应当或不正确的影响；利于明确控辩双方争议的焦点，防止漫无边际的证据调查造成诉讼的不经济和低效率。

四、构建我国证据开示制度的设想

在对抗制诉讼过程中，由于诉讼的指挥权和裁判权在法院，因而在证据开示方面，法院可作出一系列限制和保护双方当事人权利的决定，对诉讼双方是否履行开示义务负有重要的监督作用。笔者就法院的角度出发，结合国外证据开示的特点，对构建我国证据开示制度，进行了下列构想：

1、我国刑事证据开示制度的原则

一是双向开示原则。

双向开示,即控辩双方均向对方开示已方证据。有的观点认为,我国刑事诉讼中应实行单向开示即仅由控方向辩方开示证据。其理由是,控方的证据开示是辩护律师先悉权的自然延伸,检察官负有向辩方开示证据的宪法性义务,而从现有的法律规定看,则很难推出辩护律师也有向检察官开示证据的义务,而且辩护律师取证的权利和能力较之公诉方都更为有限,何况案件提起公诉也是建立在事实清楚,证据确实充分的基础上,规定辩护律师向公诉方开示证据没有必要。 笔者认为,这种观点值得商榷。首先,控方负有向辩方开示证据的法律义务,但不能由此推出辩方就不应承担向控方开示证据的义务,这在逻辑上是不能成立的。其次,现有法律确实没有规定辩护律师有向检察官开示证据的义务,这是现行立法的缺陷,需要我们去研究去弥补。再次,在现行法律规定之下,辩护律师取证权利能力确实有限,但是现行法律并未根本剥夺辩护律师的取证权,辩护律师经过一定程序也可以收集获取一定的证据。司法实践中,辩护律师庭上突然出示其获取的关键证据对控方突然袭击的情况并不少见,取证权利能力有限并不意味着在其有限权利能力下获取的证据就不应向控方开示。最后,按照提起公诉是建立在事实清楚、证据确实充分基础之上,规定辩护律师向公诉方开示证据没有必要,那么是否提起公诉后连辩护律师进行辩护也没有必要?而且,一旦辩护律师获取了对被告人有利的证据尤其是根本否定指控的关键证据,对被提起公诉的被告人而言,又何谈事实清楚,证据确实充分?笔者认为,只规定控方向辩方开示证据,而不对辩方作出同等规定,这对控方是不公正的。控辩双方实行双向开示原则,有利于保障诉讼公正进行,提高诉讼效率,符合国际刑事诉讼证据开示制度发展的趋势。英美国家证据开示制度就曾经历了从控方单向开示向控辩双方双向开示的发展历程,我国完全可以借鉴其经验,取其捷径，直接规定实行双向开示的原则。

二是全面开示与公共利益豁免相结合原则。

即诉讼双方均需向对方开示已掌握的证据。现阶段的诉讼在诉讼前不进行证据开示,证据在庭审中成了突袭对方,取得诉讼优势的法宝。在刑事诉讼中,应该强调控诉方向辩方开示证据。在刑事诉讼中检察院不仅要行使公诉的职能,查证、指控犯罪,还要进行法律监督,维护公民的合法权益。因此,检察院所掌握的对辨方有利和不利的证据均应向辩方开示,这是检察院的职责和义务,而不应由辩方来承担,人民检察院如果隐瞒了对辩方有利的证据,同样是失职。最高人民法院《关于刑事诉讼法实施中若干问题规定》(1998年1月19日)第13条规定了辩方“认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的,可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料,并 可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料”。但当控方的有关证据材料涉及公共利益时，检察官开示的证据义务可以得到免除。公共利益的确认，不能仅凭检察 机关单方宣称，而应由法院来行使这一司法审查权。即如果检察官声称某一证据涉及公共利益而不予开示，法院有权对其请求的合法性进行审查；如果检察官不提交 法院审查，就必须将案件撤消。

三是对等开示原则。

要贯彻对等性原则，增加由辩护方向控方开示证据的规定，形成良好的证据开示循环。抛开刑事证据取证自由度和占有量等因素，我国《刑事诉讼法》在有关证据开示方面的规定，事实上使辩护方(包括被告人和辩护人)在 证据问题上处于有利的形势。因为辩护人通过在检察院查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书，技术性鉴定材料，通过在法院查阅，摘抄，复制案件指控犯罪事实的材 料，甚至可以查阅复制证据目录，证人名单，从而对控方就整个案件所掌握的证据进行全面了解，发现证人、鉴定材料和其他证据可能存在的不足甚至漏洞——毕竟 依哲学的观点，控方对其提交的证据是无法完全排除矛盾或避免漏洞的，从而辩方能洞悉控方的“底线”。即使未发现控方证据的不足或漏洞，辩护人仍然能够藉于 法律的规定进行有针对性的防御和进攻，能在最大程度上做到“知彼知己”，“攻其不备”。并且，我国《刑事诉讼法》第37条规定了辩护律师的取证权，第159规定了辩护方在法庭审理(任何)阶 段通知新证人、调取新证据、申请重新鉴定或勘验的申请权。这些被称为调查证据请求权的存在，足以使辩护方拥有相当数量的辩方证人和证据，用于对抗控方。尽 管如此，我国《刑事诉讼法》并没有对等地规定辩方在开庭前应经过法定程序向控方公开本方掌握的证人和证据。最高人民检察院据此防范性地在《人民检察院实施 〈刑事诉讼法〉规则》(试行)第299条 规定了“突然举证”，即公诉人可以根据庭审情况和需要，出示、宣读证据目录以外的证据。需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合 议庭延期审理。上述规定无疑使作为公诉人的检察院也有了进行“诉讼突袭”的根据，并因此而与被告人或辩护人“对等”。然而，这种“对等”的结果无非是使 “诉讼突袭”愈演愈烈，从而更有碍于诉讼公正和诉讼效益的实现。对此，我们认为有必要借鉴《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第12·1、12·2、12·3条的规定，明确控辩双方平等“互惠性”地向对方开示证据信息的义务。尤其是在辩护方预备作出无罪辩护的情况下更应该参考上述诉讼规则第12·1条规定，强调被告人应在收到检察官指控陈述后一定的期间内或在法庭指定的其他时间，书面通知检察官准备向法庭提供不在犯罪现场的证明，并应在通知中说明被指控的犯罪时间自己身在何处和被告人准备提供来证明自己不在现场的证人姓名和地址等。

2、我国刑事证据开示的范围

证据开示的范围,实质就是证据开示的内容,这是证据开示程序中的一个关键问题。我国《刑事诉讼法》规定了人民检察院提起公诉时必须向人民法院提交证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，该规定产生两个实践性的问题:一是何谓“主要证据”?“主要证据”究竟是指可以证实所有犯罪事实的主要证据材料还是只对定案有关键意义并为法院启动审判程序所必须的少量证据?是指数量上的主要还是指质量上的主要?二是控方掌握的非主要证据是否在公诉时提交法院?就 前者而言，如何界定“主要证据”，决定着控方向辩方开示的证据范围，因而是立法不应该忽略的问题。事实上，在法律和司法解释均没有对“主要证据”作出应有 的界定时，如果控辩双方对某一证据是否属于“主要证据”、是否应当开示发生争议，法院便无法凭据确实的法律规定或司法解释进行司法审查和解决相应的争议。 在此背景下，辩护方对证据“主要”与否也难以提出有效的异议，其相关诉讼权利便难以有效地实现。此外，“主要证据”的界限不明，还可能导致被告人仅以公诉 人对某证据未履行开示义务并不服法院对该证据的采信而提起上诉，这不仅导致二审案件的增多，同时也导致二审的困惑。基于此，《刑事诉讼法》应将所谓的“主 要证据”作出必要的定义性规定或相应的解释。另外，如果法律规定中有“主要证据”之称，就存在着非主要证据(或称为次要证据)，问题是，次要证据是不是证据开示的范围?如果根据现行《刑事诉讼法》的前述规定，以此为基础设立证据开示制度，将意味着次要证据不在证据开示的范围之内。但笔者认为，凡是控辩双方欲在庭审中出示的证据，都应该在庭前开示(属于必须保密而法律禁止庭前开示的除外)，因为开示行为是为了使对控辩双方在庭审之前知悉对方欲在庭审中出示的证据，以避免诉讼突袭。因为，不管是主要证据还是非主要证据，都可以造成诉讼突袭。所以，确定证据开示的范围不应当以证据主要与否为标准，而以当事人是否欲在庭审中出示为标准。

3、证据开示的方式

刑 事证据开示有两种方式，一为直接开示，二为间接开示。对我国刑事证据开示应采取哪种方式，学者意见不一，有的主张控辩双方到检察院作相互开示即直接开示比 较适宜，有的则认为应实行间接开示方法 。依笔者之见，这两种观点都有失偏颇。证据开示应实行直接与间接相结合的开示方式。在不同的诉讼阶段可以采取不同的方式。

在 审判阶段，应实行间接开示为主，直接开示为辅的开示方式。案件已经进入审判程序，控辩双方在此阶段收集到的证据材料，原则上应当通过法院进行间接开示即向 法院提供相关证据材料，供对方查阅、摘抄、复制或者在法官主持下进行开示。之所以在此阶段原则上应通过法院进行开示，是因为此时法院已经介入诉讼，控辩双 方的证据开示活动应当让第三方法院知晓，法院作为审判者也有权了解双方的开示活动。但是，在此阶段，也不绝对排斥控辩双方采取直接开示的方式，但控辩双方 直接开示后应当及时将开示情况书面告知法院。

4、对违反开示义务的制裁

为了保证证据开示程序的有效性，需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。根据我国刑事诉讼的具体情况，借鉴国外的做法，可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有以下几种：

第一、要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示；第二、决定延期审理；第三、禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据；第四、违反开示的诉讼一方造成诉讼拖延的，可以令其承担一定的经济责任。

罗 斯科·庞德说过：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”展望整部法律发展史，我们可以清楚地看到：作为调整社会生活的法律，必然随着社会的发展而发展。 因而对证据开示程序仅是对控、辩双方的诉讼操作要求是不够的，应当制定证据开示的法律规定，对开示的方式、地点、范围、时间、程序以及违反证据开示程序的 法律制裁等作出相关的规定，以求证据开示制度的切实实施，使之有助于完成刑事诉讼在逻辑上的统一性和完整性，推动我国刑事诉讼审判方式改革，为我国刑事诉 讼与世界的接轨迈出坚实的一步。

[1] 陈卫东、刘计划著 《2004年刑事诉讼法学学术研究回顾》 摘自《法学家》2005年1期

[2] 预审程序存在例外情况，如被告放弃预审或案件经大陪审团起诉而不需要预审等

[3] 陈卫东著《寿光证据开示试点模式的理论阐释》

[4] 载//news.xinhuanet.com/newscenter/2002-10/23/content_604941.htm

[5] 载//www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Number=663221

[6] 陈卫东、刘计划、程雷著《德国刑事司法制度的现在与未来——中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心赴欧洲考察报告之二》，载《人民检察》2004年11期，71～75页

[7] 陈卫东、刘计划、程雷著 《变革中创新的意大利刑事司法制度——中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心赴欧洲考察报告之三》，载《人民检察》2004年12期，65～70页