被告人陈某系下岗工人，1999年开始从事个体商贩，并领取了1998版烟草零售许可证，因认为经营烟草专卖局指定的香烟利润少，便私自通过非专卖渠道购销外地卷烟，2000年?2001年曾3次被本县烟草专卖局查获并予以罚款。2002年5月，县烟草专卖局在没有告知其有要求举行听证权利的情况下，对其作出吊销经营许可证的行政处罚。此后，被告人陈某仍然私自销售卷烟，经营价值达28.2万元。2004年元月，县烟草专卖局根据省鄂烟专[2003]47号文件精神和市烟草专卖局的通知，在本县范围发出公告，将于2?4月统一换发新版许可证，被告人未能换证也没有申领新许可证。经审查，被告人自2004年5月至案发前，共经营卷烟价值7.8万元。
论争意见
审理过程中，合议庭一致认为被告人陈某构成非法经营罪，但对于陈某无证经营的起算时间及经营价值存在两种不同意见。
第一种意见认为，陈某无证经营的时间从2002年5月起算，因为此时县烟草专卖局对其作出了吊销经营许可证的行政处罚，而陈某在法定期限内没有对此提起行政复议或行政诉讼，该具体行政行为已具有不可撤销的法律效力，陈某在此之后的所有销售卷烟行为都属无证经营，其非法经营的数额为36（28.2+7.8）万元。
第二种意见认为，陈某无证经营卷烟的时间应从县烟草专卖局换发新版零售许可证活动结束，旧版许可证作废之日（即2004年5月）算起，理由是县烟草专卖局在对陈某作出吊销经营许可证的行政处罚前，没有告知其享有要求听证的权利，从程序上看是明显违法的，虽然该行政处罚行为因陈某放弃了法定的救济途径而生效，但在刑事诉讼中，该具体行政行为的明显瑕疵阻碍了其成为定案根据的可能性，应不予认定。直到2004年5月，陈某在旧版许可证作废又没有申办新许可证的情况下经营卷烟才构成非法经营，其非法经营价值为7.8万元。
评 析
笔者倾向于第二种意见。
造成本案争议的实质是对于生效的具体行政行为在刑事诉讼中作为证据使用是否具有绝对效力存在不同理解。笔者以为，在目前我国法律体制框架下，对于生效的具体行政行为的证据效力问题应审慎对待，不宜认定其具有绝对的证据效力，直接作为定案的依据。理由有三：
一、认为生效的具体行政行为可直接作为刑事诉讼定案证据缺乏法律依据。一般而言，能够成为刑事诉讼证据的具体行政行为，都具有书面表现形式，即是作为书证出现的，属于《刑事诉讼法》规定的7种证据形式之一，关于这7种证据形式的效力问题，《刑事诉讼法》第42条第2款规定“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，这决定了具体行政行为要想成为定案的根据，也必须经过查证。当然，我们不应排除有些证据是具有绝对效力的，在当前刑事证据规则还未出台的情况下，《民事诉讼证据的若干规定》是有一定参考意义的，该规定只列举了6类事实无需举证证明，当中并没有把具体行政行为认定的事实包括进去，民事诉讼尚且如此，刑事诉讼就更不应将此确定为具有绝对效力的证据了。
二、对生效的具体行政行为本身进行考察，虽然从理论上讲，具体行政行为的做出是由行使国家行政权的行政主体（主要是行政机关）依职权按法定程序进行，其作出必须具备实体法和程序法关于真实、合法等要求的规定，内容和形式都有严格的法律规定，但是实际生活中，违法或不当行政行为的发生也是不可能杜绝的，正因如此，我国法律相应地规定了行政监察、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等救济途径，但对行政相对人而言，行政救济是一种权利，他可以行使，也可能出于种种考虑而放弃救济。当该行政行为整体进入刑事诉讼领域作为证据时，就上述放弃救济情形而言，很难确保该具体行政行为真实、合法。按照“疑罪从无”的刑法原则，这种具体行政行为存在不能被排除的合理怀疑，应被剔除在定案证据之外。本案中，陈某对县烟草专卖局作出的吊销经营许可证的行政处罚没有走法律规定的救济途径，导致该行为没有经过合法性审查，且在程序上存在明显疏漏，因此应该否定其作为刑事诉讼证据的效力。
三、从社会正义的价值取向来看，认为行政行为作为证据使用应具有绝对效力的观点是出于尊重国家行政权，节约国家司法资源的考虑，但是刑罚权是国家对公民所动用的最为严厉的惩罚权，这一权力行使的过程以及最终实现的结果，都会对公民的人权造成限制甚至剥夺，因此，刑事诉讼直接标志着一个国家政治民主、司法文明的程度以及人权保障的状况，在国家法制中占有特殊、敏感的地位。在这种情况下，相形尊重国家行政权而言，“有利于被告人”的人权保障理念就显得更为重要了，因此，对于进入刑事诉讼的没有经过法律救济的具体行政行为的证据效力，我们只有选择放弃。
本案据第二种意见做出事实认定后，检察院没有提起抗诉，被告也没有上诉。
孝感法院政治部 叶蕾
