0013 接受劳务派遣的劳动者不能主张与要派单位之间存在劳动关系
——胡小青诉广州珠江啤酒集团有限公司、广州珠江啤酒股份有限公司、安化公司确认劳动关系纠纷案
崔利平
[问题提示]
接受劳务派遣的劳动者能否主张与要派单位之间存在劳动关系?
[要点提示]
劳务派遣关系不同于一般的劳动关系。在劳务派遣关系中，存在着三方当事人：劳务派遣单位、劳动者和用工单位。劳务派遣关系的特点就是：劳动力的雇佣与使用相分离，劳动者与派遣单位形成劳动关系，由派遣单位承担用人单位对劳动者的义务，而与受派的用工单位只形成劳务关系。
[评析]
本案的处理涉及以下三个方面的问题：
一、关于确认劳动关系是否属于劳动争议案件的问题
劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，是劳资纠纷中经常遇到的一个关键性问题，因为劳动关系的存在是劳动者各项诉求的前提，例如要求支付工资、各种保险待遇等。但是，在司法实践中，不乏劳动者仅要求确认与用人单位之间存在劳动关系，对其他的给付义务并不主张的情况。对于此类案件是否属于劳动争议案件，法官们的认识曾经存在过分歧。有的法官认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，劳动争议案件是指劳动者与用人单位在劳动关系确定的情况下，在劳动合同履行的过程中发生的纠纷，所以请求确认劳动关系是否存在不属于劳动争议案件，只属于普通的民事案件的确认之诉，应按普通民事案件受理。而且，2001年1月1日起试行《民事案件案由规定(试行)》中也未规定“确认劳动关系纠纷”这个案由。
从对劳动者保护和减轻诉累的角度考虑，此类争议应当属于劳动争议的范畴。因为，尽管《劳动法》已经实施十余年了，但仍然存在着大量没有签订书面劳动合同的劳动用工关系。不少用人单位为了规避法律、逃避法律责任，在招聘时不与劳动者签订书面的劳动合同。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，不仅容易产生纠纷，更容易损害劳动者的合法权益。法院将其作为劳动争议案件受理，并根据相关的劳动法律、法规进行审判，以上问题的解决就一目了然、十分明确了，也为以后双方劳动权利义务的落实提供了保障。这个问题在《劳动合同法》实施之后更加突出。该法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。同时还对未签劳动合同的用人单位规定了严厉的法律责任。可以预见，该法实施后会有大量的确认劳动关系的争议。因此，自2008年4月1口起开始施行的《民事案件案由规定》中，规定了“确认劳动关系纠纷”案由。此后颁布实施的《劳动争议调解仲裁法》第二条更是明确将因确认劳动关系发生的争议作为了劳动争议事项。所以，确认劳动关系是否属于劳动争议案件的问题应该说已经得到了解决。
二、关于被诉主体的问题
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定，“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”。此后的《劳动争议仲裁调解法》第二十二条第二款规定，“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用人单位为共同当事人”。在全国人大常委会法制工作委员会组织编辑的《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法释义》一书中，对该条的解释是“劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。本法在这一问题上与劳动合同法相衔接，为了防止发生劳动争议后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，不及时处理与劳动者的争议，损害劳动者的权益，本法明确劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用人单位为共同当事人。”但是，如前所述，在劳动者与用人单位劳动关系确定的情况下，因履行劳动力派遣合同履行发生的纠纷可以按照上述规定处理。在本案中，当事人的劳动关系并未确定，劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系，并由用工单位承担相应的义务，法院应当如何确定被诉主体?
从本案的情况而言，由于是确认劳动关系之诉，劳务派遣单位和用工单位并非必要共同诉讼人。《民事诉讼法》第五十三条第一款规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，为共同诉讼。当事人的诉讼标的是共同的，表明他们在权利、义务上有共同的利害关系，因而是一种不可分之诉，法院必须合并审理，例如对共有财产的争议、因连带债权或连带债务产生的诉讼、因共同侵权行为致人损害产生的诉讼等。追加进来的共同诉讼人，或者站在原告一方，成为共同原告；或者站在被告一方，成为被告。本案中，作为劳务派遣单位，其与用工单位并不具有共同的权利和义务，因此并非本案的必要共同诉讼人。
原审法院将其作为第三人追加进来是否适当?第三人是指，对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，而案件的处理结果与其有法律上的利害关系时，参加到诉讼中来的人。所谓法律上的利害关系是指，作为当事人争议诉讼标的的法律关系，与第三人参加的另一法律关系有牵连。其在诉讼中一般是支持一方的主张，反对另一方的主张，为其所支持的一方提供证据、参加辩论。在劳动争议案件中，也可能出现第三人参加的情况。如劳动者在执行职务时受到第三方的侵害致伤或者死亡，侵权第三方与其案件的处理就具有法律上的利害关系。本案中，由于涉及劳动者、用工单位和劳务派遣单位三方法律关系的认定问题，劳务派遣单位与案件的处理结果具有法律上的利害关系，所以可以作为第三人参加到本案诉讼中来，这对查明事实、及时公正处理案件都是有利的。在本案争议发生之后施行的《劳动争议仲裁调解法》第二十三条就规定，“因与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁获得或者由劳动争议仲裁委通知其参加仲裁活动。”
三、劳务派遣法律关系的认定
虽然本案发生在《劳动合同法》实施之前，但是可以预见，由于我国劳动力市场的不成熟以及用工形式的不规范，在相当长的一个时期内对劳动派遣三方关系的认定仍将是司法实践中需要面对的一个问题。
传统的劳动关系相对简单，仅有用人单位和劳动者两方。在劳动派遣中，存在着劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方当事人，其中劳务派遣单位“招人不用人”，用工单位“只用人不招人”，但从表面上看，似乎两个单位又都与劳动者有着一定的管理关系。1994年颁布的《劳动法》及其相关配套法规及司法解释，包括2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，都难以调整这种新型的劳动关系。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》整整用了十一个条款来规范劳务派遣，为劳务派遣法律关系的认定提供了实体法的依据。
从《劳动合同法》的规定来看，劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实。具体而言，认定劳务派遣关系可以从以下几个方面进行：
(一)劳动者工资的支付主体是劳务派遣单位。用工单位并不直接给付劳动报酬给被派遣的劳动者，而是由劳务派遣单位支付。实践中，往往是用工单位以劳务费的形式将劳动者的劳动报酬、社会保险费以及对劳务派遣单位的管理费等支付给劳务派遣单位，再由劳务派遣单位制作工资清单，以劳务派遣单位的名义发放工资。
(二)劳动者接受劳务派遣单位的人事管理，包括劳动者的录用、岗前培训、签订劳动合同、工资支付、社会保险、人事档案等非生产劳动方面的管理。劳务派遣单位不组织和管理劳动过程，只录用和派遣员工，也不安排被派劳动者的具体岗位，只是名义上的用人单位。
(三)劳动者接受用工单位的劳动管理，提供的劳动是用工单位业务的组成部分，但与用工单位不存在合同关系。被派遣劳动者在用工单位的指挥和监督下提供劳务，由其提供相应的劳动条件和劳动保护，诸如劳动者的工作岗位安排、工作任务分配、工作纪律实施、工作安全防范和工作卫生监督等；而劳务派遣单位往往只是劳务服务公司，并非实体企业，被派遣劳动者并不为其提供劳务。
(四)劳务派遣单位和用工单位是彼此独立的两个主体，双方的权利义务关系由劳务派遣协议予以规范。劳务派遣协议的内容一般包括派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。在实践中，劳务派遣协议可能以劳务协议或者劳务合作协议甚至借用协议等的形式出现，虽然该合同涉及了被派劳动者的权利和义务，但劳动者并非该合同的主体。
虽然《劳动合同法》对劳务派遣进行了规范，但由于我国劳动力市场的不成熟，以及用人单位想逃避法律、逃避责任，不签订合同或者签订的合同不规范、不完整、不明确等现象仍会存在。有的劳动者只与劳务派遣单位签订合同，有的劳动者只与用工单位签订合同，有的甚至没有签订任何书面合同。像本案中，在2007年11月30日之前劳动者与用工单位未签订劳务或用工合同，也未与劳务派遣单位签订劳动合同，但其曾明确表示劳动关系在劳务派遣单位，受劳务派遣单位派遣，而且亦查实用工单位确与劳务派遣单位签订有劳务派遣协议，劳务派遣单位亦认可该派遣行为，且劳务派遣单位亦有开展劳务派遣业务资格的，二级法院认定为劳动者是与劳务派遣单位存在劳动关系应当说是有事实和法律依据的。
(一审合议庭成员：张纯金 郑绮云 尹伯森 二审合议庭成员：何慧斯 邹殷涛 崔利平)
作者单位：广州市中级人民法院