侵权死亡精神损害赔偿的数额算定
——以北京 (2007)一中民终字第9064号判决为素材的分析
张新宝  中国人民大学法学院  教授 , 郭明龙  大连海事大学法学院
 
      在加害行为或者准侵权行为致人死亡的案件（以下简称“侵权死亡案件”）中，受害人近亲属可以请求精神损害赔偿，但对于赔偿数额确定一直是理论和实践中的难点问题。这一方面是因为精神损害赔偿（抚慰）金计算具有浓厚主观化、难以确定性和缺乏客观标准等特点，其不可能如财产损害那样进行完全填补；[1]另一方面在我国，实务中存在的死亡赔偿“同命同价”或“同命不同价”的争论中，精神损害赔偿与死亡赔偿金问题相交织，问题似乎具有了一定政治性更决定了解决的难度。本文将以一则发生在北京但在全国影响较大的案例——晏某、郑某诉北京巴士股份有限公司、朱玉琴、韩某、吴某人身损害赔偿纠纷一案为素材，对侵权死亡案件中精神损害赔偿数额的算定规则加以研究，期望能向关注这一问题的人们提供解决问题的思路和方案。
 
      一、据以研究的案例
      2005年10月4日下午，带女儿进城买书的退休教授晏某（74岁）、郑某（58岁）一家，乘坐北京巴士股份有限公司开行的726路公交车回家。为从豁口上车该买1元钱还是2元钱的车票，晏教授13岁的女儿与已下班的女售票员朱玉琴发生口角后撕打，司机韩某、售票员吴某未予制止。朱把晏教授女儿掐得昏迷过去，后经抢救无效身亡。2006年5月，朱玉琴被法院以故意伤害罪判处死缓。刑事案终结后，晏教授夫妇另行提起民事诉讼，要求赔偿损失，其中仅精神损害赔偿就要求300万元。2007年5月，北京海淀法院一审判决朱玉琴和北京巴士股份有限公司共同赔偿晏某、郑某夫妇55.3769万元，其中精神赔偿为10万元。宣判后，晏某夫妇提出上诉。2007年11月26日，北京一中院作出终审判决，将精神赔偿从10万元提高到30万元，加上死亡赔偿金、丧葬费、医药费等赔偿，晏某、郑某夫妇共获赔75.3769万元。[2]
      本案最终确定的精神损害赔偿数额30万元，创下了国内新高，使得本案精神损害赔偿与案情一样备受全国民众瞩目，而一、二审判决对于推进学界对精神损害赔偿相关问题研究的深入也具有积极意义。在案件中，二审法院判定30万元精神损害赔偿明确列举的考量因素包括：（1）在整个事发的过程之中，受害人父母亲眼目睹自己的爱女遭受侵害致死，精神受到严重刺激；（2）加害人犯罪性质极其恶劣，是一种故意的侵权，其过错极其严重，不同于一般的由于过失而导致他人伤害；（3）案发场所是在公共汽车上，案发时间是国庆黄金周，加害人破坏公众对社会秩序的信心；（4）二原告老来得女不易，却又失去，今后将无法再生育。其对以上因素的考量堪称恰当。当然，判决中所采用的精神损害赔偿数额算定方法尚有进一步升华余地，以提炼出侵权死亡赔偿案件中精神损害赔偿的一般规则。
 
      二、前提厘定：死者的抑或近亲属的精神损害赔偿请求权
      在侵权死亡精神损害赔偿制度研究中，必须首先面对的问题是请求权主体问题，该问题直接决定了精神损害赔偿制度的功能。晏某、郑某诉北京巴士股份有限公司、朱玉琴、韩某、吴某人身损害赔偿纠纷中，受害人小晏因他人侵权行为不幸死亡，其生命权被剥夺，无疑是直接的和最大的受害人。但是，也就是她生命被剥夺的同时，作为民事主体的资格也就丧失：她不再是民事主体或者说不再是被民法承认的人。死者不再是民法上的人，当然就不可能再享有民法上权利和承担民法上的义务。也许在财产性损失的赔偿方面，某些国家的法律或者某些理论采用似是而非的“拟制”学说，将近亲属获得财产损失的赔偿之权利附会为取得“遗产”一类的权利。[3]但是，无论怎么说，受害人（死者）因为丧失生命的精神损害是无法救济的，也是无法由他人继承的。赔偿对于死者本身已经没有意义，也不存在可以继承或代位行使的此等精神损害赔偿请求权。[4]
      在请求死亡案件中，就死亡而产生的精神损害赔偿请求权而言，死者无任何法律上的主体地位。侵权死亡产生死者的精神损害，还是其近亲属的精神损害在各国法上经历了一个发展演变的过程，最终各国均朝着“继承否定说”的立场前进，逐渐认可系相关近亲属的固有请求权。受害人死亡，不过是引起近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。
      近亲属之所以成为侵权死亡损害赔偿的请求权主体，是因为近亲属与死者之间往往具有经济上的牵连和情感上的依赖，亲人的受害死亡给他们带来了一系列损害：为受害亲人支出救治费用和丧葬费用，为照顾亲人发生误工等“纯粹经济损失”；因亲人离世导致扶养的丧失或物质生活水平的降低；因亲人不幸罹难而产生精神痛苦，他们经历了人生中亲人生离死别这一最大的痛苦。以上请求权是他们自身受害而应当享有的权利，而不是依赖死者受害而继承的一种损害赔偿请求权。概括来讲，近亲属遭受的损害是自己的损害，因此近亲属独立享有损害赔偿请求权。精神损害赔偿制度具有补偿、抚慰和惩戒功能，法律设定侵权死亡精神损害赔偿制度，救济的乃是近亲属的精神利益，在补偿、抚慰的同时附带惩戒加害人。精神损害赔偿数额的算定必须要和其制度功能相适应。
 
      三、数额算定一般规则：全民大体相当的赔偿数额的构建
      （一）比较法的经验
      关于国外一般精神损害赔偿数额确定与评算方法，有学者将其归纳为八种：参照医疗费用比例法、日定标准赔偿法、限定最高额赔偿法、定型查表法、分类计算赔偿法、酌定概算法、综合全部因素法、折衷赔偿法等等。[5]仅就侵权死亡的精神损害赔偿而言，其方法也大体相仿，主要有：[6]
      1．酌定赔偿。酌定赔偿原则法律并不规定统一的赔偿标准，而将精神损害赔偿数额的决定权交给法官，由法官根据案件的具体情况酌定。如《瑞士债务法》第47条规定：“对于致死或伤害，法院得斟酌特殊情事，许给被害人和死者之遗属，以相当金额之赔偿。”
      2．固定赔偿。对于侵权死亡后的精神损害赔偿，根据英格兰1982年的法律（Administration of Justice Act 1982.第1A条），允许因失去配偶或父母的“亲人”请求精神损害赔偿，金额固定为3500英镑。[7]苏格兰关于精神损害赔偿的爱尔兰民事责任法案（Civil Liability Act）第49条规定了所谓“对精神沮丧（mental distress）的合理补偿”，损害赔偿总额（无论家庭成员数为多少）以1000英镑为限。此外法律明确规定，责任人可以将总额一并提存在法院而无须估计数家庭成员之间对该数额的分配问题。[8]
      同样在日本，对于某些方面的人身伤害抚慰金赔偿，制定固定的抚慰金赔偿表格，规定各种精神损害的固定的赔偿数额，法官只要查表，即可确定应当赔偿的数额。如1994年实施的《汽车赔偿责任保险的查定纲要》规定：（1）死亡事故的抚慰金为：被害人是未满18岁少年的情况——1200万日元；被害人是老年人的情况——1100万日元；被害人是上述场合以外的情况——1300万日元。[9]在受害人死亡场合，日本律师联合会公布的基准如下：受害人为一家之支柱者，为2100万日元至2700万日元；准一家之主者，为1900万至2300万日元；其他情况者，为1700万日元至2100万日元。[10]
      3． 最高限额赔偿。最高限额赔偿就是对精神损害赔偿的数额限制最高标准：一是就某单独项目的精神损害赔偿规定最高限额；二是就所有的精神损害赔偿金规定最高限额，法官可在最高限额下酌定具体数额。如《埃塞俄比亚民法典》第2116条规定精神损害赔偿数额最高不能超过1000埃塞俄比亚元；1963年哥伦比亚刑法典第95条规定抚慰金不得超过2000比索；1928年的墨西哥联邦民法典第2116条规定，人格损害之抚慰金赔偿的数额最高不得超过受害人财产损失的1/3。[11]以上最高限额同样适用于侵权死亡案件中，法官在最高限额以下酌定。
      4．比例赔偿。为使精神损害抚慰金的确定遵循一定之规则，通过确定与有关医疗费的一定比例而使痛苦和遭遇赔偿的数额标准化。在德国痛苦和遭遇的赔偿额是通过医疗费用的价值数额估算。《秘鲁民法典》第113条规定，法官只能在受害人所必须花费的医疗数额的半数和两倍之间来估算赔偿金数额。
      5．日标准赔偿。这种赔偿原则是确定每日赔偿标准，按标准计算赔偿金数额。如丹麦法院在1968年之前，致害人对躺在床上的病人给付的精神损害赔偿金每天为15丹麦马克，给付其他病人的为每天7.5丹麦马克；1968年以后，这两种精神损害赔偿金的标准，分别增加到25丹麦马克和10丹麦马克。
      酌定赔偿原则体现了在数额确定上的“自由主义”极端，其充分考虑到了精神损害的不确定性特点，但正是由于缺乏算定精神损害抚慰金的统一标准，完全依赖于法官自由裁量权可能出现类似案件精神损害赔偿数额相差悬殊的判决，对于侵权死亡案件而言，这种差异的合理性值得怀疑。固定赔偿原则乃精神损害赔偿数额确定上的另外一个极端（法定主义或强制主义），基本排除了司法裁量因素，对于英国、日本等经济比较发达、区域发展相对均衡的国家具有一定合理性，但对于我国这种幅员辽阔、地区发展差异较大的国家、完全摒弃个案因素其合理性尚显不足。其他原则，如最高限额赔偿、比例赔偿、日标准赔偿等等，均试图在完全的酌定赔偿原则与法定的固定赔偿原则之间寻求一个恰当的平衡点，但可能有时难以适用于侵权死亡案件，如日标准赔偿、比例赔偿不能适用于受害后即时死亡的案件。对于侵权死亡精神损害赔偿数额确定的方法，我们只有在对精神损害赔偿的功能定位进行研究的基础上，才能做出恰当选择。
      （二）“同命不同价”与“同命同价”：死亡赔偿金与精神损害赔偿金比较
      近年来，对侵权死亡损害后果予以救济的问题，已经成为法律界乃至公众舆论的一个热门话题，“同命同价”或“同命不同价”的议论甚嚣尘上。某些民众甚至学者、人大代表从朴素的公平正义观与消灭或缩小城乡差别的美好理念出发认为侵权死亡赔偿中应当坚持“法律面前人人平等”，实行“同命同价”。该命题把需要严肃科学论证的课题推向社会舆论乃至国家政治前台，激发出太多的情绪化议论。我们知道，受害人因侵权死亡后产生的损害赔偿大体上分为三大部分：相关财产损失之赔偿（丧葬费、死亡前发生的医疗费、护理费、伙食补助及营养费、误工费、住宿费等费用以及死亡前后发生的相关交通费等）、精神损害赔偿、被扶养人生活费与死亡赔偿金赔偿。对于相关财产损失进行救济，其所遵循的是项目法定与实际损害赔偿（或者说赔偿实际损失）相结合的原则，此举明确了赔偿范围又统一了标准，可以实现对受害方相关财产损失的完全填补，理论界和实务中基本不存在争议。“同命同价”命题主要针对的是死亡赔偿金和精神损害赔偿金，下面分别予以分析。
      根据我国法释[2003]20号，死亡赔偿金与精神损害赔偿的关系逐步明晰：二者为分别独立的损害赔偿项目。[12]稍早的司法解释（法释[2001]7号）曾将精神损害赔偿（抚慰）金与死亡赔偿金相混淆，甚至将死亡赔偿金作为精神损害抚慰金的一种形式，但法释[2003]20号解释实现了转向，明确死亡赔偿金为财产性质的赔偿而非精神损害赔偿。侵权致人死亡，在财产损害方面来说会给与受害人共同生活的家庭共同体造成财产损失。因为近亲属被认为与死者是“经济性同一体”或“钱包共同”关系，因婚姻（尤其是法定共同财产制下）或者扶养关系能够合法取得直接受害人正常生存情况下个人消费部分以外的全部收入。侵权事故导致受害人提前死亡，而使这部分应得利益逸失，家庭成员生活水平下降，对此损害加害人应当予以赔偿。对于这部分“收入损失”的赔偿有“抚养丧失说”与“继承丧失说”两种立场。依据扶养丧失说，可以较为准确地确定该部分收入损失的数额，但是缺点在于判给受害方数额较低。我国《民法通则》采取了这种做法，将该部分收入损失仅仅等同于被扶养人必要生活费。继承丧失说的优点在于判给受害人近亲属的死亡赔偿金数额较多，对赔偿权利人的保护更为周到，但缺点在于：首先，继承丧失说中的推测性成分太重（死者生存年限、收入水平、有无遗嘱和遗赠等等）；其次，在受害人为卑亲属而由尊亲属继承的场合，因卑亲属的未来能够生存的期限长于尊亲属，因此该部分收入损失就要比尊亲属作为受害人的时候多，显然不合理。通过分析可知，单纯按照哪种学说界定该部分收入损失均有一定偏颇性。笔者认为，吸收两种学说的长处，对于这部分“收入损失”的赔偿应当坚持近亲属“一定物质生活水平维持说”。侵权死亡产生的“逸失利益”财产损失的赔偿，旨在维持被扶养人和近亲属一定的物质生活水平，其包括了被扶养人生活费和死亡赔偿金。“死者生前扶养的人生活费”赔偿项目主要起到基本保障的作用，而在该项目之外，死亡赔偿金主要用于确保死者近亲属生活水平适当高于“保障水平”从而达到当地社会一般物质生活水平。法释 [2003]20号采用了类型化的死亡赔偿金模式：将死者归类于城镇居民或者农村居民，以受诉法院所在地（或者赔偿权利人住所地、经常居住地）[13]上一年度城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入为标准，计算20年的死亡赔偿金（死者为60岁以上者有特别的减扣规则）。
      司法解释确定的死亡赔偿金“城乡二元”模式正是“同命同价”命题的矛头所指，受到广泛关注甚或批评。笔者认为，该计算模式存在的问题不是所谓“同命不同价”的问题，不存在违反平等原则的问题。我们需要正确认识死亡赔偿金的功能：它是财产性质的赔偿，是用来维持死者近亲属未来一定水平的物质生活的，由于其生活、居住的环境不一样，维持同样水平的日常物质生活，在不同的地区、在城镇或农村所需要的金钱数量很可能是不一样的，该二元模式具有合理性。当然，“城乡二元”模式确有不足，其主要弊端是过于简单，与实际损失可能有较大差别，但绝不是所谓“同命不同价”的问题。“城乡二元”模式需要改进，在条件成熟的时候应逐步过渡到有限的个别化死亡赔偿金模式。但目前，我们能够做的是部分修正该模式。目前社会人口流动性剧增，单纯用户籍所在地来判断是不妥当的。为此，最高人民法院民一庭曾针对下级法院请示作出复函认为，死者在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。[14]
      与死亡赔偿金不同应实行“同命不同价”不同的是，精神损害赔偿应实行“同命同价”。精神损害赔偿应立足于制度功能分析，而制度功能的分析可以从与死亡赔偿金的比较中得出结论。精神损害赔偿不属于财产性质的赔偿，一般认为精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能。精神损害是受害人的一种主观感受，由于精神损害不具有直接的财产内容，因而无法以金钱方式“完全赔偿”，仅仅只能补偿、抚慰受害方并且辅助性惩戒加害人。我们已对时下甚嚣尘上的死亡赔偿金“同命同价”命题进行了批判，但精神损害赔偿与之不同。侵权死亡的精神损害赔偿中，其后果具有同质性——直接受害人因侵权死亡，亲人统一经受生离死别的痛苦。这种后果不仅具有同质性而且没有量或者程度的区别，每个人只有一次生命，一旦失去具有不可逆转，近亲属感受的痛苦应当是大体相当的。所以，仅就侵权死亡的精神损害赔偿而言我们认为应当坚持“同命同价”，其在标准上应具有更多的统一性或者说赔偿数额的平等性：我们一般不能认为死者因年龄、性别、受教育程度、死亡前的收入状况、城镇或者农村居民身份或者名人与普通人等身份等存在差别，导致其近亲属的精神损害程度不同。只能得出这样的假定：任何人由于加害行为或者准侵权行为而死亡，给其近亲属造成的精神损害是基本相同的，因此相关的精神损害赔偿数额也应大致相当，基本坚持了固定赔偿而非酌定赔偿原则。
      （三）“全民大体相当的赔偿数额”标准及其意义
      侵权死亡的精神损害赔偿应当坚持“同命同价”，其赔偿主要应当是标准化或固定赔偿而非个别化的，不应体现身份差别。我们应构建“全民大体相当的赔偿数额”标准，但就标准设立尚有两方面问题需要解决：
      其一，“大体相当赔偿数额”选定。笔者认为该数额不宜过低，应考虑我国经济发展状况和速度，在目前我国经济发展水平之下10万元左右的死亡精神损害赔偿额度比较合适。以2007年全国各省区市城镇居民人均可支配收入计算，上海市城镇居民人均可支配收入最高，达到23623元，北京市列第二为21989元，10万元约为上海城镇人均可支配收入的4.23倍，北京的4.55倍；以2007年农村居民人均纯收入计算，上海最高达到10222元，北京市为9559元，10万元约为上海农村人均纯收入的9.78倍，北京市的10.46倍。就全国平均水平而言，10万元的精神损害赔偿相当于全国城镇居民人均可支配收入（13786元）的7.25倍，相当于全国农村居民人均纯收入（4140元）的24.15倍。[15]10万元是否过高呢？笔者认为，在该数额确定上应当特别突出两个因素：首先，生命权的至高无上性。生命权虽然不能商品化，侵权死亡的所有赔偿均非对生命权本身的赔偿，但生命权作为人类最高的法益其逝去必然造成近亲属的精神痛苦最甚，应当确定一个较高的数额予以抚慰；其次，较高的数额可以与精神损害赔偿制度价值的提升相适应。比较法上对于精神损害赔偿，民法典或判例中采取“非物质损害”和“非财产损害”的概念本身反映了立法司法者对于精神损害赔偿在侵权法中地位的漠视，忽视了其在损害赔偿法中的重要地位，损害赔偿法成为一个以财产损害为中心的制度，而精神损害赔偿只是一个“另类”或补充。而从精神损害赔偿制度发展趋势来看，对于精神损害赔偿的价值各国都经历了一个认识的过程，基本都历经了从否定到部分肯定并直至现在成长为与财产损害赔偿并列的一个损害赔偿制度，其地位提升不仅表现在精神损害赔偿适用范围拓展，还表现在数额的不断提高（如美国惩罚性赔偿）。我国精神损害赔偿制度实际确立时间不长，在认识上仍有偏见，确定一个较高的侵权死亡赔偿数额有利于制度地位提高和人权保护、社会和谐。
      其二，“大体相当赔偿数额”与受害人近亲属人数。关于近亲属人数对赔偿数额的影响，国外主要有两种处理方式：第一种以日本为代表，认为应按照遗属本位，抚慰金金额不应该概括给付，而应该根据遗属的人数发生变化；[16]第二种以爱尔兰为代表，坚持无论享有赔偿请求权的遗属有多少，实行概括给付。苏格兰关于精神损害赔偿的爱尔兰民事责任法案（Civil Liability Act）第49条规定了所谓“对精神沮丧（mental distress）的合理补偿”。这一规定适用于伤害致死的案件，且请求权人也仅为“眷属”，即可以算作入死者家庭成员的人。损害赔偿总额（无论家庭成员数为多少）以1000英镑为限。此外法律明确规定，责任人可以将总额一并提存在法院而无须估计数家庭成员之间对该数额的分配问题。[17]应当说，以上两种做法各有道理：按“人头”给付立足于死者离世，遗属的痛苦相互不可替代，而且对痛苦的感受也不尽一致；而概括给付不考虑或不着重考虑死者遗属人数，着眼于死亡事实以及侵权的过错、手段和后果等加害人的责任要素，确定精神损害赔偿总额，在相似侵权事实后果之间实现平衡。比较而言，我们更倾向于后一方式，理由是：其一，斯人已逝，遗属痛苦在所难免，但不可否认的是，如果死者的近亲属人数较少说明相互之间的情感和经济依赖性可能更强。在这种情形下亲人去世，对相关遗属的打击往往更大，其感受的痛苦自然亦就越严重。对“打包”给付的精神损害赔偿金，因人数较少每份数额即多一些，实际上是符合分配正义要求的。其二，在侵权后果、手段以及加害人的过错相仿的案件中，仅仅因为受害人遗属的数目有别而使赔偿数额悬殊，使得侵权案件对加害人类似“中彩票”，社会效果未必好。
      当然，构建“全民大体相当的赔偿数额”不是说所有侵权死亡案件中精神损害赔偿数额应完全相等，要注意以上数额只是“大体相当”或者作为基准，精神损害赔偿还有例外性因素需要考量，容后专门讨论。可以明确，侵权死亡的精神损害赔偿虽然不是固定赔偿而是固定赔偿与酌定赔偿的中间路线，但毋庸置疑由于其中的参酌因素具“例外性”司法裁量被严格限制，两者之间的边界非常明显地更接近固定赔偿一边。确定一个全民大体相当的精神损害赔偿数额，除全民对死亡原本就有巨大的几乎等量的精神痛苦外，有如下重大意义：首先，在道德层面上，它是对“同命不同价”的正面回应，到目前为止该项赔偿是少数可以有力回应“同命同赔”的规则；其次，在侵权死亡赔偿制度范围内，确立一个数额较大的精神损害赔偿，可以减小财产损失存在的巨大差异，矫正重财产损害轻精神损害赔偿的错误倾向，还精神损害赔偿以本来面貌；再次，肃清侵权死亡赔偿领域的各种不同意见，构建一个简洁有效的赔偿制度；[18]最后，在精神损害赔偿内部，该数额将很可能成为其他各类精神损害赔偿的参照。
 
      四、数额算定其他因素：适用与排除
       “全民大体相当的赔偿数额”构成侵权死亡精神损害赔偿的一般基准，但在坚持该基准的前提下，尚有其他一些因素应被参酌，通过适当增减，体现具体情形有所区别。最高人民法院法释〔2001〕7号第10条第1款规定了六项因素，但其线条过于粗疏，能为法院提供的指引比较有限。对于具体的侵权死亡案件的精神损害赔偿来说，坚持“全民大体相当赔偿数额”前提下六项参酌因素有多少以及多大程度上可以被适用，司法解释并未给出解答，确有进一步研讨之必要。
      （一）适用因素
      1．地区经济发展水平
      平均的“损害程度”决定了全民大体相当的赔偿数额，但根据经济发展水平的差异和不同地区具体情况做出调整也是必要的。因为精神损害赔偿的补偿和抚慰功能的实现依赖于受害人对金钱的态度，而这种态度又与当地经济发展水平有关。精神损害赔偿金之支付主要功能在于补偿抚慰受害人精神损害，而这种金钱抚慰的主要理由是受害人或其近亲属可以基于金钱的利用获得一定物质或精神上的满足，从而实现精神损害与创伤的抚慰。某一地域经济的发展以及生活水平与对某种损害的可“抚慰性”息息相关。在经济欠发达、生活水平较低的地区，较低数额的精神损害赔偿金可能带给受害人或者近亲属较大的效用和满足，一方面可以实现抚慰受害人的功能，另一方面也可实现对侵权人的惩罚；而在经济较发达、生活水平较高的地区，数额自然就应当提高。在经济欠发达地区，过高的精神损害赔偿金社会效果未必就好，有时甚至还会带来“道德风险”问题；经济发达地区，过低的精神损害赔偿金起不到侵权法应有的一般预防功能。本文研究的案例中，海淀区人民法院判定北京巴士股份公司和朱玉琴赔偿精神损害赔偿10万元，原告方上诉后二中院将其提高到30万元，从地区经济发展水平角度，不能说10万元还是30万元更为合理，因为最终数额的确定还有其他因素需要考虑。但仅就一审确定的10万元而言即相当于城镇居民人均可支配收入的4.55倍，农村居民人均纯收入的10.46倍，已经充分考虑到了北京地区经济发展因素，如果是我国中西部地区，特别是老少边穷地区，数额自然不可能与北京地区持平，但其与人均可支配收入、人均纯收入的比例关系可以参考，同一地区范围内的侵权死亡精神损害赔偿仍然是大体相当的。
      2．侵权人主观过错
      二中院的判决认为，加害人朱玉琴犯罪性质极其恶劣，是一种故意的侵权，其过错极其严重，不同于一般的由于过失而导致他人伤害；案发场所是在公共汽车上，案发时间是国庆黄金周，加害人破坏公众对社会秩序的信心。显然，判决考虑了侵权人的主观过错因素，而该因素应当是主观性因素中最为重要的一个。从死亡后果或者说侵权后果的角度考虑，死亡事实已经发生，所应考虑的首先就是致害行为的可责难性。一般说来，过错程度是决定因素之一。“盖被害人苦痛、怨愤之慰藉与加害人故意过失之轻重具有密切之联系。在以预谋残酷手段毁人容貌之情形，被害人怨愤深，苦痛难忘，其因一时疏忽致伤害者，被害人容有宽恕之心，被害人感受有异，慰藉程度亦应有所不同也。”[19] 而侵权人具体侵权情节（针对未成年人）与场合（公共汽车上、国庆期间）的不同，可以反映出侵权人的主观恶意程度（犯罪性质极其恶劣，故意侵权）和社会危害性（凶手破坏社会信心）大小的不同。
      3．第三人“精神打击”损害赔偿
      二审判决认为：“在整个事发的过程之中，本案上诉人是亲眼目睹自己的爱女遭受侵害致死。……本院相信这种痛苦确实是到了无法想象的地步。正像上诉人所说的，‘恶梦不断、惊恐万状，不敢看小学生上学、不敢见到女儿的中学同学、不敢再坐公交车、甚至不敢看到电视上女孩子的脖子’。触景生悲、睹物思人，其情其景是人皆惨然的。”在精神损害赔偿数额确定上，该判决实际上采纳了第三人“精神打击”损害赔偿制度的原理，该制度虽未见于我国立法，但学界对其引入的研究探讨从未中断，此可以看作对该制度的一次成功实践。“精神打击”损害赔偿（Nervous shock）肇始自英国法，是侵权法领域一个颇具争议的问题。广义的精神打击赔偿不仅包括第三者遭受的精神打击，还包括直接受害者遭受的精神打击，[20]不仅包括过失导致的精神打击，也包括故意导致的精神打击。[21]我们所讨论的精神打击一般是广义的，指由于行为人的故意或过失行为，导致直接受害人或者直接受害人之外的第三人遭受医学上可确认的精神性疾病。直接受害者遭受精神打击一般是由于原告对于自身遭受危险产生的惊骇或恐惧而导致的精神性疾病，第三人遭受的精神打击赔偿只有当它表现为由“第一性损害”而导致的第三人身体或健康损害时才具有可赔偿性。因仅就侵权死亡出现的精神打击而言，主要针对的是直接受害人之外的第三人，因为直接受害人已经去世不可能主张精神损害赔偿。需要明确，“精神打击”这种损害必须是“证实的精神损害”。对于侵权行为致人精神损害，我们都应在区分“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”的前提下进行分析。对于前者，法律推定其存在，无需当事人加以证明。而对于后者，则需要受害人进行举证。一般来说，直接受害人死亡会对近亲属造成严重精神痛苦和快乐丧失，精神损害赔偿请求权应当是请求权人固有的权利，此时的精神损害应当是一种“名义上的精神损害”。但是，在发生严重精神损害的情况下，受害人亲历事故，虽未遭受身体伤害，但因惊骇或刺激导致严重精神损害，应当额外给予赔偿。此时，“名义上的精神损害”赔偿（即全民大体相当的赔偿数额）显然不足以弥补发生的痛苦和损害。因此，法律不但要规定侵权行为致死情况下的一般性赔偿，还应明确规定对“证实的精神损害”予以赔偿。当然精神打击赔偿作为“证实的精神损害”，需要受害者证明其遭受了精神性疾病。[22]
      由此，直接受害人因侵权死亡，近亲属请求的精神损害赔偿首先应为“名义上的精神损害”，只要出现死亡损害后果，我们即应推定其近亲属产生大体相当的精神损害，因此相关的精神损害赔偿数额也应大致相当，这部分损害近亲属无须举证证明其严重程度；而对于“精神打击”损害赔偿应当为“证实的损害赔偿”，一般只有近亲属中的亲历者或受到最大影响的人可以请求，必须以证明存在医学上可确认的精神性疾病为前提，主要有两种表现形式：一种是精神性的伤害或疾病，比如神经焦虑症或者压力紊乱综合症（PTSD）；另一种是身体上的损害，比如因打击死亡或心脏病突发。[23]总体来看，二审法院在本案中对于“精神打击”损害赔偿的适用比较恰当，相信把精神损害数额从10万元到30万元的提高过程中该因素发挥了较大作用。
      4．赔偿义务人的自然人或法人主体身份
      在精神损害赔偿数额确定上，首先强调制度的补偿和抚慰功能，从赔偿请求权人角度出发，赔偿义务人身份因素似乎应当被排除。但精神损害赔偿还具有一定的惩罚性，惩罚功能为精神损害赔偿的辅助功能。虽然惩罚之实现在现代社会主要通过刑法实现，但民法亦不应排斥适当体现惩罚功能。民事责任以恢复原状、同质救济为主要的承担责任的原则，但适当的惩罚性也需要有一定的体现。对于精神损害赔偿而言，其惩罚性应体现在赔偿有时需要考虑赔偿义务人身份是自然人或者法人。一般来说，法人的经济实力比自然人要雄厚，承担赔偿责任的能力更强；而且法人作为一种组织或营利性机构可能会为了营利而多发侵权；法人由自然人缔造，但一旦设立后其权力更易失控应受到更多制约。因此，与财产损害赔偿之填补性不同，为了体现精神损害赔偿的惩戒性，在赔偿数额确定上义务人士自然人还是法人必须有所区别。“全民大体相当的赔偿数额”以10万元为基准，考虑地区因素后应主要适用于自然人，如果赔偿义务人中有法人应当有所提高。笔者认为，本文案例中30万元的赔偿数额创下新高，赔偿义务人之一为法人乃重要因素之一，较高的赔偿数额对通过惩戒达到敦促本案被告北京巴士公司进一步加强管理、改进服务具有重要意义。
      （二）排除因素
      1．侵权人经济能力、获利情况等
      精神损害赔偿应否考虑加害人的经济能力，学界颇有争议。有学者认为应考虑加害人经济能力，“先区分法人与公民，一般认为法人比公民的经济承担能力要强……如果侵害人是公民，也应进一步考虑其经济状况如何，其实际承受能力多大，如果经济状况好，比较充足，则可以多赔些，相反，如果侵权人的经济状况不佳，承受能力有限，则应酌情减少赔偿额……”[24]对此，另有学者认为“不能强调侵害人的赔偿能力，只可例外地考虑侵害人经济能力，否则可能产生适用法律的不平等和其他消极作用（如负面效应），同时混淆了裁判程序和执行程序的界限。”[25]我们认为，就侵权死亡的精神损害赔偿而言，加害人经济能力因素的考量似可排除。精神损害赔偿的具有补偿、抚慰和惩戒功能，其中首要的应当是补偿和抚慰，这种功能结合侵权法院所在地或受害人所在地的经济水平的考虑即可实现，从受害人主义的立场，基本无需再考虑加害人的经济状况。因为，在大多数致人死亡的侵权案件中，加害人与死者及其近亲属的生活条件甚至身份具有同质性，如果不考虑这一点，过分强调加害人的经济能力而以加害人的钱袋深浅决定赔偿额的多少，过分强调了精神损害赔偿的惩戒性。当然，经济能力因素中加害人或赔偿义务人的自然人或法人身份应当被例外地考虑，如果赔偿义务人中有法人其赔偿数额应当有所提高，但在赔偿义务人完全是自然人时无须进一步考虑其经济能力。
      还有一些因素对于侵权死亡案件明显意义不大，如侵权人的获利情况，如果侵权人为追求经济利益而以他人生命为代价，其应当具有主观故意甚至是“恶意”、或者是鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无礼行为，[26]可以参酌加害人的过错程度予以处理。
      2．侵权人刑事责任的承担
      在本案一审过程中，被告方曾“以朱玉琴已获刑事处罚为由，主张不应再另判精神损害赔偿金”。侵权死亡案件往往同时涉及刑事责任问题，赔偿义务人已被判处刑罚对于精神损害赔偿的数额有无影响？我们认为即使加害人已经受到相应的刑事处罚，并不一定降低精神损害赔偿。因为，刑罚与民事赔偿的目的并不相同：刑罚是犯罪人对国家和社会的责任，体现的是特殊预防和一般预防价值，消除此种犯罪行为对社会的危害性，并不是专门针对受害人的，而精神损害赔偿金的首要目的在于补偿和抚慰受害人，惩罚性只是辅助性的。这一点，德国最高法院曾在一起未成年强奸案件中认为：“应当区别看待刑法的惩戒功能和民法损害赔偿对受害人的补偿和抚慰功能。因此，降低精神抚慰金的做法是错误的。”[27]在美国，联邦最高法院针对已判处刑事罚金的情况下，判决其承担惩罚性赔偿金是否有违宪法增修条文 “禁止双重处罚原则”和“禁止过度罚款原则”，分别在Rex Trailer Co. v. United States案[28]中和Browning-Ferris Industries v. Kelco Disposal, Inc.一案[29]中作出了否定回答，而惩罚性赔偿金实际上与精神损害赔偿金类似。因此可以得出结论：由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同，所以在同一行为构成多种不同性质的法律责任时不能相互代替。加害人承担行政责任或者刑事责任，不得因此免除或者减轻对受害人的民事赔偿责任。但加害人被判决同时承担民事赔偿责任、刑罚罚金或没收财产、行政罚款的，应以加害人的可执行财产优先承担民事赔偿责任。[30]以上结论，虽然一、二审判决中均未加以明确阐释，但显然贯彻了这一思想。
      3．受害人生前[31]遭受的痛苦
      侵权死亡案件样态并非完全一致：有些受害者直接死亡（瞬时死亡或时间之短在侵权法上无意义），有些受害者往往经过一段时间痛苦折磨后不幸死去。对于死者非即时死亡的情形下，是否认可死者“间隙”内的精神损害赔偿请求权及允许近亲属加以继承、是否应当提高受害人近亲属损害赔偿金数额是颇有争议的问题。受害人在遭受加害人一方的侵害，经过一段痛苦的经历（包括抢救等医疗过程）后未能从死神的魔掌中挣脱出来，最终死亡。受害人在这一时间阶段里的痛苦和疼痛并非不可证明，其真实性可以通过未亡者的间接证明、常识推断和专家证言等得到证实。但对于具有客观性的损害是否就应当承认死者在死亡间隙中享有独立的损害赔偿请求权？目前存在“救济肯定说”（如美国[32]）与“救济否定说”（如瑞士债法典第47条）两种对立观点。两相比较，我们认为后一思路更为合理。精神损害赔偿应支付给受害者本人方能体现精神损害赔偿制度的价值。受害人事后死亡将丧失抚慰的目标，因而其请求权应随主体资格的消灭一并消灭，近亲属自然不能“继承”行使这种请求权。并且，承认死者产生间隙内精神损害赔偿请求权并允许近亲属继承，还会带来与近亲属固有的精神损害赔偿请求权的并立，请求权体系如此复杂有无意义值得怀疑。更重要的是，承认死者精神损害赔偿请求权，对于赔偿数额的提高并不像设想的那么明显。[33]受害人生前遭受痛苦折磨，对于近亲属最终获赔的精神损害赔偿数额并无直接影响。当然，如果精神损害赔偿的请求已经赔偿义务人承诺、法院受理，精神损害赔偿数额已确定或确定过程中，即可以作为金钱债权成为继承的对象。我国法释 [2003]20号第18条第2款即作如是规定，死者生前存在感知死亡的精神痛苦，在极为有限条件下才享有独立的请求权。该条款在起草时参照了原《德国民法典》第847条（现第253条第2款）及我国台湾地区民法第195条第2项的规定，比较合理。
 
      五、特殊问题：未成年人受害
      （一）未成年人特殊问题的由来
      未成年人，是指未满十八周岁的人。[34]在我国，未成年人权益受到特别的保护，未成年人应当与成年人一样当然享有生命安全受法律保护的权利，任何组织和个人都不得非法侵害。对侵害未成年人生命权的行为，不仅要承担刑事责任，还要产生民事赔偿责任。但是，我国未成年人生命权的民事保护中也有一些特殊问题需要单独研究。
      根据法释〔2003〕20号，侵权死亡案件，除了赔偿治疗期间发生的相关经济损失外，尚包括丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失，另外还可以请求精神损害抚慰金。解释将各种赔偿项目集中规定，对各项目的赔偿标准和计算方法作了较详细的规定，确立了死亡赔偿适用依据的一般规则。在该解释中，将死亡赔偿金和精神损害的赔偿分开，以精神损害抚慰金的形式首次承认了纯粹的精神损害赔偿。未成年人因侵权而死亡，其近亲属可以获得精神损害赔偿，这一点根据司法解释的规定并没有疑义。至于未成年人因侵权死亡造成的相关经济损失的赔偿，大多数项目与成人差别不大。而死亡赔偿金不再是精神损害赔偿性质，其数额采取定型化赔偿模式，按照城镇居民“人均可支配收入”或农村居民“人均纯收入”的客观标准以二十年固定赔偿年限计算（死者为60岁以上者有特别的减扣规则）。
      未成年人问题成为“问题”原因在于“被扶养人生活费”这一赔偿项目上。解释第28条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”根据以上规定，“被扶养人”界定上强调扶养的现实性，并不包括将来可能承担的扶养义务（包括夫妻之间的扶养、对后代的抚养和对长辈的赡养）。由此，未成年人由于尚无晚辈和正被其扶养的成年近亲属，自然在其死亡后赔偿项目中就没有“被扶养人生活费”。正如本文案件一审判决中所认定的那样，“就晏某、郑某提出的抚养费的给付，因该笔费用系对受害者受到侵害时依法应承担扶养义务的人的补偿，而晏××在死亡时尚未成年，仍需晏某、郑某抚养，二人并非本项赔偿的适格主体，故本院对于二人的该项诉讼请求不予支持。”司法解释如此处理，有一定合理性：其一，未成年人本身需要他人抚养，生活和教育方面还需要“成本”继续投入，其因侵权不幸死亡原应当的投入即无须投入，本身可能有“损益同销”的问题；其二，人生有很多的不确定性，将来需要依靠直接受害人扶养的人列入被扶养人的范围，这种确定被扶养人范围的原则和方法与损害赔偿法在损害计算上的学说（利益说、组织说[35]）不符。然而在某些情形下，依据该规定处理未成年人侵权死亡赔偿案件未必公平，如死者是未成年人（16岁之前），但其父母仅此一孩，且此时年龄已大，过了生育期或因其他原因已丧失生育能力，虽然此时无需死者扶养，但将来丧失劳动能力后就要依靠死者来扶养，如果不赔偿扶养费并不合理。
      （二）以精神损害赔偿作为调节手段
      若死者为未成年人，其近亲属可以获得死亡赔偿金，这笔数额与未成年人有无劳动能力、有无收入无关，应当是相对固定的。但未成年人死亡，其近亲属不能获得被扶养人生活费，此举有时难谓公平。家庭在孩子成长上要支出生活费用、教育费用和医疗费用，总额往往较高，因此应当借助精神损害赔偿制度，对以上费用适当“补偿”。只有发挥精神损害赔偿制度对赔偿数额的调节功能，才能公平处理有关案件。
      实际上，精神损害赔偿制度的调节功能也有比较法的支持。法国法精神损害赔偿类型中存在所谓“青春损失”赔偿：如果受害人是未成年人，法院有时候会判决侵权人赔偿因剥夺了受害人从事他所处年龄可以参加的游戏和各种生活乐趣活动。据说这样是为了在成年的受害人和未成年的受害人之间建立起一种平衡。[36]在日本，所谓抚慰金，现实中，不仅具有对精神上、肉体上的痛苦的抚慰的功能，而且承担着缓和对损害的具体证明的困难和提高损害赔偿总额等各种各样的功能，这些被称为抚慰金的补充性功能或调整性功能。日本法院在财产损害的证明困难的公害和药害诉讼中，把抚慰金包含在财产损害中算定赔偿额。对于抚慰金，因本来是以用金钱进行计算困难的精神性损害为对象的，所以，其金额即使不出示具体的计算材料和算定根据，法官斟酌各种情况出示认为妥当的结论就足够了。抚慰金请求权应该是对僵硬化的财产损害的赔偿额算定具有调整功能的制度，那么当抚慰金算定时，就必须斟酌对财产损害给予了多少赔偿。[37]实践中，我们也可以借鉴此种做法，利用精神损害赔偿制度对未成年受害人死亡财产损害之不足进行微调。[38]
      在利用精神损害赔偿制度对未成年人死亡案件进行微调过程中，受害人的年龄是重要的考虑因素。人的成长即是社会两种生产之一的人口生产过程，从一个襁褓中的婴儿到一个独立生活的社会个体是一个社会化的过程，此过程中需要大量投入，既有物质的，也有感情的。一般来说，自然人十八岁之前是一个纯粹的消费者，只要求投入而没有产出，只能待成年才会成为一个生产者。未成年人因侵权行为致死，使父母或其他抚养人的前期投入全部化为乌有，产出的期待更不可能实现。毋庸讳言，孩子越接近成年时死亡，对父母来说伤害更甚，原因大体有三：其一，孩子越大其前期“成本”投入越多，“损失”越大，而且对扶养权利的期待更近于现实；其二，因为共同生活时间更长，与孩子情感上的联系更加紧密，因孩子逝去，感情所受打击越大；其三，孩子越大说明父母年龄越长，再次生育的机率可能越小，这种“损害”越会成为永久的遗憾。综上，岁数越大的未成年人因侵权死亡，其近亲属的经济上的损失和情感上的损害一般也要更大一些，正如二审判决所指出的那样，“尤其是二上诉人老年得女，却又失去，今后将无法再生育。因此本案中被上诉人的侵权行为及其后果对二上诉人的精神刺激是巨大的，使其遭受的精神痛苦是异常剧烈的，必须予以充分的抚慰。”目前，在司法解释坚持死亡赔偿金财产损害性质以及定型化赔偿的条件下，可以适用精神损害赔偿工具根据死者年龄对于赔偿总额作出微调。
 
      六、结论意见
      以北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第5766号民事判决、北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第9064号民事判决对案件事实的认定与法理的阐释为基础，我们认为侵权死亡精神损害赔偿数额算定既具有精神损害赔偿的一般共性问题，也有特殊问题。通过研究讨论，我们尝试提出以下结论和建议：
      1．侵权死亡精神损害赔偿权利人的范围是各国侵权法中的重要问题，从该问题可以透视精神损害赔偿的制度功能，这是我们研究数额算定的前提。在侵权死亡案件中，就死亡而产生的精神损害赔偿请求权而言，死者无任何法律上的主体地位。其死亡，不过是引起近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。精神损害赔偿是近亲属固有权利，因为其亲人去世近亲属感受有精神上的痛苦，精神损害赔偿制度具有填补、抚慰与惩戒功能，惩戒功能是辅助性的，这是我们确定数额的前提条件。
      2．侵权死亡精神损害赔偿具体数额之确定，与死亡赔偿金的确定不同。死亡赔偿金乃财产性质赔偿，目的在于维持近亲属一定的物质生活水平不降低，其数额受直接受害人原有收入水平和身份的影响，城乡二元“同命不同价”的赔偿标准具有合理性。而精神损害赔偿制度应体现“同命同价”，我们只能推定因受害人受到侵权死亡，其近亲属的精神损害大体相当。在赔偿上应当构建“全民大体相当的赔偿数额”，当前10万元的侵权死亡精神损害赔偿数额是恰当的，而且不因近亲属人数多少而有所变化。
      3．在坚持侵权死亡精神损害赔偿“全民大体相当的赔偿数额”基础上，尚有其他因素的参酌：（1）地区经济发展水平、加害人的过错、“精神打击”损害赔偿、赔偿义务人自然人或法人的身份应当被考虑，对数额的最终算定产生影响；（3）侵权人经济能力和获利情况、侵权人承担刑事责任情况、直接受害人生前遭受的精神痛苦原则上与最终数额无关。侵权死亡精神损害赔偿数额是确定性（“全民大体相当的赔偿数额”）与不确定性（其他考量因素）的统一，其中前者仍然是主要的。
      4．在我国，未成年人特殊问题成为“问题”，原因在于“被扶养人生活费”这一赔偿项目上。为了在成年受害人和未成年受害人之间保持赔偿金额的相对平衡，应当发挥精神损害赔偿制度的调节功能。在司法解释坚持死亡赔偿金财产损害性质和定型化赔偿的条件下，可以适用精神损害赔偿制度根据死者年龄对于近亲属的损失进行适当调整。
                                        （本文仅代表作者个人观点）
     
 
 
 
 
注释:
[1] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第409-410页。
[2] 参见北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第5766号民事判决、北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第9064号民事判决。
[3] 关于这一学说的介绍，参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第201页。
[4] 法释〔2003〕20号第18条第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”就请求死亡的精神损害赔偿而言，并不存在死者“已经向人民法院起诉”的情形。
[5] 参见关今华：《精神损害的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第161页以下。
[6] 参见杨立新：《精神损害赔偿——以最高人民法院精神损害赔偿司法解释为中心》，人民法院出版社2004年版，第167页以下。
[7] 胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第272-273页。
[8] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第215页。
[9] 罗丽：《日本的抚慰金赔偿制度》，载《外国法译评》2000年第1期。
[10] 参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第191页以下。
[11] 参见胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第274页。
[12] 参见法释[2003]20号第17、18、29条。
[13] 在死亡赔偿金的地点标准确定上，法释[2003]20号确定为受诉法院所在地，另外规定赔偿权利人可以通过证明其住所地或经常居住地标准更高从而适用后者。笔者认为，赔偿权利人住所地或经常居住地标准应当成为死亡赔偿金确定的一般地点标准，因为死亡赔偿金的目的在于通过对“逸失利益”填补为近亲属（被扶养人）提供一定的物质生活水平，受诉法院所在地标准显然忽视了“维持一定物质生活水平说”中的真正权利人是近亲属。
[14] 《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》
（[2005]民他字第25号），2006年4月3日函复云南省高院，2006年5月27日最高人民法院民一庭印发该复函予全国各地高级法院，供参照适用。
[15] 以上统计数据来源温家宝：《十一届全国人大一次会议所作的政府工作报告》以及上海统计局、北京统计局网站。
[16] 参见于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第410页。
[17] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第215页。
[18] 目前学界在确定精神损害赔偿时，依然存在明显的认识分歧，部分学者虽然认为需要赔偿因死亡而对近亲属产生的精神痛苦，但在具体计算损害数额时，却将赔偿的标的转移为“死者未能享受的余生”，例如杨立新教授在其《侵权责任法》草案第175条做了“死亡抚慰金的数额”，“根据受害人死亡之日的年龄和当年国家人口平均预期寿命的差额计算，但最高不得超过三十年，最低不得少于五年”，参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及立法理由和立法例》，法律出版社2007年版，第329页，这种貌似与国外关于“loss of life”理论相近的赔偿，其实是对赔偿对象的理解错误。死者年龄的大小与近亲属精神痛苦的程度之间，无法得出相关的比例关系。
[19] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第260页。
[20] 参见[英]阿拉斯泰尔.马里斯，肯.奥里芬特：《侵权法》（影印本），法律出版社2003年版，第30-45页。
[21] 参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第216页；[英]阿拉斯泰尔.马里斯，肯.奥里芬特：《侵权法》（影印本），法律出版社2003年版，第30页。
[22] 详细论述参见张新宝、高燕竹：“英美法上‘精神打击’损害赔偿制度及其借鉴”，《法商研究》2007年第5期。
[23] [英]阿拉斯泰尔.马里斯、肯·奥里芬特：《侵权法》（英文影印本），法律出版社2003年版，第30页。
[24] 参见王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第692页。
[25] 参见关今华：《精神损害赔偿数额评定问题五论》，载《中国法学》2001年第5期。
[26] 《美国侵权行为法重述（第二次）》第46条第（2）项规定，因被告故意、恶意、鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无礼行为，得给予惩罚性赔偿。该惩罚性赔偿大体相当于精神损害赔偿。
[27] Vergewaltigung - BGH 16.1.96 NJW 1996, 1591 (unter Bezug auf BGH 29.11.94 NJW 1995, 781 = BGHZ 128, 117 - Sparkassenüberfall):Die strafrechtliche Sanktion ist getrennt zu sehen von der zivilrechtlichen Ausgleichsfunktion und der pers?nlichen Genugtuung des Gesch?digten. Daher war die Minderung mit dieser Begründung unrichtig.
[28] Rex Trailer Co. v. United States, 350 U.S.148(1956).
[29] Browning-Ferris Industries v. Kelco Disposal, Inc., 492 U.S.257(1989).
[30] 张新宝：《中国民法典.侵权行为法编草案建议稿》理由概说，//bbs.gaotang.com/dispbbs.asp?boardid=23&id=7408
[31] 中文中的“生前”是不能从字面上理解的，其含义与其字面恰恰相反：不是“出生之前”而是“死亡之前”或者说“死亡发生之前”。本用语折射出民族心理中对于死亡的忌讳，应当属于约定俗成。
[32] Mich. Comp. Laws Ann. x 600. 2922(6) (West 1992).
[33] 在日本裁判实务中，无论是对受害人精神损害赔偿请求权的继承，还是近亲属固有请求权的享有，最终赔偿结果没有可证明的差距。参见于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第410页。
[34] 参见《中华人民共和国未成年人保护法》（1991年9月4日通过，2006年12月29日修改，2007年6月1日实施）第2条规定。
[35] 关于损害的“利益说（差额说）”和“组织说”的介绍和评价可参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第118-129页。
[36] Yvonne Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel. Systèmes d’indemnisation, op. cit., n°143, p.221.
[37] 参见于敏：《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第402、401、372页。
[38] 实践中，对于某些成年受害人死亡后近亲属不能获赔扶养费也可以借助这一制度，如二十岁左右的受害人尚未婚育，父母正值中年，既没有未成年人需要该青年抚养，也没有老人需要赡养，但其父母很快就要进入老年期，这种扶养的丧失是必然的。