关键词: 侵权死亡/精神损害赔偿/请求权人/赔偿标准

　　内容提要: 受害人因侵权死亡,其民事主体资格消灭,精神损害赔偿请求权应当认定为近亲属固有且其共享一个统一的请求权；对精神损害赔偿在侵权死亡案件的适用范围,除立法明定的有限例外应坚持其普遍适用性；死者生前遭受的精神损害,在侵权法并无单独救济的必要性。在侵权死亡精神损害赔偿数额确定上,应坚持全民大体相当的赔偿数额（如10万元） ,同时适当参酌地区经济发展水平、侵权人的过错程度、侵权场合等因素。

　　在加害行为或者准侵权行为致人死亡的案件（以下简称“侵权死亡案件”）中,受害人一方应否得到精神损害赔偿、哪些人在哪些类别的侵权死亡案件中可得到精神损害赔偿、赔偿的标准如何、获得赔偿的人如何分配获得的赔偿金,是一组在理论上和立法、司法实践中都远未解决的问题。

　　一、我国侵权死亡案件中的受害人与请求权人

　　（一）死者在侵权死亡案件中的地位

　　在侵权死亡案件中,某人生命权被剥夺,其无疑是直接的和最大的受害人。但是,也就是他（她）生命被剥夺的同时,作为民事主体的资格也就丧失:他（她）不再是民事主体或者说不再是被民法承认的人。死者不再是民法上的人,当然就不可能再享有民法上的权利和承担民法上的义务。受害人（死者）因为丧失生命而遭受的精神损害是无法救济的,也是无法由他人继承的。赔偿对于死者本身已经没有意义,也不存在可以继承或代位行使的精神损害赔偿请求权。[1]在侵权死亡案件中,就死亡而产生的精神损害赔偿请求权而言,死者无任何法律上的主体地位。其死亡,不过是引起下面将要讨论的近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。

　　（二）作为请求权人的近亲属

　　1. 近亲属享有精神损害赔偿请求权的法律基础

　　法释〔2003〕20号第18条第1款似乎将侵权死亡案件中的精神损害赔偿（抚慰）金请求权赋予死者的近亲属。大体而言,这样的规定是妥当的。受害死者的近亲属之所以应当享有精神损害赔偿请求权,是因为亲人的受害死亡给他们带来了精神痛苦,他们经历了人生中亲人生离死别这一最大的痛苦。这种精神损害赔偿（抚慰）金的请求权是他们自身受害而应当享有的权利,而不是依赖他人权利受害而继承的一种损害赔偿请求权。近亲属遭受的损害是自己的精神损害,即失去亲人的痛苦。法律设定这一精神损害赔偿制度,救济的也是近亲属的人格或精神利益。

　　2. 近亲属共享的请求权

　　在我国,近亲属是一个由司法解释确认的概念,也是一个外延很宽泛的概念:配偶、父母、子女为近亲属,孙子女、外孙子女以及祖父母、外祖父母也属于近亲属的范畴。[2]

　　在侵权死亡的案件中,如此多的近亲属人员,是分别享有自己的精神损害赔偿请求权还是共享一个统一的精神损害赔偿请求权呢？ 每个人的人格都是独立的,每个人的精神利益也是相对独立的,从这个角度来看似乎每一个近亲属都应享有此等分别的精神损害赔偿请求权。但是,如果从案件的整体性来考虑,从加害人的赔偿义务来考虑,似乎将此等精神损害赔偿请求权界定为一个由近亲属共享的请求权为宜:由近亲属共享一个统一的精神损害赔偿请求权,对于案件的处理较为方便,对于加害人而言,其赔偿义务也相对确定,不会因为近亲属人数的不同而导致精神损害赔偿数额的巨大差别。基于这样的认识,我们认为: （1）在侵权死亡的案件中,近亲属应当作为一个整体主张统一的精神损害赔偿； （ 2）原则上,不因为近亲属人数多寡而影响一个案件中的精神损害赔偿数额。

　　3. 精神损害赔偿金在近亲属中的分配

　　在侵权死亡案件中,近亲属获得的精神损害赔偿金如何分配,法律和司法解释并没有做出规定。我们认为以下规则可供参考: （1）近亲属协议分配。这体现了民法的自愿原则,如果近亲属能够对此进行协商达成分配协议,则应听任意思自治,无需运用公权力加以干预。（2）配偶和亲等较近者优先。在近亲属中如果存在配偶和不同亲等的人,配偶和与死者亲等较近者获得精神损害赔偿金,与死者亲等较远者不获得精神损害赔偿金。换言之,配偶、子女、父母获得精神损害赔偿金,祖父母、外祖父母和兄弟姐妹不获得精神损害赔偿金。[3]

　　（三）在近亲属之外

　　1. 共同生活的“家庭成员”

　　我国现行制度一方面将此等精神损害赔偿请求权的主体规定为范围甚广的“近亲属”,导致请求权的行使与赔偿金的分配产生困难。另一方面,它又排除了近亲属之外的任何人包括与死者生前长期固定共同生活的人之精神损害赔偿请求权。在今天的社会生活中,对于“近亲属”的概念和范围似乎不宜过分僵化地理解,与死者生前长期固定共同生活的人尽管不是法律规定的“配偶”或者父母、子女（或养父母、养子女）等,但是在事实上,他们形成了与死者十分密切的共同生活关系和精神依赖关系,似可以认定为死者生前的共同生活成员、家庭成员,进而扩展解释为“近亲属”。

　　2. 朋友

　　侵权死亡给死者生前的朋友也可能带来事实上的损害——精神损害。朋友的这种精神损害是否需要或可能通过精神损害赔偿制度予以救济呢？ 回答应当是否定的: （1）近亲属的范围是相对确定的而朋友的范围则是较难确定的,如果让加害人一方对这种人数难以确定的“受害人”承担精神损害赔偿的责任在技术上是困难的,在价值评判上也可能是不公平的； （2）尽管一些人对失去朋友的痛苦甚至大于失去亲人的痛苦,但是这个社会一般的人伦亲情还是认为多数人对于失去亲人更为痛苦,更需要救济。赔偿金尤其是精神损害赔偿金是一种十分有限的社会资源,应当用在最需要使用的地方即用于对近亲属精神损害的救济,而不是用于对朋友的精神损害之救济。

　　二、精神损害赔偿责任方式在侵权死亡案件中的适用范围

　　（一）适用精神损害赔偿民事责任的侵权死亡案件与特别规定

　　1. 精神损害赔偿民事责任在侵权死亡案件中的普遍适用性

　　法释〔2001〕7号是最高人民法院依据《民法通则》的有关规定做出的一项关于精神损害赔偿的全面的司法解释。其中关于死亡的精神损害赔偿金（或者精神损害抚慰金,因死亡赔偿金已经“变”为物质损失）的规定,具有普遍的适应性。只要法律、行政法规对这一问题没有做出明确的不同规定,即适用该司法解释。质言之,大多数侵权死亡案件,受害人一方均可以依据法释〔2001〕7号的规定请求加害人一方赔偿精神损害。

　　2. 法律、行政法规有明确特别规定的侵权死亡案件《医疗事故处理条例》明确规定了不同于一般侵权案件的死亡赔偿制度,依据最高院通知,因医疗事故发生死亡的案件,应当按照《医疗事故处理条例》的规定处理。此外,《工伤保险条例》对因工伤死亡的死亡补偿做出了特别规定, 应当适用这样的特别规定而不适用法释〔2001〕7号的规定。但是,“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”。[4]此时,死者的近亲属选择对第三人的侵权赔偿请求权而不是选择工伤保险救济,则仍然有权请求相应的精神损害赔偿。[5]

　　《国家赔偿法》对国家赔偿案件中的死亡赔偿做出了特别规定:“造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。”

　　（二）关于犯罪行为致人死亡的案件

　　法律、行政法规并没有规定,在犯罪行为致人死亡的案件中死者的近亲属不得请求精神损害赔偿金,但是前述的最高人民法院法释〔2002〕17号却限制了此项精神损害赔偿请求权。尽管法释〔2003〕20号将死亡赔偿金界定为财产性质的赔偿,使得在此类案件中近亲属受到限制的赔偿请求权范围变小,但是对精神损害赔偿请求权的限制并没有解除。这样的规定之合理性仍然受到质疑。

　　（三）概括性赔偿的案件

　　因空难发生的赔偿责任,我国历来采用具有最高限额的概括性赔偿方式处理。国务院发布的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》规定,“对每位旅客的最高赔偿金额为人民币七万元。”《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》:“对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40 万元。”（第3条第1项）这种“赔偿责任限额”的规定属于“概括性”的损害赔偿规定,[6]具有两层含义: （1）在这样的案件中,不对赔偿的项目（如财产性质的死亡赔偿、精神损害赔偿）进行区分； （2）所有赔偿金额的总数不得超过这一最高限额。在空难案件中,受害人死亡的,其近亲属也就难以提出单独的精神损害赔偿请求。

　　（四）适用无过错责任原则的案件:侵权死亡精神损害赔偿的肯定说和否定说

　　1. 两种不同的观点

　　适用无过错责任原则的案件,受害人一方是否可以请求精神损害赔偿,历来是一个有争议的话题。否定的观点认为,既然精神损害赔偿带有某种惩罚性,那么适用这一民事责任方式就应当“罚当其人”,即对那些应当受到惩罚者予以惩罚。在适用无过错责任的案件中,既然不能认定加害人一方有过错,也就不存在对其予以惩罚的理由。对无过错责任原则下的案件,适用精神损害赔偿有失公平,也违背了精神损害赔偿的实质与功能。[7]此外,比如高度危险作业,尽管对他人造成损害的机率较高,但是为了社会经济之发展以及普遍的民生之必需,又必须让这样的产业和行业存在与发展,因此,各国多设有最高赔偿额的限制,其目的在于限制赔偿义务人之责任及与责任保险制度相联系。否则,如无最高赔偿额的限制,责任保险将无所适从。而精神损害之发生及其损害程度不易确定,既然如此,也就没有理由对“不可避免”的事故给予精神损害赔偿。[8]

　　相反的观点似乎完全不考虑上述两个方面的因素,认为即使在高度危险作业致人死亡的侵权案件中,也无例外地适用精神损害赔偿的民事责任方式。[9]这样的观点在一些立法例中得到确认。《俄罗斯民法典》第1099条规定:高度危险来源造成公民生命或健康损害,是受害人一方请求精神损害补偿的依据。依据该法第1079条的规定,“高度危险来源”既包括高度危险活动（高度危险作业） ,也包括危险物品。这与我国《民法通则》第123条之规定颇为相似。但是,缺陷产品致人损害（死亡） 、动物致人损害（死亡）等案件,依据该法并不需要承担精神损害赔偿的侵权责任。

　　2. 现行规定讨论

　　我国现行法律和司法解释没有对适用无过错责任原则的侵权死亡案件,受害人一方是否可以请求精神损害赔偿做出规定,也可以说法律和司法解释没有排除精神损害赔偿的民事责任方式在此类案件中的适用。相反,《产品质量法》第44条规定:“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的,侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的,还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的,侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人应当赔偿损失。”这其中的“其他重大损失”显然不是财产性质的损害,似乎更应当被理解为精神损害。但是,在道路交通事故这样的适用无过错责任原则（机动车一方对非机动车或行人一方造成损害）的案件中,受害人一方主张精神损害赔偿的,在司法实践中虽然一般得到支持,但保险赔付实践中并不认可。[10]

　　3. 若干建议

　　基于上述理论探讨和立法例的实证考察,我们提出两点建议:完全将精神损害的民事责任方式排除在适用无过错责任原则的侵权死亡案件之外,似乎是不妥当的。但是,在哪些无过错责任案件中侵权死亡需要适用精神损害赔偿的民事责任方式,仍然没有共识。我们主张,在这样的情况下,精神损害赔偿民事责任方式的适用宜采取比较谨慎的态度:有法律或司法解释依据的应当支持；无法律或司法解释依据的,原则上不应支持。从制度完善的角度来看,以下几点可资参考:

　　（1）即使是在适用无过错责任原则的侵权死亡案件中,如果受害人一方能够证明加害人一方的故意或者过失,则不能排除精神损害赔偿民事责任方式的适用。[11]对此,美国的产品责任案件为我们提供了较好的经验:在产品责任案件中,受害人一方原则上不能请求惩罚性赔偿,但是如果其能够证明生产者有故意或者过失,则可以请求惩罚性赔偿,甚至很高数额的惩罚性赔偿。这里的“惩罚性赔偿”大致相当于精神损害赔偿。

　　（2）对于饲养动物致人损害（死亡） 、道路交通事故致人死亡的案件,可以一般地确认精神损害赔偿民事责任方式之适用。饲养动物致人损害是否需要借鉴德国民法第833条之规定,区别宠物与维持生计的役用动物,前者引起的准侵权行为其饲养人应当赔偿由此发生的损害,既包括财产损害也包括精神损害,后者其饲养人可以通过举证证明已尽注意义务而得以免责？ 比较法的经验告诉我们,我国进行此类区分没有什么积极价值。[12]

　　（3）对于国家赔偿案件、产品责任案件、高度危险作业致人死亡的案件,原则上不适用精神损害赔偿的民事责任方式,但是有第（1）项所列情形的除外。

　　对于第（3）项建议的理由是:现行《国家赔偿法》不支持精神损害赔偿；[13]产品责任案件的精神损害赔偿缺乏比较法的支持（证明有过错的除外） ；高度危险作业为经济发展和普遍民生所必须,因而不能在无过错的情况下对其予以惩罚。

　　三、死者生前遭受的精神损害

　　（一）概念与构成要件

　　1. 概念

　　死者在受害后至死亡时遭受的痛苦折磨等精神损害,我们称为死者生前[14]遭受的精神损害。对于这一精神损害,需要从事实和法律两个层面加以讨论。为了将讨论的问题固定在一个特定的论域,首先需要对“死者生前遭受的精神损害”之构成要件进行界定。

　　2. 构成要件

　　构成死者生前遭受的精神损害,需要同时符合以下条件: （1）受害人。受害人是直接遭受侵害的人而不是其近亲属。（2）致害原因。致害原因与死亡发生的原因相同。（3）时间条件。仅发生在受害人遭受侵害之后至死亡发生的这段时间。（4）类型与程度。多为痛苦和疼痛,如果要使其在法律上具有一定意义,通常要求这样的精神损害具有较严重的程度。

　　（二）死者生前遭受的精神损害之可救济性问题

　　1. 死者生前遭受的精神损害:事实方面

　　死者生前遭受的痛苦折磨等精神损害如果存在的话,首先是“事实上的精神损害”。在事实层面,这样的精神损害之存在可以从两个方面得到佐证: （1）他人的间接证明。如果他人能够证实此受害人在这一时间段的精神损害,也就能间接证明一个死者在死亡前遭受的精神损害之存在。（2）常识推断。当我们（一个一般的社区成员）看到一个受害人在接受治疗时的表情等,可以从常识上推断他是否经历过极度的疼痛和痛苦。（3）专家证言。这样的折磨和疼痛也可能被临床医学所认可。一个相关临床医学专家的证词往往能够证明是否存在这样的精神损害及其严重程度。

　　2. 死者生前遭受的精神损害:法律救济方面

　　是否对上述已经被证实的事实上的精神损害予以救济,是法律层面的问题。从立法例、判例和学说的比较角度来看,对这种事实上的精神损害是否予以救济大致有两种截然不同的主张,即救济肯定说与救济否定说。以美国判例为代表的救济肯定说认为,死者生前遭受的此等精神损害可能得到救济,[15]唯在适用方面掌握的条件比较严格: （1）只有死者在死亡前能够意识到其受到的侵害才能得到赔偿。反之,如果受害人从受到侵害到死亡这段时间一直处于无意识状态,则不能得到赔偿。（2）只有死者在死亡前持续了“明显的时间段”的痛苦才能获得赔偿。反之,如果持续的时间过短则不能得到赔偿。[16]一些国家的法律对于侵权死亡的精神损害赔偿持比较谨慎的态度,侧重于对被抚养人的救济。即使是承认死亡赔偿的法律如《瑞士债法典》第47条,也没有单独列出对死者生前遭受的精神损害予以赔偿的项目。依据“非财产损害之赔偿,以法律有明确规定者为限”的规则,[17]可以认为在这样的法律制度下,死者生前遭受的精神损害是不能得到赔偿的。我国最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释（法释〔2003〕20号）也采取了这一立场,没有规定对死者生前遭受的精神损害予以赔偿。

　　救济肯定说似乎更人性化一些,但是其所面临的问题也比较多: （1）哪些人能够得到此项赔偿,他们得到赔偿的请求权依据是什么； （2）对部分案件适用此精神损害赔偿的民事责任方式,另外一些案件则不适用,虽然能够从适用条件（如受害人当时的意识状况、痛苦或者疼痛的持续时间以及精神损害的严重程度）上加以控制,但是也可能会发生对加害人和准侵权行为人承担责任不公平的问题。

　　救济肯定说下的请求权的基础存有疑问。受害人在生前遭受痛苦,其精神损害赔偿请求权确可发生,因为受害人生前尚具有主体性,但这种请求权能否继承则不无疑问。“痛苦,纵有之,亦将依附于被害人之主体而存在,并随死亡而消逝”。[18]精神损害赔偿应支付给受害者本人方能体现对其精神损害赔偿制度的价值。受害人事后死亡将丧失抚慰的目标,因而其请求权应随主体资格的消灭一并消灭,近亲属自然不能“继承”行使这种请求权。比较法上,《德国民法典》原第847 条（现第253 条第2款）的立法理由为:被害人受有非财产上之损害时,其所忍受之痛苦,随其死亡而俱逝,被害人常由其未觉受有损害或因个人事故不行使赔偿请求权时,如仍需继承人主张之,有违事理。[19]并且,承认死者产生间隙内精神损害赔偿请求权并允许近亲属继承,还会带来与近亲属固有的精神损害赔偿请求权的并立,请求权体系如此复杂有无意义值得怀疑。更重要的是,承认死者精神损害赔偿请求权,对于赔偿数额的提高并不像设想的那么明显。[20]当然,如果精神损害赔偿的请求已经赔偿义务人承诺、法院受理,精神损害赔偿数额已确定或在确定过程中,即可以作为金钱债权成为继承的对象。我国法释[ 2003 ]20号第18条第2款即作如是规定,死者生前存在感知死亡的精神痛苦,在极为有限条件下才享有独立的请求权,成为继承的对象。

　　救济肯定说还可能产生对加害人或准侵权人不公平的问题。试想,如果一个人受侵权而受伤,其治疗生存的时间越久,侵权人或准侵权人对其承担的精神损害赔偿额越多。最终如果其不治身亡,责任人还要承担对其近亲属的精神损害赔偿,而这笔数额应当是相对确定的。也就是说,受害人越是未经治疗、生存时间越短,侵权人或准侵权人的责任越轻,此与民众善良朴素的情感相去甚远,极端情形下甚至会引发道德风险,诱发故意杀人犯罪的发生。综合考虑,我们应理性地采纳救济否定说,利用精神损害赔偿的调整功能实现对侵权致死（即时死亡或延时死亡）救济的公平。

　　四、侵权死亡精神损害赔偿的标准

　　对于精神损害赔偿的确定, 最高人民法院法释〔2001〕7号第10条第1款作出了规定,但这种解释线条仍显粗疏,能为法院提供的指引比较有限。对于具体的侵权致死案件的精神损害赔偿来说,以上参酌因素有多少以及多大程度上可以适用,司法解释并未给出解答,确有进一步研讨之必要。

　　（一）全民大体相当的赔偿数额的构建

　　在讨论侵权死亡赔偿时,我们应当对时下甚嚣尘上的一个观念予以批判:其从“人生来就是平等的”出发,主张财产损失性质的死亡赔偿金应当是一样的。这样的认识陷入了一个误区: 它认为各种侵权死亡赔偿是对“命价”的赔偿。殊不知生命无价,侵权责任法救济的不是死者的生命,而是生者精神和财产方面的损害。但仅就死亡导致的单纯精神损害赔偿而言,我们认为在标准上具有更多的统一性或者说赔偿数额的平等性:我们不能认为死者因年龄、性别、受教育程度、死亡前的收入状况、城镇或者农村居民身份等存在差别,导致其近亲属的精神损害程度不同。只能得出这样的假定:任何人由于加害行为或者准侵权行为而死亡,给其近亲属造成的精神损害是基本相同的,因此相关的精神损害赔偿数额也应当是大致相当的。在目前情况下, 10万元左右的死亡精神损害赔偿额度是比较适合我国社会经济发展状况的。

　　（二）参酌因素:适用与排除

　　1. 适用:地区经济发展水平；侵权人主观过错与侵权场合等具体情节

　　平均的“损害程度”决定了全民大体相当的赔偿数额,但有时根据经济发展水平的差异,不同地区具体情况做出调整也是必要的。因为精神损害赔偿的补偿和抚慰功能的实现依赖于受害人对金钱的态度,而这种态度又与当地经济发展水平有关。精神损害赔偿金之支付主要功能在于抚慰受害人精神损害,而这种金钱抚慰的主要理由是受害人或其近亲属可以基于赔偿金的利用获得一定物质或精神上的满足,从而实现精神损害与创伤的抚慰。某一地域经济的发展以及生活水平与对某种损害的可“抚慰性”息息相关。在经济欠发达、生活水平较低的地区,较低数额的精神损害赔偿金可能带给受害人或者近亲属较大的效用和满足,一方面可以实现抚慰受害人的功能,另一方面也可实现对侵权人的惩罚；而在经济较发达、生活水平较高的地区,数额自然就应当提高。在经济欠发达地区,过高的精神损害赔偿金社会效果未必就好,有时甚至还会带来“道德风险”问题；经济发达地区,过低的精神损害赔偿金起不到侵权法应有的一般预防功能。

　　侵权人的过错程度反映着其主观恶性的不同,应在死亡精神损害赔偿数额的确定上有所体现,但在坚持全民大体相当赔偿数额的前提下,该过错程度应当只在极为恶劣或显著轻微的情形下才被例外考虑。有时,侵权发生的场合也对侵权死亡精神损害赔偿数额的确定产生一定影响。

　　2. 排除:侵权人经济能力、刑事责任承担、获利情况等

　　就精神损害赔偿应否考虑加害人的经济能力,学界争议较大。我们认为,就侵权死亡的精神损害赔偿而言,加害人经济能力因素的考量似可排除。精神损害赔偿具有补偿、抚慰和惩戒功能,其中首要的应当是补偿和抚慰,这种功能结合侵权法院所在地或受害人所在地的经济水平的考虑即可实现,从受害人主义的立场,基本无需再考虑加害人的经济状况。侵权死亡案件往往同时涉及刑事责任问题,赔偿义务人已被判处刑罚对于精神损害赔偿的数额有无影响？ 我们认为即使加害人已经受到相应的刑事处罚,并不能以此降低精神损害赔偿。因为,刑罚与民事赔偿的目的并不相同:刑罚是犯罪人对国家和社会的责任,体现的是特殊预防和一般预防价值,消除此种犯罪行为对社会的危害性,并不是专门针对受害人的,而精神损害赔偿金的首要目的在于赔偿和抚慰受害人。还有一些因素对于侵权死亡案件明显意义不大,如侵权人的获利情况,因为生命权作为人的最高法益是不可以商品化的,如果侵权人为追求经济利益而以他人生命为代价,其应当具有主观故意甚至是“恶意”,[21]可以参酌加害人的过错程度予以处理。

　　侵权死亡精神损害赔偿数额确定的过程就是以上确定性（全民大体相当的赔偿数额）与不确定性（例外的考量因素）相统一的过程,确定性应当是主要的。

　　五、结论与建议

　　侵权死亡案件中精神损害赔偿问题既具有精神损害赔偿的一般共性问题,也有特殊问题。通过以上对特殊问题的研究讨论,我们尝试提出以下结论和建议:

　　1. 我国的侵权死亡精神损害赔偿制度主要是通过一系列的司法解释确立的。法释〔2001〕7号规定了“死亡赔偿金”为死亡精神损害抚慰金的基本形式,但法释〔2003〕20号改弦易辙又将其确定为财产性赔偿,在死亡赔偿金外,受害人近亲属还可以另行提出精神损害赔偿金的请求。司法解释如此处理,不可避免地会造成理论和实践的一定混乱。在侵权责任法的起草制订中,在名称上无论是采纳“死亡赔偿金”、“死亡抚慰金”等均无不可,关键是要清晰界定其法律性质并前后一致。

　　2. 侵权死亡精神损害赔偿权利人的范围是各国侵权法中的重要问题,该问题与精神损害赔偿请求权的可继承问题紧密相关。比较法上,各国经过实践检验最终一般选择了继承否定说,认为在侵权死亡案件中,就死亡而产生的精神损害赔偿请求权而言,死者无任何法律上的主体地位。其死亡不过是引起近亲属精神损害赔偿请求权的一个法律事实。精神损害赔偿请求权是近亲属固有,而非死者的精神损害赔偿请求权由其继承人继承。享有请求权的主要是近亲属,但不应限于近亲属,某些在事实上形成了与死者十分密切的共同生活关系和精神依赖关系的人,应属于请求权人的范围。

　　3. 在侵权死亡精神损害赔偿额的确定上,为避免近亲属人数的差异而导致精神损害赔偿数额的巨大差别,应当由近亲属共享一个统一的精神损害赔偿请求权。在份额处理上,从精神损害赔偿的制度功能考虑,应在坚持协议优先的前提下强调配偶和亲等较近者优先。

　　4. 关于侵权死亡精神损害赔偿的适用范围,应坚持精神损害赔偿民事责任在侵权死亡案件中的普遍适用性。目前,行政法规对侵权死亡案件有明确特别规定的应适用特别规定,如《医疗事故处理条例》、《工伤保险条例》等,但从科学性而言以上规定存在问题:一是从立法权限而言,属于超权限立法；二是在具体内容上违反上位法的规定。我们建议,行政法规不再规定有关具体侵权责任以及其他具体民事法律关系和民事责任的规范。[22]关于犯罪行为致人死亡的案件,根据现行法和司法解释应排除精神损害赔偿适用同样欠缺合理性。对于无过错责任归责的侵权死亡案件中能否适用精神损害赔偿,在法律没有明确规定的背景下如果受害人一方能够证明加害人一方的故意或者过失,则不能排除精神损害赔偿民事责任方式的适用。

　　5. 在侵权死亡精神损害赔偿数额之确定上,应坚持“全民大体相当的赔偿数额”,任何人由于加害行为或者准侵权行为而死亡,给其近亲属造成的精神损害是基本相同的,因此,相关的精神损害赔偿数额也应当是大致相当的。但有一些可能的考虑因素还包括:地区经济发展水平、侵权人的过错程度,侵权场合等。但侵权人的经济能力、刑事责任承担和获利情况等应当与侵权死亡精神损害赔偿无关。

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　　注释:

　　[1]法释〔2003〕20号第18条第2款规定:“精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”就请求死亡的精神损害赔偿而言,并不存在死者“已经向人民法院起诉”的情形。

　　[2]有关这一问题的讨论,详见张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,载《中国法学》2007年第2期。

　　[3]法释〔2003〕20号第12条第2款。

　　[4]参见法释[ 2001 ]7号第7条。

　　[5] 1988年《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第12条、1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之五、2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条等。

　　[6]关于空难赔偿的讨论,参见张新宝、明俊:《空难概括死亡赔偿金性质及相关问题》,载《法学研究》2005年第1期。

　　[7]参见关今华:《精神损害的认定与赔偿》,人民法院出版社1996年版,第57、275页。

　　[8]参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第379 - 380页。

　　[9]胡平:《精神损害赔偿制度研究》,中国政法大学出版社2003年版,第128 - 131页；杨立新:《精神损害赔偿——以最高人民法院精神损害赔偿司法解释为中心》,人民法院出版社2004年版,第72 - 73页。

　　[10]参见中国保险监督管理委员会1999年2月13日发布的《机动车辆保险条款》第6条规定:“下列损失和费用,保险人不负责赔偿:??（三）因保险事故引起的任何有关精神损害赔偿； ??”。

　　[11]张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第524页。

　　[12]参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷） ,张新宝译,焦美华审校,法律出版社2004年版,第276 - 277页。

　　[13]学界对此有不同意见:有学者主张国家赔偿也应包括精神损害赔偿责任方式的适用,参见杨立新:《侵权法论》（第三版） ,人民法院出版社2005年版,第422页。

　　[14]文中的“生前”是不能从字面上理解的,其含义与其字面恰恰相反:不是“出生之前”而是“死亡之前”或者说“死亡发生之前”。本用语折射出民族心理中对于死亡的忌讳,应当属于约定俗成。

　　[15] Mich. Comp. Laws Ann. （ 600. 2922 （6） （West 1992） .

　　[16] Ghotra v. Bandila Shipp ing, Inc. （1997） , 113 F. 3d 1050. And Beynon v. Montgomery Cablevision Ltd. Partnership （ 1998） , 718 A. 2d1161.

　　[17]参见《荷兰民法典》第6编第95条、《意大利民法典》第2059条。

　　[18]曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第315 - 316页。

　　[19]王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998版,第296页。

　　[20]参见于敏:《日本侵权行为法》（第二版） ,法律出版社2006年版,第410页。

　　[21]对“恶意”的详解参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第441 - 444页。

　　[22]参见张新宝:《行政法规不宜规定具体侵权责任》,载《法学家》2007年第5期。

《法学杂志》