【出处】《法商研究》2009年第1期
【摘要】行政“民主赤字”产生的时代背景是基于当代行政在目标期待、活动依据和功能等方面所呈现的新变化。而行政活动的政治化、国家行政的社会化、行政立法的大量兴起以及贸易、投资管制的国际化等，使原有的行政法治模式为行政活动提供“民主正当性”的能力日益匮乏，从而造成了行政的“民主赤字”。克服当代行政的“民主赤字”需要一种使行政过程得以自我合法化的多元主义进路，即“参与式治理模式”。“参与式治理模式”的有效性取决于以公众“充权”和程序保障为核心的内部机理之完善以及对政府体制的直接改造和对社会环境的间接改造。
【关键词】行政合法化；“民主赤字”；公众参与；“参与式治理模式”
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、引言：当代行政“民主赤字”问题的提出

　　行政法虽然在形式上表现为一系列的原则和规则，但在这些原则和规则体系的背后，总是存在着关于国家的政治理论。[1]相应的，行政法分析框架和分析技术虽然关注的是行政活动的形式合法性，但在本质上却可归结到行政活动的正当性问题。[2]在行政法的制度系统中所表现出来的对行政权获得和行使加以控制的规则，其实构成了对行政权进行合法化解释和评价的依据：行政权的获得和行使只要符合法律的要求，便具备了合法律性；进一步而言，由于法律是由代表民意的代议机关所制定的，具备合法性的行政活动因而便可以通过法律本身所具备的民意基础而获得政治意义上的民主正当化。这种通过借助更高层面的合法性来评价和解释行政活动合法性的方式，正是传统行政法合法化框架的核心机制，也正是我们理解“无法律便无行政”的基础。

　　假如行政权的获得和行使都需要借助代议机关的立法指令才能得到合法化，那么作为合法性解释框架的行政法，就必须以确保行使行政权的活动与立法指令的一致性为中心来建构行政法的合法性说明模式。事实上，传统行政法模式正是这样一种努力的结果。理查德·斯图尔特教授在对美国行政法的传统模式基本要素进行归纳的基础上，将这种以立法指令为核心，以行政和法律的一致性为评价标准而构建的行政合法化模式称为“传送带”模式，[3]即通过行政活动的形式合法性，将立法所代表的民主正当性传送到行政活动中。

　　这种使行政活动合法化的技术可以被归纳为“通过形式合法化的正当化”，实际上是将政治正当化问题转化为形式合法性问题。传统行政法对行政行为的合法化解释，所遵循的正是形式主义法治的路径。这一路径其实是自从戴雪以来的严格规则主义法治对行政活动进行控制的主要模式，[4]不独美国如此，西方各国在法治国阶段都是如此。[5]传统行政法将行政机关假定为立法机关指令的“传送带”，并引入司法审查，从而在形式法治层面上借助立法机关的民主合法性为行政活动合法性提供了一个解释和评价框架。

　　在这种正当化框架中，行政活动本身的民主正当化显然是一种推定的民主化，即只要行政活动是严格按照立法机关制定的法律指令来执行的，那么行政活动的过程和结果就不再另外需要一种民主化机制。不难发现，这种行政正当化框架的形成取决于两个重要的前提条件：(1)立法机关对行政机关所作的立法指令是明确的，排除了自由裁量的空间；(2)行政活动的内容仅限于对立法指令的执行，而不包括行政机关为了回应社会需求而进行的“积极行政”。但是，这两个条件在现代社会都已经不复存在了。20世纪以来，“行政国家”成为一个基本事实。积极行政的兴起推翻了传统理论对行政仅有简单执行职能的假定。行政立法的泛滥，意味着行政与法令的一致性并不能必然地架起通向民主正当性的桥梁。自由裁量的普遍存在，意味着行政必须对各种彼此竞争、冲突的利益诉求进行权衡和协调。这些都表明，现代行政的变迁已经远远超出了传统行政法解释框架所能达到的极限，后者已经很难为行政活动和结果提供足够的民主正当化资源了。于是，行政法治领域提出了行政的“民主赤字”这一重大理论和实践问题。[6]

　　二、当代行政“民主赤字”之产生：背景与原因分析

　　(一)背景：当代行政的新变化

　　1.行政的目标期待：由消极执行到积极回应。在传统理论中，行政被理解为对立法指令的执行。但是，随着福利国家理念的兴起和实践，行政对社会需求的回应性已成为一项核心的期待目标。正如当代著名行政法学者韦德所观察到的：“有人曾说，直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。但是，这位可敬的先生不是一位善于观察的人，因为到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化乃是20世纪的特征。国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事———税收员，就是这些外在的、可见的变化。现代行政国正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感……如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，这就需要大量的行政机构。”[7]伴随着对行政所期待目标的变化，行政活动职责范围得到了前所未有的扩展。今日之政府不但要履行传统的基本职能，更被期待去承担积极回应各种各样社会需求的职能。

　　2.行政的活动依据：从依法行政到依规则行政。传统行政被要求严格遵循代议机关制定的法律。但是，现代行政的多样性和复杂性远远超出了代议机关的立法能力，行政立法便应运而生。先是立法机关将立法权委托给行政机关行使，后来这种立法委任成为一种常态，最后有些国家的宪法干脆将某些领域划归行政立法的范畴，行政立法从而取得了自主性。这一变化在法国的宪法变迁历程中表现得最为明显。[8]在我国，国务院和一些地方政府也享有诸多立法权，虽然这其中很多属于执行性立法，但职权立法也为数不少。在当代行政活动领域特别是在行政管理活动的前沿，要么法律尚未制定，要么法律只是原则性规定，“法律的统治”实际上已变成了“规则的统治”。由于行政立法并不实行民主议决机制，其本身的民主正当性尚待证明，因此，依照规章的行政并不能使行政活动必然获得民主意义上的合法性。[9]

　　3.行政的功能：由执行到管理。当代行政不同于传统行政的另外一个要素是，行政的功能已经由单纯的执行变成能动的目标导向的管理了。目标导向的行政，意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面都拥有自主进行权衡和选择的权力；同时也意味着法律对行政的控制通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法先提出行政活动的宽泛目标，行政机关再对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择、裁量。在这种情境中，行政是否符合法律的判断并不是一目了然的。就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性，也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。

　　这种目标导向的管理型行政使传统上的行政与政治的界限日趋模糊化。一般认为，政治是意志的表达，行政是意志的执行。[10]但是在当代，不论是从分权角度还是从行政本身的内容来看，这种区分都已只剩下形式了。今日之政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前面。这时，行政不再是简单地执行法律，而是要面对各种竞争性的价值和利益作出选择，行政已经不再是对立法指令的简单执行，而是一个基于目标而展开的管理。因此，公共决策、行政立法等新的行政方式成为政府实现其职能的主要方式。这样，行政的民主性问题就变得更加突出。

　　(二)主要原因

　　从以上扼要描述可见，当代行政在内涵和外延等方面都已发生了巨大的变化。在此背景下，我们可以发现导致当代行政“民主赤字”产生的主要原因有以下几个。

　　1.行政活动的政治化。由于行政从单一的执行活动变成多目标、多中心的管理活动，行政活动本身也因而日益成为一项政治活动。管理必然涉及对目标的确定、认知、分解、实现，而这又必然涉及对各种利益的权衡。这实际上意味着，本来应当在代议机关内进行博弈、权衡的政治过程延伸到了行政过程之中。行政机关根据宽泛的立法标准在行政过程中对大量相互竞争的利益冲突进行权衡和协调解决的活动在本质上就是一个政治过程。

　　行政作为政治过程的表现在行政立法和政策制定过程中得到最清晰的展示。行政立法和公共政策的制定都是受某个宽泛的目标指引的行政过程。一项公共政策将对诸多相关利益产生巨大影响。受利益驱动，那些不同的利益主体为了追求有利于自己利益的结果而展开的激烈竞争，成为政策制定过程中的常态。行政立法所具有的政策制定功能则表明了其社会选择的特征。例如，环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等在本质上都是一种社会选择，都会影响到群体正义的实现。公共政策的制定过程其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程。而微观的研究表明，即便在行政机关依据规则作出具体裁决的过程中也同样存在着对各种相互冲突的利益进行权衡。[11]

　　假如行政过程具有政治的属性，那么通过对“立法指令”的执行，并不能使这一过程得到充分的合法性，更谈不上民主正当性。传统行政法模式无论如何扩展都无法赋予这种选择过程和结果以民主性，自然就引发了“民主赤字”问题。

　　2.国家行政的社会化。当代行政国的出现是对市场失灵的反应，但物极必反，政府干预的扩张又带来了政府失灵[12]问题。作为对政府失灵的反应，放松规制成为政府转型中的一个方向。作为放松规制的一种表现，行政规制的社会化应运而生，其表现为公务民营化、委托行政以及社会权力的兴起等方面。

　　(1)公务民营化。在20世纪70年代，由于凯恩斯主义的政策造成了社会经济困顿，英美等西方国家掀起了摒弃传统行政理念而强调结果导向以及市场化等理念的“新公共管理”运动，它直接推动了民营化浪潮的兴起。“新公共管理”强调引入市场机制，特别是在公共服务和产品的提供方面强调引入市场竞争机制。政府虽然是公共服务和产品的提供者，但并不意味着所有的公共服务和产品都要由公共部门来提供。由公共部门垄断公共服务和产品供给的局面应该被打破，应让更多的私营部门参与公共服务和产品的供给，通过这种方式将市场竞争机制引入到公共部门，从而提高服务和产品供给的质量和效率。在公共管理中，政府应把管理、服务的职能与具体的供给方式相分离；针对公共服务的不同性质、特点采取不同的管理方法，而不是大包大揽，简言之，应该是“授权而不是服务”；政府可以通过招标等签约以外包的形式将一些公共服务委托给政府以外的公营或者私营部门来提供，政府只负责对其监管和提供相应的经费，如医疗卫生。还有一些公共服务，如公共交通运输服务，政府完全可以放手由私营部门提供，自己只负责对其进行监管。所有这些新公共管理理念给民营化的兴起提供了理论基础。[13]由此，大量现代行政事务被转移到私营部门，不但一些公共产品被交给私营企业提供，甚至是传统上一直是国家核心职能的部分公务也被民营化了。

　　公务民营化虽然可能带来经济效益的增长，但在行政领域大力推行民营化将带来行政的正当化问题，即这些民营的公务可能面临民主意义上的正当性匮乏。市场机制的理念是效益最大化，而民主的价值在于多数人同意。一项效益最大化的措施可能并不是大众最想要的结果。在公务私营化运动中，公务所内置的民主性要求可能被忽视，从而带来“民主赤字”。[14]

　　(2)自治社团公共管理职能的扩展。自治社团的大量出现是20世纪后期的一种重要社会现象。在西方这源于市民社会的发展，而在中国更多是因为自上而下的政府转变职能，逐步退出某些领域后的后果。虽然政府退出了某些领域，但并不意味着相应的事务不需要有人来做。正如有学者指出：“一般来说，存在一种广为流传的观点，即国家(控制)的领域应当减少，但是在具体问题上，公众永远要求更多的而不是更少的政府行为。”[15]那么如何来解决这一问题呢？通常的应对是将一些行政事务授权和委托给自治团体，从而将一些公共管理职能转移到社会。这样既能使政府“瘦身”，又不至于出现公共事务的缺失。

　　在这些领域内，典型的例子如职业自治社团(律师协会、医师协会等)执行的审查会员开业资格和维持职业的道德纪律等职业公务以及红十字会等慈善机构所从事的公益事业等社会公务等。这些组织在发挥对社会自我管理的积极作用的同时也带来了一些问题，即这些组织往往同时具有两种身份：一方面它是自治组织，国家机关组织法等法律对它不起约束作用，行政机关对它也没有科层制下的命令指挥权；另一方面，它又确实承担着一定的公共性管理事务。如何保证这些自治社团的内部结构、行事规则符合法律的规定，符合民主的精神，成为一个现实挑战。最近发生的广东凤铝篮球俱乐部状告中国篮协不按比赛成绩将其升级的纠纷和武汉足球俱乐部退出中国足球超级联赛等个案[16]以及北京律师协会的年轻律师会员要求直选的事件[17]都充分说明了这一点。

　　3.行政立法的兴起。传统上，立法属于立法机关的专门职能。但是，随着“行政国家”的出现，行政机关制定法规、规章等的行政立法权改变了原有的权力分工和职能，行政法规、规章成为“法”的主要表现形式，也成为行政活动的主要规则和依据。在美国，1980年在联邦登记簿上刊发的法规草案大纲和正式法规，达到了87 012页，远远超过法律的数量。“在美国法律序的结构之中，法规犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海上的少数孤岛。”[18]在中国，情况同样如此。仅以地方政府制定的行政规章为例，1978-1997年地方政府制定的规章超过15000件，在数量上远远超过立法机关制定的法律。[19]尤其值得注意的是，中国法制变革所处的经济、社会变革背景，使行政规则在“法”的体系中所处的重要地位更加突出，而创制性行政规章更是占了相当大的比重。[20]简言之，传统法治的法律统治之理念已经转变为规章统治之现实。

　　行政立法的出现和兴起，作为法治国理念面对“行政国家”现实所作出的妥协，还存在民主正当性的问题。从行政立法的过程看，行政立法所遵循的程序是行政程序而非立法程序，因此程序本身并不能为行政立法提供民主意义上的合法性。虽然在结果意义上，行政立法具有法律效力，但其效力只有在符合更高层级的宪法和法律时才能发生。因此，即使行政活动依照行政法规、规章等“法”而进行，也并不能必然、直接地使其获得合法性，更不用说通过行政与规则的一致性而证成行政活动的民主正当性了。

　　4.全球化对国内行政的影响。当代行政的民主正当性还面临全球化带来的挑战。在全球层面上，有WTO、世界银行和国际货币基金组织等；在区域层面上，有亚太经合组织以及中国与东盟自由贸易区等。这些组织的大量涌现，乃是当今各国经济上相互依赖日益加深的一种直接后果，这同时也使得对贸易、投资领域的管制不再是主权国家在国内法层面上完全自主决定的事务。当代行政管制领域尤其是贸易、投资领域的决策在不同程度上都受到多边和双边条约的限制。而条约的签订在很大程度上是由各国政府反复协商、博弈或妥协的结果，这与民主性的要求存在相当的距离。

　　全球化发生的领域首先是在经济活动领域。与经济全球化的快速发展相比，政治全球化远远滞后，因此经济的全球化和政治的国家主权原则之间存在不协调。这一方面表现为全球化在某种程度上削弱国家主权，使传统的以国家为基础的民主机制部分失效；另一方面，与经济全球化相应的全球民主机制未能建立。以民族国家为依托的民主机制被削弱，而以全球为依托的民主机制尚未建立，这意味着民主发展与经济全球化之间出现了一定的脱节。[21]

　　欧盟是当今区域化发展中“民主赤字”比较明显的一个例子。虽然其加入者都是公认的民主国家，但欧盟层面的执行机构则与欧盟各国的民众关系疏远，它们都是由主权国家派驻的代表所组成的。这导致了欧盟的行政活动在根本意义上缺乏民主正当性。而WTO则是经济全球化背景中民主缺失的典型例子，WTO几乎所有的规则都是各国代表闭门磋商的结果，其民主性的缺乏至为明显。事实上，早在1971年，卡尔·凯瑟就指出，跨国家政治总是通过加强技术统治、专家联合的方式削弱民主所承担的责任。跨国家和跨政府网络中的多层治理，似乎削弱了地方、地区和国家层次上民主选出的团体控制国家行政过程的能力。[22]各级治理机构的执行人员、专家群体和技术专家在国家治理中的地位似乎得到了加强。这样，伴随着经济全球化和区域化的发展，经济事务乃至与此相关的大量行政活动脱离了议会的监控而成为一种由外交家和技术专家主导的产物。人类的相互依赖从未如现在这样密切，但与此相伴的“民主赤字”问题也日益突出。[23]

　　三、当代行政“民主赤字”之克服方法：“参与式治理模式”之引入

　　(一)“参与式治理模式”之提出

　　现代行政出现的“民主赤字”问题，本质上源于民主的价值要求与行政现实之间的距离，同时也表明传统行政法通过立法的民主性而论证行政民主正当性的逻辑和技术面临困境。传统行政法模式在本质上是一种制约政府权力的消极机制，无法触及政府积极行政的一面，也无法通过规则、目标与行政过程选择的一致性来解释行政活动的合法性。这样看来，对“行政国家”时代行政过程的合法化解释，已经不再是通过对漏洞百出的传统模式进行缝缝补补就可以做到的了。我们需要一种新的理论和制度框架来重构行政法的模式。

　　既然行政功能已经由执行变为管理，行政活动也日益政治化，那么我们可以考虑采纳将行政过程视为一种政治过程，通过向这一过程注入更多的民主化要素而使行政过程及其结果获得合法性的思路，即“参与式治理模式”。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种模式可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等制度设计使行政过程得到自我合法化的多元主义思路。这是一种通过利益代表的参与、协商、妥协而使行政决定和政策得到合法化的思路，其所反映的是一种多元主义合法化理论。政治多元主义理论可被认为是个体价值主观性的一种集中表达。[24]

　　自我合法化的路径强调在利益竞争过程中引入并保障不同利益主体的有效参与和协商，而使行政过程及其结果得到合法化。如果行政机关在政策或决定的形成过程中为所有可能受影响的利益主体提供了参与的机会，就可以通过这些参与者的协商而达成所有人都能接受的妥协。这就在微观意义上体现了参与式民主，也可以说是对立法过程的一种复制。因此，允许利益主体的参与并在充分考虑各种受影响的利益基础上作出的决定和政策，就在微观意义上基于与立法过程相同的原理而获得了合法性。

　　行政过程的公众参与和协商不但具有工具意义上对行政民主性补强的功能，而且具有独立价值。它使行政决策能够最大限度地兼顾各方面的利益，增强其科学性和可接受性，避免决策失误造成的损失，减少政策执行的成本；更重要的是，公众的参与本身就是对公民主体地位的一种肯认，使公民在政府的施政中避免了被客体化的命运，从而体现出现代民主国家对人的尊严的尊重。

　　(二)“参与式治理模式”之基本理念

　　“参与式治理模式”之理念的提出以两项重要社会政治理论为基础：一是协商民主理论，二是治理理论。虽然立论的角度不同，但两者都强调通过平等的协商、沟通、合意机制为行政过程和结果提供多元主义民主正当化资源。

　　1.协商民主理论的引入。推动公民参与在民主理论和实践中的复兴一直是在当代民主理论的主流之下的一股生生不息的潜流。传统民主理论在20世纪后期的一个重大发展，是协商民主理论的兴起。[25]协商民主的提倡者认为，协商民主的理论基础一方面是自由主义理论，另一方面是批判理论。[26]协商民主理论既强调个人拥有某些必须受到尊重的利益、知识和权利(自由主义)，同时也关注个人在公共生活中如何摆脱压制性力量的进步性解放(批判理论)，通过公众参与提升学习、认识和交流的能力，重视政治实践中不同利益的妥协和偏好转换。支持者认为，协商民主在价值诉求上具有一系列的优势，具而言之有四：(1) 可以培养维护健康民主所必需的公民美德，促进政治共同体之间的相互理解；(2)提升公众对公共生活的集体责任感；(3)在多元文化和利益交织的现代化社会中，协商民主可以有效促进不同文化和利益主体之间的交流与理解；(4)通过开放的结构和讨论过程，协商民主可以增进公共决定的合法性并有助于扩展知识和理性。[27]

　　协商民主理论是一种规范性(而非描述性、解释性)民主论，是在批判和继承传统自由主义(市场式或经济式)民主论(以熊皮特为代表)与共和主义民主论(以卢梭为代表)的基础上发展起来的。[28]它不把国家单纯看作经济社会的守护者，而是强调现代社会的多元性，拒绝以共同生活方式为基础的共同伦理的共和主义前提；它也不把国家看作制度化的伦理共同体，而是强调以对话、协商为中心的公民主动参与的重要意义。

　　协商民主理论旨在把平等地位的利害相关者自由的、具有公共性的说理作为民主的本质(投票依然是必要环节)，旨在更忠实地践行被遗忘或被忽略的民主承诺(如广泛平等的公民参与、自由的政治讨论、开放的立法审议、对共同福祉的追求等)，克服自由主义民主论所遭遇的集体选择难题和共和主义民主论所遭遇的伦理或道德超载难题，以实现民主、人权和法治三大价值之间的合理平衡。[29]

　　2.治理理论的引入。20世纪90年代以来，治理的政治理念开始兴起，并相继被引入行政学和行政法学领域，用来解决日益严峻的行政过程中的“民主赤字”问题。

　　治理是各种公共和私人的机构管理其事务的诸多方式的总和，是使相互冲突的或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度，也包括人们同意或认为符合自己利益的各种非正式制度安排。[30]在这个定义中，治理的核心表现为权威的多中心化，而不是再以政府为“单一中心”。这一变化反映了民主自治传统在当代政治生活中的复兴和拓展。[31]治理理论表明，在大众时代的政治生活中，社会对公共政治生活所提出的参与需求在质和量的方面都发生了历史性的变迁，已经由原来概念化的人民主权转向更具有厚度和复杂性的“公民权利”概念。以公共性概念重构公共政治生活，应该说已经成为当今时代的一个需求。

　　研究治理理论的权威人物斯托克对治理的内涵，提出五个极具冲击力的观点：(1)治理意味着公共生活的权威除了政府之外，还包括一系列社会公共机构和团体；(2)治理意味着在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中，存在着国家和社会边界的模糊，私人部门正承担越来越多的原来由国家承担的责任；(3)治理意味着在涉及社会集体选择和行动时，各个权威和机构之间需要进行协商和合作；(4)治理意味着参与者之间最终将形成一个具有自主性的网络；(5)治理意味着社会公共职能的实现不仅仅依赖于强制性的权力，沟通、合作等方式和技术也可以更好地对公共事务进行控制和引导。[32]

　　治理是政治管理中的一种新理性，既区别于私益导向的市场经济人理性，也区别于国家导向的管制理性，而是一种沟通合作理性。治理所依赖的最主要的方式和技术，其实就是存在于社会中的多个权威之间的沟通和合作。在权力运行的向度上，治理是一个在上下、水平方向上互动的管理过程。它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立共同的目标等方式，实施对公共事务的管理。在这个意义上，体现“公共性”原则的治理话语，回应了当代人试图超越无政府主义和利维坦这令人焦虑的两极的内心渴求。[33]

　　(三)“参与式治理模式”之运作机制

　　上述两方面的理论都在于强调，理性和平等的表达、讨论、协商、妥协等参与性机制可以为行政过程和结果提供民主正当化资源。笔者所提出的“参与式治理模式”就是将公众参与和治理理念引入行政过程，通过强调和保障利益主体的充分表达、交涉、商谈，并在此基础上实现以最大限度的合意为基础的管理(统治)模式。通过参与和沟通合作，统治、管理在某种程度上被转化为一个“自我管理”机制。参与是实现各种利益充分表达、进行富有意义的交流以及协商妥协的制度过程，而治理强调各方利益主体的沟通与合作。简言之，“参与式治理模式”使行政合法化(民主正当化)机制的核心是平等而理性的协商。[34]我们可以对参与、协商机制等在行政过程中发生作用的机理作如下简单的描述。

　　1·确定特定行政过程涉及或者将要影响的各种利益，以便界定相应的“参与强度”。在利益界定方面，需要区分“主要利益”和“一般利益”。“主要利益”通常是行政决定或政策直接针对或影响的利益，即直接利益。例如，在一个关于发电厂建设的行政许可的实施过程中，申请人、竞争者、相邻权人等具有直接利益，电力消费者、一般公众等主体具有“利害关系”，但并不是直接利益者，而是“一般利益”者。在行政立法和政策制定过程中，同样也可以看到这种“利害程度”的差别。“主要利益”和“一般利益”的区分不是为了决定参与的资格，而是为了决定参与的强度。“主要利益”者在参与过程中通常应有相对而言更强的参与。

　　例如，听证会、协商等不可能完全开放，而只能是由主要利益代表进行参与。[35]然而，需要特别强调的是，“主要利益”代表通过参与而形成的方案，需要接受“一般利益”代表和公众的评论。

　　2·为各种利益的代表参与行政过程提供公开、公平和公正的程序。参与的程序不仅应当能够使参与者方便地获得必要的信息，而且应当保障各种利益代表的“结构平衡”，还应当保障各方利益代表进行平等的交流。

　　3·对各种利益代表通过参与过程而提出的各种方案，决定者应当在适当考虑各种利益诉求的基础上进行协调，作出决定或选择，并要说明理由。这事实上已经触及作出行政决定或政策的体制问题。假如各种利益代表和公众参与了行政过程，但并没有一种体制性的结构使他们的利益诉求得到考虑或回应，那么在逻辑上和现实中，这样的参与都可能被“符号化”而徒具形式。因此，参与有效性的保障也需要相应的与行政决定和决策的体制相匹配的结构。

　　4·对参与各方是否获得了公平、有效的参与机会以及参与者的活动是否遵循了规则进行有效的监督和审查。这种监督包括行政系统内部的监督，但最终需要通过司法审查来进行。司法审查的重心不是对通过参与过程而形成的决定内容进行审查，而是对参与的程序进行审查和监督。

　　总之，引入“参与式治理模式”是当代行政法治面对行政过程之现实情境时而在逻辑和制度上所要作出的回应，这也将引发现代行政法治内涵的扩展。就行政法治而言，形式合法性依然非常重要，但对行政活动民主正当性的证成却远非充分。引入“参与式治理”概念和机制，不仅可以直接向行政过程注入民主性因素以弥补行政的“民主赤字”，而且还可以通过将行政过程各种参与者，包括公众、专家和政府的知识加以有效整合，在提升行政理性的基础上间接弥补“民主赤字”，后者也可以被称为一种通过理性实现的正当化机制。[36]

　　在中国，“参与式治理模式”概念的提倡和实践具有独特的意义，在很大程度上契合了国家一直强调的“民主行政、科学行政与依法行政的结合”这一现代行政改革的大思路。就民主行政而言，它实际上表明，我们已经意识到传统的依法行政并不能解决当代行政的“民主赤字”问题，因此，引入民主行政的正当化方式其实是一种民主正当性的回归。通过利益代表和公众参与为政治化的行政过程引入多元主义合法化机制，通过使各方有效参与这一民主化过程而使行政的结果具有正当性意义上的合法性，这正是民主行政的内蕴之意。就科学行政而言，虽然其合法化逻辑强调的是通过理性实现的正当化，但在此过程中，理性的这一功能主要是在各方参与和讨论的互动过程中实现的———表达、聆听、反思、学习、论证等。或许正是在这个意义上，我们可以说，科学化与民主化是不可分割的。

　　“参与式治理模式”通过引入民主参与和多中心治理理念，将行政的形式合法性要求和实质合法性要求结合在一起，指向一种“复合的行政合法化模式”。在当代行政的现实情境中，行政的形式合法只是一个底线要求，并不能满足法治对行政的全部要求。从目的实现和公众对结果的接受来看，行政活动在满足形式合法性底线要求之后，还必须满足理性和民主正当性的要求，而这正是当代行政强调“依法行政、民主行政、科学行政”相结合的原因。在笔者看来，这种复合的行政合法化模式，在面对当代行政“民主赤字”的现实时具有更强的解释能力。

　　四、“参与式治理模式”的有效实现：内部机理之达成与外部环境之改造

　　(一)“参与式治理模式”有效实现之前提

　　参与式治理是针对当代行政“民主赤字”而提出的一种解决思路。这种思路在强调行政过程民主化的式治理可以充分借鉴协商民主的制度方案。协商民主是基于对程序化“票决式民主”的批判和反思而提出的。自由主义民主理论的批评者指出，严格程序化的民主只关心意见的表达和聚合，强调通过多数原则形成公共决定，而这将损害民主的理性交流功能并导致对程序中少数人权利的合法挤压。他们提出的替代性方案就是协商民主，强调在参与者严肃、负责任的表达、沟通、相互理解的基础上作出公共决定。[37]在这个过程中“讨论”被赋予一种参与者之间通过阐述理由、进行说服、寻求共识而提升决策正当化和理性化的功能。[38]

　　在此意义上，我们也可以说，参与式治理作为消解当代行政“民主赤字”的制度方案，并不是简单地将程序民主直接移植到行政过程中。将公众参与引入行政过程，为行政过程和结果输送民主正当化资源，只是对民主过程的模拟，并不意味着是严格意义上的民主决策程序。利益相关者和公众的参与及其与政府的互动，主要是让公众在社会心理和感受上获得“主人感”和被重视感，而不是由公众直接决策。因此，参与所带来的民主化效应和对“民主赤字”的消解功能并不充分。事实上，这是一种比较脆弱的民主正当化机制。而将公众参与引入行政过程以弥补行政民主性的不足，需要特别强调参与者的权利保障以及参与程序的意义，因为权利的充实给参与者以主人感，而公平的程序可以使参与产生一种公平的心理效应。在此意义上，可以说公众参与所带来的民主化效应的强度在很大程度上取决于对参与者权利充实(以下简称“充权”)的程度。

　　(二)“参与式治理模式”有效实现的内部机理：公众“充权”与程序保障

　　如前所述，在“参与式治理模式”中，参与权是一个核心问题。参与权的本质是话语表达、竞争和有效协商的能力。相对于特定的有组织的“主要利益”者而言，公众参与权的充实和有效行使将是“参与式治理模式”面对的一个巨大挑战。为了应对这一挑战，“参与式治理模式”至少需要在以下两个方面作出努力。

　　1.公众“充权”。公众“充权”概念是后现代主义在批判实证主义和技术化路线的公共决策失败时所提出的一个核心概念。其主要意涵是强调公民的行动能力，强调在政策制定过程中使公民“有权利作出决定”。[39]因此，“充权”所强调的不仅仅是公众在主体意义上的参与资格，而且还是在行动意义上的有效行动能力。公众参与权的有效行使需要以一系列权利作为基础，因此有必要以参与权为中心，对知情、表达、结社和监督等各项权利予以充分保障，以实现公众参与的富有成效。

　　(1)知情权。参与以获得信息为前提。虽然信息并不等于知识，但如果没有必要的信息，参与者对知识的运用就会变得极其困难，从而极大地约束参与者的行动能力。“公众要想成为自己的主人，就必须用可得的知识中隐含的权力武装自己；政府如果不能为公众提供充分的信息，或者公众缺乏畅通的信息渠道，那么所谓的面向公众的政府，也就沦为一场滑稽剧或悲剧或悲喜剧的序幕。”[40]在行政过程中，政府和有组织的利益集团在信息方面的优势地位是明显的。公众知情权如果没有得到保障，政府就可以轻易愚弄和诱导公众，而利益集团也可以在很大程度上操纵议程设置和方案选择。因此，对知情权的充分保障是有效改进行政过程中信息分配的非均衡状态的基本要求。

　　(2)结社权。公众参与虽然也包括个体化参与，但在行政过程中更有效的参与形式乃是利益主体的组织化参与。分散的、未经组织化的利益主体参与行政过程，不仅使参与的成本大大增加和达成妥协的难度加大，而且往往处于被忽视的境地。公众的利益如果表现为分散的大多数公民的利益，公众参与的过程就将不可避免地变异为利益团体瓜分公众利益的交易平台。[41]利益主体的组织化需要对现代社会中的结社自由予以高度重视。只有当分散的利益有效整合时，分散的利益主体才能获得有效的话语权和利益竞争能力。

　　(3)表达权。表达权在参与过程中的重要性自不待言。在行政过程中，表达权的内容表现为参与者对价值偏好、利益主张、方案选择的阐述、评论、讨论以及评价的权利。很明显，这是参与、讨论和协商的核心。对表达权的保障，既要求承认和尊重参与者充分的表达自由，同时也要求承认和尊重参与者通过公共媒体进行表达和讨论的权利，后者也是行政公共性的要求。在当代公共生活领域，媒体和公共舆论自由的充分保障可以为分散利益主体的组织化提供资源、信息和技术上的支持。在很多情况下，公众并不清楚行政决策所涉及的相关利益；即使知道，他们也很难有效地发现“同类”。托克维尔在考察美国民主时已经敏锐地观察到公共舆论和媒体对公众组织化的作用，发现美国的报纸在发现共同利益者并予以有效组织方面发挥了不可替代的作用，并指出社团和报刊之间存在着一种必然的联系。[42]毫无疑问，这一观察在今天的行政语境中具有更为明显的针对性。

　　(4)监督权。监督权表现为公众在行政过程中和事后对行政活动质量进行评价和质疑的权利。在行政过程中，公众的监督权表现为通过参与行动而对行政权力的制约，而这种制约主要是通过程序上的表达、竞争、评价等行动来实现的。在行政过程完结后，利益主体或者公众还可以借助制度化的平台，如媒体、行政系统内部监督平台或者司法而对行政活动的质量包括形式合法性、民主性和理性提出挑战和质疑。在这个意义上，事后监督其实可以被看作是参与过程的延续。例如，如果司法救济权得到充分保障，个体就可以通过启动司法审查而有效地阻止那些他们认为不合法、不民主、不科学的决定或政策。在逻辑上，这种广泛的申请司法审查的权利，反过来可以提升公众在参与过程中的话语权和协商能力。如果没有切实的监督权力，公众的参与有可能在利益团体和政府权力的挤压之下被边缘化，民主性补强的功能也就会沦落为一个口号。近几年来中国价格听证会广受诟病的现实已清楚地表明了这一点。[43]

　　2.程序保障。静态的权利配置固然重要，动态的活动过程或许更加重要。权利主体行使权利的程序性规则是通过公众参与实现行政过程“自我合法化”的核心制度。从多元主义合法性论的基本要素看，如果指望通过各种利益代表的参与而使行政过程得到合法化，那么至少还需要满足以下三个要件：(1)均衡的利益代表。受到行政政策和决定影响的各方利益在行政过程中都应有符合其利害关系程度的代表，并且他有效参与了行政过程。(2)平等和有效的协商。行政程序必须保障参与者在交流和协商的过程中处在平等的法律地位上展开理性的协商，因而程序规则必须能够对压制、操控、暗箱操作等行为提供预防和抑制的有效机制。以上两条重点要求程序的平等、公正；否则，公众参与的结果就可能出现偏差。(3)理性和负责任的选择。参与的程序规则必须能够促进作出决定和政策的行政机关对各种利益协商妥协的方案进行适当考虑，并对方案的选择说明理由。如果缺乏这些程序机制，公众参与在很大程度上将被形式化，从而成为行政决定“民主化的外衣”。

　　(三)“参与式治理模式”有效实现的外部环境：行政体制结构与社会环境之改造

　　上述对公众“充权”的思路，也可以看作是一种对“参与式治理模式”内部机理的改进思路。但是，我们必须看到，公众参与的有效性还需要其所依存的外部环境配合。这首先就要求对公共行政的体制结构进行反思性的变革。现行的公共行政体制虽然强调“公众参与、专家论证、政府决策”的三位一体模式，但在实践中，政府对决策所涉及问题以及方案的选择都具有“话语-权力”结构意义上的垄断性权力，这导致了公众和专家的角色被虚化。“话语-权力”结构过分挤压了公众参与和专家论证的有效空间，而打破政府对话语和权力的垄断需要直接的体制结构改造，也需要间接的社会环境改造。

　　从直接的体制改造结构层面讲，需要构造公共行政体制内部参与者的角色和权力配置。公共行政决策体制的核心问题在于参与者角色及其权力配置问题。从目前中国行政公共决策体制改革的多种努力看，听证会、讨论会、座谈会、论证会以及公开征集意见等决策方式的引入虽然可以被视为在决策过程中吸纳公众参与机制的有益尝试，但因为体制结构的制约，这些参与的效果还很不理想。在笔者看来，结构层面上公众角色的虚化以及政府对信息、话语和权力的垄断性地位，是造成目前公众参与机制失灵的症结。在公共行政体制结构中，公众必须获得主体性地位，不仅是决策中的利益相关者，而且更应是重要的知识主体。一个公共决策过程必须考虑对各种知识的合理运用，这意味着公众、专家和政府都是重要的知识主体。各知识主体参与的意义在于向行政过程输入独特的、多元化的知识，以构成对话、交流与寻求共识的基础。因此，保障有效的参与式治理，必然呼唤一种承认参与者的利益主体与知识主体双重地位的行政体制结构。这意味着，公共决策中权力的配置应当由行政机关垄断性结构转向多元主体分享并相互制约的分权结构。而在公共行政领域，这种变革也正是由单一中心的“管理”向多中心的“公共治理”转型的一个重要内容。

　　从间接的社会环境改造层面讲，需要特别关注社会中分散利益主体的组织化以及信息分享和流通。分散利益主体的组织化是有效和有序参与的组织基础。中国30年来的改革开放，促成了社会利益的日趋分化。然而，中国社会的利益组织化程度还比较低，与事实上的利益分化程度不相称。如果我们承认社会利益多元化的现实并允诺要考虑最广大人民的利益，那么鼓励和促进分散利益主体的组织化就是一个当然选择。对于参与式治理而言，分散利益主体的组织化不仅可以使利益主体在参与过程中的表达能力得到增强，而且还将提升其行动能力。通过利益主体组织化而展开有序的、有效的公众参与，是政府转型和社会转型过程中一个具有重大意义的社会选择。

　　五、结论

　　总之，“民主赤字”问题是当代行政所面临的一个普遍性问题，其根源在于：由于当代行政自身属性、功能及其外部环境的变迁，以代议制民主为基础的政治和行政法理论框架已经很难为行政活动提供充分的民主正当性解释。行政的民主正当性匮乏与行政对各种利益进行权衡选择的政治化过程相对照，使“民主赤字”问题更为突出。

　　当代行政面临“民主赤字”这一事实，要求变革传统行政法治模式。传统模式的核心是强调依法律行政，其逻辑是通过法律的民主正当性而向行政“传送”民主正当性。然而，这一逻辑与当代行政的现实却存在巨大的鸿沟。笔者认为，为消除当代行政的“民主赤字”，可以考虑引入多元主义合法化理论，通过公众参与向行政过程注入民主性因素，对行政过程进行民主性补强，从而使行政过程具备一定程度的自我合法化能力，为行政活动的结果提供实质合法性和正当性。循着这一思路，我们应当引入协商民主理论和公共治理理论，对行政活动模式进行改造，从管制型行政转向参与式行政。

　　笔者对“民主赤字”和“参与式治理模式”的分析，虽然是在一个宽泛的背景下展开的，但笔者认为这一分析对我国当前的行政过程改革同样具有重大的现实意义。从行政权在国家公共生活中的作用来看，中国的权力结构表现为更加明显的“行政中心主义”特征。虽然宪法将行政机关的地位规定为民主代议机关的执行机关，但同时却赋予行政机关极为广泛的权力和职能。这些权力就内容上看涉及对经济、社会、文化、教育、科技等各个方面的管理；就行使的形式看，包括了行政立法、政策制定、决定以及执行等。44总之，从宪法对国家机关之间的权力配置来看，我国的行政机关实际上并非仅仅是立法机关的执行机关，而是具有广泛职能和职权的管理机关。在这种现实背景下，依法行政并不能保证行政必然会获得民主正当性。因此，我们的“民主赤字”问题可能比西方国家还要严重得多。在此情境下，宏观上需要进一步加快近代立宪主义的进程，微观上则应当将公众参与、协商治理的机制引入行政过程，构建一种“参与式治理模式”，补强行政活动过程和结果的民主性。




【作者简介】
王锡锌，北京大学法学院教授，博士生导师。


【注释】
[1]参见[英]卡罗尔.哈洛、理查德.罗林斯，《法律与行政》，杨卫东等译，商务印书馆2004年版，第1页。
[2]参见王锡锌：《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第1—20页。
[3]参见[美]理查德.B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第6—10页。
[4]参见王锡锌：《自由裁量和行政正义：阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，《中外法学》2002年第1期。
[5]参见[德]埃贝哈德.施密特—阿曼斯等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2005年，第65-70页。
[6]“民主赤字”是指民主欠缺的一种状态，最早被用来形容欧盟在扩张过程中遇到的联盟权力正当性危机。当代行政的“民主赤字”概念，则是在当代“行政的政治化”情境中所提出的。因为在这一背景下，具有民主性的法律并不能为行政传递民主正当性，所以行政面临着民主性的匮乏。当代行政法治所关注的公众参与、协商等制度，反映出行政法对行政“民主赤字”问题的关注。See Richard Stewart， Administrative Law in the 21st Century， New York University Law Review， Volume 78， May 2003， pp.437-448。
[7]H.W.R. Wade， Administrative Law， Oxford University Press， 1989， pp.3-4.
[8]在法国，从《1791年宪法》所规定的议会对立法权的垄断到《1958年宪法》明确将大量行政事务的立法权划归以总理为首的政府，议会不得干涉，这使得法国成为西方行政立法最为普遍的国家。美国宪法虽然没有走得如此远，但立法委任业已成为常态，并被联邦最高法院所认可。
[9]参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，《中国法学》2008年第5期。
[10]See Goodnow， F.，Policy and Administration， 1900， New York， Macmillan， p. 1.
[11]See K. C. Davis， Discretionary Justices A Preliminary Inquiry， University of Illinois Press， 1971，p. 17.
[12]See Conrad P. Waligoriski， The Political Theory of Conservative Economists， University Press of Kansas 1990， p.153.
[13]参见梁宝华：《英美民营化浪潮对我国行政改革的启示》，《理论界》2003年第5期。
[14]例如，高等院校1999年开始扩大招生规模，教育产业化盲目推行，并被当作亚洲金融危机后刺激国内消费的一项举措。在只给政策(大量增加招生名额)、不增拨款的思路下，各大学四处举债扩建，又通过扩招还债。盲目的扩招导致了大学生的培养质量下降、就业困难，各大学也因此债台高筑，教育的理念被市场化的车轮碾得粉碎。
[15][美]斯科特.戈登：《控制国家———西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第3页。
[16]参见《武汉官网声明：只宣布退出中超并非解散俱乐部》，http：//sports.sohu.com/20081006/n259871989.shtml.
[17]参见殷俊：《北京律协直选冲动》，http：//news.sina.com.cn/c/2008-10-13/144416445038.shtml.
[18]王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社1995年版，第353页。
[19]参见《法制工作简报》1999年第41期。
[20]参见王维达主编：《上海市依法行政二十年发展状况研究》，法律出版社2006年版，第107页。
[21]参见陶文昭：《全球民主赤字的成因及其治理》，《理论与改革》2005年第4期。
[22]参见李巍：《如何认识欧盟的“民主赤字”问题？》，http：//WWW.europe.sdu.edu.cn/ouzhouzhongxin/php/article.php/31.
[23]中国2001年加入WTO时的谈判活动一直处于保密状态，直到谈判结束，随着《中华人民共和国加入WTO议定书》的公布，人们才知道我国究竟作出了多少让步。
[24]参见[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第46页。
[25]参见陈家刚：《协商民主：民主范式的复兴与超越》，载陈家刚编：《协商民主》，上海三联书店2004年版，第5-7页。
[26]See John S. Dryzek， Deliberative Democracy and Beyond， Oxford University Press， 2000， p.3.
[27]See Jorge M.Valadez， Deliberative Democracy， Political Legitimacy， and Self-democracy in Multicultural Societies， Westview Press，2001， pp.34-39.
[28]See Jürgen Habermas，The Three Normative Models of Democracy， Constellations， 1994， pp.1-10.
[29]See Carlos Santiago Nino，The Constitution of Deliberative Democracy， Yale University Press，1996，pp.10-14.
[30]、[32]参见俞可平主编：《全球化：全球治理》，科学文献出版社2003年版，第3页，第5页。
[31]参见[英]戴维.郝尔德：《民主的模式》，燕继荣译，中央编译出版社1998年版，第427-473页。
[33]参见张凤阳等：《政治哲学关键词》，江苏人民出版社2006年版，第312-313页。
[34]参见[德]哈贝马斯：《合法化的危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第21-48页。
[35]这是因为参与当事人的范围越广泛，达成一种确保各方都接受的妥协方案就越困难。而且公众参与是有成本的，参与越广泛、越深入，就意味着成本越高昂。公众参与尤其是正式的程序，将会使行政机关承受高额的运作成本，并生产出庞大的案卷。这就要求在公众参与的广度和所涉利益的大小之间进行恰当平衡。
[36]参见王锡锌、章永乐：《大众、专家和知识的运用：行政规则制定过程的一个分析框架》，《中国社会科学》2003年第3期。
[37]、[38]参见[美]詹姆斯.费伦：《作为讨论的协商》，陈家刚译，载陈家刚编：《协商民主》，上海三联书店2004年版，第2页，第3页。
[39]参见郭巍青：《公众充权与民主的政策科学：后现代主义的视角》，载白钢、史卫民主编：《中国公共政策分析》(2006年卷)，中国社会科学出版社2006年，第283页。
[40][美]斯蒂格利茨：《自由、知情权和公共话语》，宋华琳译，《环球法律评论》2002年第3期。
[41]行政过程的“俘获”就是这种情形的一个表现。大企业、利益团体由于都有各种组织化资源上的优势，因而在行政过程中往往处在优势，甚至可以“俘获”对他们进行管制的行政机关，使后者为他们的利益服务。在现实中，公众在对抗组织化利益团体时始终处于弱势。但是，如果公众能够以各种方式有效地组织起来，参与进程中地位的不平衡就可以得到相当程度的缓和。
[42]参见[法]托克维尔：《论美国的民主》(下卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第111-112页。
[43]参见王锡锌：《公共决策中的大众、专家与政府》，《中外法学》2006年第4期。
[44]例如，1982年《中华人民共和国宪法》第89条规定了国务院作为国家最高行政机关的职权，包括立法、决策、采取措施、发布命令，对经济、社会、文化、教育、科技等极为广泛的规制权力。这一规定通常被理解为是宪法对行政机关的“概括性授权条款”。