【出处】《中国刑事法杂志》2012年第2期
【摘要】历代《刑法志》是中国历代官修正史的重要篇章，同时也是中国法制史研究的必需史料。以历代《刑法志》中的监狱制度为解读视角，我们可以发现中国传统法文化中的矜恤思想，人治观念和等级制度。传统法律文化并未止步于现当代，不论我们主观上如何不情愿或无意识，注定都会受到它的影响。当然，传统法律文化并非一潭污水，不可救药，它也有自己的精髓，如何重新认识传统法律文化及其在现当代的投影效应，则是我们法律史学者应该考虑的问题。
【关键词】刑法志；监狱制度；矜恤思想；人治观念；等级制度
【写作年份】2012年


【正文】

　　曾为世界五大法系之一的中华法系现在虽已不复存在，但其中蕴涵的传统法律文化在今天依然存在。清末修律，民国时期的西法引进，以及当代中国社会主义法制体系的建立，似乎向人们展现了一个不同于传统的甚至说是西方意义上的法治社会。但事实真的如此么？答案是否定的，可以说，清末“礼教派”与“法理派”之争并未戛然而止，传统法律文化影响下的民族法意识在当下仍然存在。“虽然在‘学理’划归了大陆法系（相对于英美普通法），其政法架构和实际操作完全是‘中国特色’或‘人治’传统的。只是在立法技术、表层分类和一般法律术语上借鉴了外国：起初是苏联、德、日，现在是英、美。”[1]换言之，制度的移植并不能代替观念的转变。“法律价值观决定和支配着人们的行为趋向和行为选择。……在某种程度上是根据公民个人在长期的生活经验中所形成的法律价值观去选择和决定自己的行为。人们根据自己对法律和法律现象的认识、情感体验以及评价等，形成了个人的法律价值观，进而用这种价值观对自己的行为进行法律调节。”[2]要想了解中国今天的法治现状及如何成功导向社会主义法治社会，我们法律史学者必须重新审视传统法律文化特质，而《历代刑法志》中的监狱制度则不失为一个很好的研究对象。

　　一、古代监狱制度中的矜恤思想

　　（一）古代监狱的人性化管理措施——恤囚

　　“由于‘礼’的影响，中国古代法律中较为严厉、苛刻的规定，受到许多例外和特殊情境的限制和缓解，而不像表面看上去那样不近情理。”[3]恤囚则是较为典型的一例。中国传统社会恤囚制度源远流长，在中国古代法律史上占有十分重要的地位，对法律文明的进步和社会的稳定发展具有不可低估的作用。以元朝为例，元朝在监狱管理中倡导悯恤狱囚，并以此作为衡量狱吏是否恪尽职守的一项标准。首先，根据囚犯的性别、犯罪情节的轻重，分类监收，谨慎管理。元律规定：“诸狱囚，必轻重异处，男女异室，毋或参杂。司狱致其慎，狱卒去其虐，提牢官尽其诚”。其次，给罪囚提供基本的生存条件：一是提供囚粮。“诸在禁囚徒，无亲属供给，或有亲属而贫不能给者，日给仓米一升，三升之中，给粟一升，以食有疾者”。至于“诸路府州县，但停囚去处，于鼠耗粮内放支囚粮”。二是提供必备的生活用品。“凡油炭席荐之属，各以时具”。尤其是对“诸在禁无家属囚徒，岁十二月至于正月，给羊皮为披盖，袴袜及薪草为暖匣熏炕之用”，使其免受寒冷之苦。三是提供医疗条件。慎选狱医，“诸狱医，囚之司命，必试而后用之，若有弗称，坐掌医及提调官之罪”。明确狱医的职责：“诸狱囚病至二分，申报渐增至九分，为死证，若以重为轻，以急为缓，误伤人命者，究之。”要求狱医根据狱囚的身份和病情予以治疗：“诸狱囚有病，主司验实，给医药，病重者去枷锁杻，听家人入侍。职事散官五品以上，听二人入侍。犯恶逆以上，及强盗至死，奴婢杀主者，给医药而已”。狱官、狱吏、狱卒对其职守应“奉行惟谨”，虐待狱囚，“坐有司罪”。元朝法律规定：“诸有司，在禁囚徒饥寒，衣食不时，病不督医看候，不脱枷杻，不令亲人入侍，一岁之内死至十人以上者，正官笞二十七，次官三十七，还职；首领官四十七，罢职别叙，记过”，以维护正常的监管秩序。第三，对孕妇、老弱废残犯罪者，予以一定的优待。“诸孕妇有罪，产后百日决遣，临产之月，听令召保，产后二十日，复追入禁。无保及犯死罪者，产时令妇人入侍”。根据孕妇的特殊情况，延缓决遣时日，或临产召妇人入侍，都体现了一定的人道精神。另外，“诸有罪年七十以上、十五以下，及笃废残疾罚赎者，每笞杖一，罚中统钞一贯”。允许老弱废残的犯罪者罚赎，以经济惩罚代替笞杖。最后，疑狱宽释。元律规定：“诸疑狱，在禁五年之上不能明者，遇赦释免”。对缺乏证据、难以定案的犯罪者，监禁五年以上，仍不能认定其犯罪事实，遇赦予以释免，以体现“与其杀不辜，宁失不经”[4]的司法原则。恤囚制度从主观上来说是统治者为维护其统治而采取的措施，但从客观方面来说，该制度体现了法律的人性化，缓和了社会矛盾，延缓了国家的衰败和朝代的更迭。

　　（二）古代监狱司法之执法制约和反馈机制——录囚

　　录囚制度是古代监狱司法中重要的执法制约和反馈机制。录囚制度肇始于西汉，是指皇帝或地方官吏定期或不定期的巡视监狱，借以审查和监督狱情。汉朝的录囚主要以平理冤狱为主。从东汉起，皇帝亲录囚徒，“光武中兴，留心庶狱，常临朝听讼”。为加强对狱政的管理，唐代进一步发展了录囚制度，使录囚成为各级官署的常行之制。唐高祖李渊、太宗李世民都十分重视录囚，“六年，亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑；及期，囚皆诣朝堂，无后者，太宗嘉其诚信，悉原之。”除常亲自录囚外，还规定了“诸狱之长官，五日一虑囚”，使录囚制度化、经常化。统管全国狱政的刑部，则每年正月到各地巡复狱情，“所至，阅狱囚杻校、粮饷，治不如法者”；“京师之囚，刑部月一奏，御史巡行之”。唐代的这一录囚制度，与唐代法制的宽约、慎刑原则是一致的。

　　到了明朝，逐渐形成了会官审录之制，皇帝一般不再亲录囚徒，而是由三法司、司礼太监等主持会审、复审轻重罪囚。“会官审录之例，定于洪武三十年。”明朝热审、寒审之制始于成祖永乐年间。永乐三年，明成祖始定热审，以“决遣轻罪”。不久后又发展到“宽及徒流以下”，凡死罪已决等待秋后处决，其轻罪即决遣，对未能即决者，令出狱听候。明宪宗成化年间，热审之制进一步完整，形成“重罪矜疑、轻罪减等、枷号疏放”等具体制度。寒审之制始于明成祖永乐四年，当时考虑到天气寒冷，大多数非死罪囚犯会冻死狱中的情况，成祖下谕，“凡杂犯死罪下约二百，悉准赎发遣”。从此始有寒审之制。“每岁霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚，谓之朝审。”清朝有热审，无寒审，秋审、朝审更加发展。顺治十三年，谕刑部：“朝审秋决，系刑狱重典。朕必详阅招案始末，情形允协，令死者无冤。”此后，列朝皇帝对于秋审都勤慎校阅。秋、朝审之制发端于明朝，而完备于清朝，“二百馀年来，刑部历办秋、朝审，句稽讲贯，备极周密”。

　　从西汉以来，历代在“明德慎罚”思想的支配下，都把“录囚”作为一项重要的司法制度规定下来，并不断有所充实和发展。由帝王或地方官吏定期或不定期巡视监狱，向狱囚讯察决狱情况，实行对狱情的审查监督，借以宣扬“仁政”，这些对在押的已决或未决犯人进行复审的司法行政措施，防止了冤狱和滞狱的发生。录囚是中国传统法律文化中的一种特有现象，亦是儒家“慎刑”思想的体现，有利于司法权的高度集中和统一。录囚对法律在社会中是否得到了正常的运行，无疑起到了检验作用，这对于整体司法制度的合法运作具有积极的正面功效，因而在社会群体心理中必然会提升法律的威信。录囚是一种受法律非难时的公权救济（当然侠义行为不包括在内，因为这属于私力救济），特别是在中国古代忽视个体权利的社会，个体法律救济几乎是无望的幻想。因此，录囚制度的确立对于法律制度而言是一项宏观调控的良性措施。

　　二、性情司法在古代狱制中的鲜明反映

　　据《隋书·刑法志》载：“丹阳尹月一诣建康县，令三官参共录狱，察断枉直。其尚书当录人之月者，与尚书参共录之。”陈朝时，皇帝录囚仅为点缀而已，“常以三月，侍中、吏部尚书、尚书、三公郎、部都令史、三公录冤局，令史、御史中丞、侍御史、兰台令史，亲行京师诸狱及冶署，理察囚徒冤枉。”录囚在南朝梁、陈时期已成为一种定制。陈朝录囚比梁朝慎重，其规模较大，参与的官吏甚多，与梁朝录囚走过场有显着区别。之所以如此，恐与陈朝文帝的个性有联系。史载陈文帝性明察，留心刑政，亲览狱法，督责群下，政号严明。

　　北朝时，在狱政管理方面最突出的问题便是随心所欲的因素甚多。如北魏显祖末年，“尤重刑罚，言及常用恻怆。每于狱案，必令复鞫，诸有囚系，或积年不斩。群臣颇以为言。帝曰：‘狱滞虽非治体，不犹愈乎仓卒而滥也。夫人幽苦则思善，故囹圄与福堂同居。朕欲其改悔，而加以轻恕耳。’由是囚系虽淹滞，而刑罚多得其所。”囚狱积年不断，显祖尚强词夺理，自以为是。这种思维很难在其他朝代皇帝的言论中听到。至于北周，则有枷锁之制。根据北周《大律》的规定，“死罪枷而拲，流罪枷而梏，徒罪枷，鞭罪桎，杖罪散以待断。皇族及有爵者，死罪已下锁之，徒已下散之。狱成将杀者，书其姓名及其罪于拲而杀之市。唯皇族与有爵者隐狱。”史载周宣帝宇文贇，残忍暴戾，“鞭杖皆百二十为度，名曰天杖。……又作礔礰车，以威妇人”。

　　隋朝时，隋文帝“每季亲录囚徒”，作为审察狱情、监督司法的重要形式。又针对南北朝时期滥施刑具、酷法虐囚的状况，在法律上对狱具的规格作了统一的规定，使“枷杖大小，咸为之程品”。但文帝“性猜忌，素不悦学”，至晚年，“用法益峻，帝既喜怒不恒，不复依准科律”。所以，在文帝统治时期，隋朝的法制也常常受到文帝自己的破坏。隋炀帝时期，施用残酷的军事和司法镇压的手段，来维持其摇摇欲坠的统治。在全国范围内，乱捕滥押、非法施刑，卖官鬻狱的现象恶性发展，使隋朝的狱制处于严重的混乱之中。

　　法制可能受到君主个体性差异的影响，也就是所谓的“性情司法”。“一般而言，法律文本及程序的设计，应该可以昭示法律预期，而传统中国，法律预期受司法主体性情取向的影响很大，甚至可以说，司法主体有什么样的性情取向，就会有什么司法效应。”[5]从另一层面上来说，性情司法是人治的表现，它打破了法律的常态，破坏了法治的稳定性，感性战胜了理性。“历史唯物主义认为决定社会发展的是人民的物质生产，但绝不否认个人在加速和阻滞历史进程中的作用。中国专制主义皇权的基本特征可就是皇帝个人的独裁。……而皇帝的队伍，却正是我们上文所分析的低能、腐败、贪虐、残暴的一大群。在这种人的统治下，中国社会发展缓慢、社会经济贫穷落后，自是事所必然了。”[6]人治的精神是权力本位的，所谓的人治法就是指法律受到权力支配的法律体系。中国传统的宗法家族社会，以宗法血缘关系为标准来确定人的尊卑上下关系，这种关系渐次发展出一种国家政治关系，一种依赖政治权力来安排的国家政治制度和社会秩序。到了董仲舒确立“三纲五常”时，此种关系所演化的制度和秩序趋于成熟，由此便产生和形成了权力支配法律的“权力至上”的法律文化传统。这种传统就是我们所说的人治，即掌握权力的人，尤其是掌握至高无上权力的人就是法律，就是法律的立法者、执法者和司法者。“中国过去的皇帝和现代英国的King是不能相提并论的。因为英国的政权力量实际上并不操于King的手上，而掌握着最高的立法权的国会是由于民选而产生的。所以King的存在并不妨碍现代英国是一个民主国家。但是在古代的中国呢，固然在皇帝之下有宰相阁臣百官僚吏实际处理行政事务，但这一切官吏都是由皇帝任命而且受命于皇帝的。皇帝的话就是法律，最高的司法、立法、行政之权都集中在皇帝一人手上。”[7]当然，把树立司法权威的命运完全取决于统治者的明智，并任由统治者的昏庸无能而毁灭了法律的至上性——这是中国传统社会政治制度的无奈与悲哀。

　　三、古代监狱法律规制的差别性

　　历代《刑法志》中有关元代的监狱规定可谓是涉及到方方面面，规定不谓不细，恤刑不谓不宽，但实际状况并非如此。元代实行种族压迫，在监狱管理方面，南人、汉人囚犯所受的待遇大大低于蒙古人、色目人囚犯。[8]元代的一些恤囚规定，也多是为蒙古人、色目人囚犯而设，反映在狱具制度上便是蒙古人囚犯一般不戴械具，而汉人和南人囚犯却要“昼则带镣居役，夜则入囚牢房”。《元史·刑法志》先引大德年间（1297-1307年）官僚王约的话说：“国朝之制，……其弊也，南北异制，事类繁琐，挟情之吏，舞弄文法，出入比附，用谲行私，而凶顽不法之徒，又数以赦宥获免；至于西僧岁作佛事，或恣意纵囚，以售其奸宄。”最后总结说：元代“其得在仁厚，其失在乎缓弛而不知检也”。这种具有民族统治特色的“南北异制”，进一步加剧了民族矛盾。另外，蒙古人还享有狱政特权。“诸正蒙古人，除犯死罪，监禁依常法，有司毋得拷掠，仍日给饮食。犯真奸盗者，解束带佩囊，散收。余犯轻重者，以理对证，有司勿执拘之”。蒙古人除犯死罪之外，概不监禁，甚至不拘执，死罪监禁也不准拷掠。相反，汉人常常以无罪或轻罪被投入监狱，戴枷锁，服苦役，备受摧残，被迫害致死者不计其数。按元律规定“诸僧、道、儒人有争，有司勿问，止令三家所掌会问。”除非僧侣“犯奸盗诈伪，致伤人命及诸重罪”者，由地方司法官吏审理，但判徒刑以上须羁押监管的，必须上报宣政院认可。平日军人、军户犯罪，其收监刑讯，均凭奥鲁发落，只有“强窃盗贼、伪造宝钞、略卖人口、发冢、放火、犯奸及诸死罪”者，才移送附近官府收监讯问。

　　在中国传统社会中，不仅民族与民族之间，本民族内部贵族与平民之间，贵族之间都存在着法律规制上的差别待遇，即根据一个人的身份地位定罪量刑，并在法律上享有各种不同的等级特权，这就是所谓传统社会中的等级秩序，它充分反映了中国古代法律不平等的法律理念。“大概最让近代西方人反感的，首先是中国古代法律中表现出来的严重的不平等（官僚品级、特权、尊卑等方面）。”[9]实际上，等级法源于礼法兼综的法律体系，并且体现了礼治的秩序。而中古社会的礼治又源于氏族公社时期的习俗。礼治的基础是血缘家族的宗法关系。礼治的等级，所反映的是出自血缘家族的宗法等级，后来扩大为国家的政治等级。“到了战国时期，随着诸侯争霸的加剧，强权政治的发展，和官僚制度的建立，等级体系抛弃了血缘的外衣，转移到了官僚科层组织系统中，和权位、才能、功劳、财富等挂起了钩。”[10]皇帝实行世袭制和终身制，官僚则依其品级的高下而分享“恩荫”等特权。君主、贵族、官僚因其所处的权力地位而受到法律礼遇，享有等级法的种种特权。曹魏制律，将“八议”[11]入律，使贵族官僚地主享有特权，凌驾于一般法律制裁之上。晋时傅玄就曾指出“八议”是“纵封豕于境内，放长蛇于左右”[12]。《晋律》在沿用“八议”同时，规定“除名比三岁刑”，“免比三岁刑”[13]。这种做法为以后“官当”之制的滥觞。《陈律》则正式使用“官当”一词，规定“五岁四岁刑，若有官，准当二年，余并居作。其三岁刑，若有官，准当二年，余一年赎。若公坐过误，罚金。其二岁刑，有官者，赎论。”官吏可以官品抵罪，贵贱异罚，日益悬殊。

　　四、我国古代监狱制度的当代意义

　　（一）矜恤思想在当代的投影效应：尊重和保障人权

　　在中国古代这样一个等级社会中，各个阶级、阶层之间的矛盾是不可避免的，统治者的恤囚制度在缓解冲突的紧张状态，使各阶级、阶层之间产生相互谅解的情感方面起到了不可忽视的作用，其在当代的现实意义就是尊重和保障人权。2011年通过的《刑法修正案（八）》对特殊群体的特殊保护，体现了我国传统法律文化中的矜恤思想。《刑法修正案（八）》第一条规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。第三条规定，审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。第六条规定，不满十八周岁的人，被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不再按照累犯从重处罚。第十一条规定，对于符合特定条件的犯罪分子，一般情况下可以宣告缓刑，但是对于不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。第十九条规定，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑一些刑罚的人，免除入伍、就业时候的报告义务。在量刑和执刑过程中，对于未满十八周岁的人、怀孕的妇女或者已满七十五周岁的人的从宽对待，体现了我国传统法律文化中的矜恤思想，是值得肯定的。

　　疑狱宽释观念其实包含两个内容，第一就是疑罪从有，第二就是在执刑过程中从宽对待。疑罪从有的观念已经被现代无罪推定原则所取代。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”我国现行刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这些规定都体现了无罪推定原则的基本精神。虽然在立法上，我国确立了无罪推定的基本原则，但是在司法实践中，重大冤假错案的存在，比如湖北的佘祥林案件、云南的杜培武案件、河北的聂树彬案件、河南的赵作海案件，都表明疑罪从有、从轻的观念仍然扎根于司法人员的头脑中。疑罪从有观念是我国传统司法中的观念，绵延至今。要改变这个观念，要树立疑罪从无的观念，这个转变过程仍然任重道远。

　　纵观当代中国司法制度，我们仍可以看到录囚制度的影子，即错案纠正制度，它在我国司法中的重要体现就是再审制度。我国《刑事诉讼法》第205条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”毋容置疑，冤枉无辜，既是对人类文明底线的挑战，也是一种最大的非正义。几乎每一起冤假错案的出现，都会深深地触动无数民众尤其是法律人的敏感神经。因此，再审制度势在必行。那么，在中国古代社会的录囚制度为传统司法制度的发展做出重大贡献，有效地巩固了社会秩序的同时，也对我国当前深化错案纠正制度具有启示意义。

　　（二）摒弃权大于法的人治观

　　古代中国传统的法律观念是一种人治观，拥有权力的人操控着法律的制定和实施。人治法的实质是政权对法权的挤压和占领。“徒法不足以自行”，法律都需要由人来制定和实施。在拥有人治传统司法观念的我国，如何防止法律成为权力的附庸，如何防止法律成为专断和任意的工具是中国能否建立法治国家的关键。

　　在中国古代社会，政治对法律的影响贯穿始终，具体来说，清明的政治为树立法律的权威提供了必要的环境支撑，反之，腐败的政治必然导致法制的被破坏。以民国时期为例，王宠惠是民国时期最优秀的法学家之一，他一直做到外交部长，还起草了宪法，但1931年中华民国训政约法时期，蒋介石提出要以党治国，司法党化，这与法学界精英们论述的“法治”背道而驰，但参与起草的人没有一个反对，他们提出的司法建议与其学术经历不符，到1946年考虑宪法草案能否付诸实践时，他们自己都没信心。这是一种政治上的软弱，更透射出了法律在政治面前的软弱与溃败，在权大于法的文化环境下，法治的努力是徒劳的。“法律精英在政治文化和社会文化的大气候之下，无法独立按照自身规律发展，只能在政治与社会的夹缝之间，寻觅可能的生存空间，其对法治进程的影响也就微乎其微。”[14]法律是在一定的法律思想的指导之下制定出来的。法律思想是人们对法的关系的认识，而人们对法的关系的认识是与他们在社会生活中的政治经济地位相一致的。可以说，有什么样的政治立场，就会有什么样的法律思想。因此，政治是法律的灵魂抑或法治需要一定的政治环境相匹配，这是一个毋容置疑的事实。另一方面，政治也需要法律的制约。“政治之所以需要‘法治’，首先是因为权力必须有法律的规范和制约，而权力之所以需要规范和制约又首先是由权力的本性所决定的。”[15]很难想象，没有制约的权力会“独善其身”。

　　（三）废弃等级制度，彰显平等观念

　　在法治社会中，法律就是要求行为主体为什么，不为什么，如何为的行为规范，它对任何主体都有平等的规范作用。现代法治的精髓在于，法律应以保障每个社会成员的平等权利为原则，不应因种族、民族、职业、身份或经济地位的不同而差别对待。法律的平等性是法律权威性的根本之所在。但是，受等级制思想的影响，在法律面前，人有亲疏，官有大小之别，法有等级之分；适用法律的过程中就会产生有权者重罪轻判，轻罪不判的特权等级现象。这些都严重破坏了法律的平等性，因此，除掉绵延数千年的等级观念的最有效方法，也许就是张扬法律面前人人平等的法律原则，唤醒每个公民的平等观念和意识。

　　五、结语

　　清末修律，腐朽的旧中华法系宣告解体。但时至今日，传统的法律观念，并不是一口枯井停留在与现在无关的过去，而是源源活水从古流到今。它深深地埋藏在我们的习俗和惯例之中，扎根于我们的教育和行为方式之中。这些传统观念无论是否符合现代法治理念，它都是一种客观存在的或者明显或者隐微的事实。首先我们需要正视这种事实，看到传统法律文化中矜恤、人治、等级思想观念对现代中国人的影响。否认它只会使我们与现代法治的目标越来越远。其次，我们需要反省，思考这些传统的文化观念哪些是与现代法治精神相契合的，哪些是与现代法治精神相背离的。要去批判那些与现代法治精神相背离的观念，要去发扬那些与现代法治精神相契合的传统观念。总而言之，批判其糟粕，继承其精华，在吸收世界法律文明的基础上重建出一种公平正义、尊重人权而又具有浓厚中国特色的新中华法系，为当代中国的“政治改革”提供一个有力的突破口，这项工作，仍然是摆在我们全体中国人面前的一项十分艰难的工作。




【作者简介】
李晓婧，单位为南京大学法学院。


【注释】
[1]冯象：“法学三十年：重新出发”，载《读书》2008年第9期。
[2]刘作翔著：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第129页。
[3][美]德克·布迪，克拉伦斯·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版，第38页。
[4]（唐）孔颖达等撰：《尚书》，中华书局1998年版，第13页。
[5]张仁善：“论传统中国的“性情司法”及其实际效应”，载《法学家》2008年第6期。
[6]周良宵著：《皇帝与皇权（增订本）》，上海古籍出版社2006年版，第218页。
[7]胡绳著：《二千年间》，中华书局2005年版，第20-21页。
[8]“元朝的统治带有浓厚的民族歧视色彩，把全国人民按照民族和被征服的先后，区分为四个等级：蒙古人、色目人、汉人、南人。第一等级蒙古人是统治民族，当时称为‘国族’，享有一切特权和自由。第二等级色目人，即‘各色各目’的‘诸国人’，是指蒙古以外的西北各民族乃至中亚、西亚、欧洲各民族，包括吐蕃、乃蛮、汪古、回回、畏兀儿、钦察、阿速等，其地位、待遇仅次于蒙古人，其中有不少是军队将领、政府官员、富商大贾。第三等级汉人（又称汉儿），是指淮河以北原金朝统治下的汉人、契丹人、女真人，以及高丽人。第四等级南人（又称蛮子、新附人），是指原南宋统治下的遗民。”参见樊树志著：《国史概要》，复旦大学出版社2006年版，第302页。
[9][美]德克·布迪，克拉伦斯·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社2008年版，第39页。
[10]杨为星：“周代等级制度述微”，载《云南教育学院学报》1998年第4期。
[11]“所谓‘八议’是指法律规定的以下八种人犯罪，一般司法机关无权审判，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。这八种人是：议亲，指皇亲国戚；议故，指皇帝的故旧；议贤，指依封建标准德高望重的人；议能，指统治才能出众的人；议功，指对封建国家有大功勋者；议贵，指上层贵族官僚；议勤，指为国家服务勤劳有大贡献的人；议宾，指前朝的贵族及其后代。”参见曾宪义主编：《中国法制史》，中国人民大学出版社2000年版，第108-109页。
[12]（晋）傅玄撰，高新民、朱允校注：《傅玄<傅子>校读》，宁夏人民出版社2008年版，第76页。
[13]（晋）杜预：《注律序》，转引自赵晓耕主编：《中国法制史原理与案例教程》，中国人民大学出版社2009年版，第221页。
[14]张仁善：“论中国近代法律精英的法治理想”，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。
[15]胡旭晟：“我们为什么需要法治——民众的困惑与学者的责任”，载曾宪义主编：《法律文化研究（第二辑）》，中国人民大学出版社2006年版，第371页。