商业秘密侵权案件中的常见问题（之二）
4、 鉴定机构能否判断是否构成商业秘密？
认定事实和适用法律是知识产权审判的两个基本环节，鉴于专业性考虑，认定事实可以借助于专业的鉴定机构，但权利是否存在、是否构成侵权、是否构成商业秘密等属于法律问题，应当由人民法院判断，不能由鉴定机构认定或者在鉴定结论中体现。
5、 产品销售利润和营业利润，哪个作为赔偿依据较为合理？
对于一般侵权行为应当以侵权人因侵权行为获得的营业利润进行赔偿，营业利润的计算方法为：产品销售利润减去分摊到侵权产品上的侵权人的管理及财务费用。而对于以侵权为业的侵权人的侵权行为，出于严厉制裁的目的，通常以产品销售利润作为赔偿依据，产品销售利润的计算方法为：侵权产品销售收入减去因该产品产生的制造费用、销售费用、税金及附加。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行……”。
6、 如何判断主张被侵权的商业秘密是否采取了保密措施？
采取保密措施是相关信息能够作为商业秘密受到法律保护的必要条件。这种措施应当是商业信息的合法拥有者根据有关情况所采取的合理措施，在正常情况下可以使该商业信息得以保密。即，这种保密措施至少应当能够使交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少是能够使一般的经营者施以正常的注意力即可得出类似的结论。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定：“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的保密措施。人民法院应当根据所涉及信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：1.限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容。2.对于涉密信息载体采取加锁等防范措施。3.在涉密信息的载体上标有保密标志。4.对于涉密信息采用密码或者代码等。5.签订保密协议。6.对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。7.确保信息秘密的其他合理措施。” 在作为技术载体的产品归他人合法占有、使用的情况下，不能仅以所有权人对产品所有权的宣示或者确认作为对相关技术信息所采取的合理保密措施。
