【出处】《法学论坛》2010年第1期
【摘要】在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时，奥斯丁认为，法院可以溯及既往地适用习惯，但却因此陷入了违背自己已然区分的法与“非法”概念的困境即“奥斯丁困境”。直到哈特才通过“社会惯习命题”基本解决之。哈特的理论策略是为法官司法判决行为寻求到事实上的法律根据即“承认规则”，并把遵守既定的包括司法习惯和惯例在内的法律规则作为每一位法官的义务。这样，分析法学就为法官以司法习惯为根据的对社会习惯的司法适用提供了可以接受的论证；同时为“承认规则”打造了第三模式并厘清了法律的全新界限：法官共同体的一致认同使得司法惯例和司法习惯成为实在法的必要组成部分。
【关键词】习惯；习惯法；司法适用；奥斯丁困境；社会惯习命题
【写作年份】2010年


【正文】

　　在法学理论发展史上，对“习惯法”概念的界定和使用上存在着基于实证主义与非实证主义立场的多元情形，有关“习惯法”问题认识上的混乱与这种学术立场的混沌密切相关。而我们欲要从分析法学的立场界定习惯法的概念，则必然涉及对习惯法的来源和性质等问题的考察。因此，为了真正在根本上澄清对习惯法问题的认识，我们就必须着重对与习惯法的上述诸问题有着密切关联的一个重要问题进行深入的探讨，此即法官适用习惯等社会规范（以创制习惯法）的合法性问题，这是本文探讨重点之所在。这一问题的解决，必将有助于我们驱散笼罩在“习惯法”问题上的层层迷雾。

　　一、社会规范司法适用中的“奥斯丁困境”

　　在整个分析实证主义法学传统之内，奥斯丁大概是最早而又最详实地对习惯法的来源、概念、性质等问题作出阐发的经典作家，并且其理论构建是深深地植根于英国普通法的沃土之中的，因此能够很好地将概念界定与现实法律体系和司法制度的运作紧密勾连起来。奥斯丁通过考察实在法得以形成的两种途径而分别界定了“法规法”（statute law，也可意译为“成文法”或“制定法”）及其对应概念“习惯法”（customary law）。奥斯丁指出：“在当下，一条纯粹道德的或者习惯规则可以通过两种路径获得法律规则的属性：它可以被某一主权者或者其从属的立法机构批准并因此以直接的模式转换为法律；或者它可以被作为司法判决的根据并因此随后获得先例的地位；在此种情形，它就在司法风尚的塑造下转变为法律。在这些方式的任何一种方式下，道德或习惯规则都可以演变为法律规则，法律得以形成的这些方式昭示了其不同的发源：主权者、从属立法机构以及法官，正是他们将道德规则或未完成的规则转化为法律规则或完成的规则。”[1]（P536）奥斯丁将立法过程和司法过程都当做了法律的进路性渊源（法律的形成途径）。也正是在此意义上，后来庞德总结说，就经由立法过程形成法律而言，立法是法的渊源；作为结果的立法则是法的形式。司法同样如此，作为过程的司法是法的渊源，而作为结果的司法（判决）则是法的形式，此即分析法学家所谓的“律令规则形成的理论”。[2]（P389、394）在奥斯丁那里，“习惯法”这个词语，不过是表明其习惯规则这一来源并经司法模式披上了法律的外衣而已。[1]（P536-537）作为实在法的一部分，“习惯法”（customary law）这一看似矛盾的术语，其中“习惯”（customary）表明其传统性根源，即这类法律是在习惯规则的基础上并以之为质料而形成的；而“法”则表明既存习惯规则乃是经由国家司法机构赋予的强制性而得以取得实在法的地位。但问题在于，在普通法系国家，并没有任何法律文件授予法官这种赋予习惯规则以法律属性的权力，当法官这样做时，他所依据的也不过是由日常司法行为演变而来的“司法习惯”（注：庞德有时也使用“司法惯例”（ judicial usage）这一概念，并指出“司法惯例”也是法律的渊源之一，尤其在美国，早在殖民地时代就已经出现了大量的法庭惯例和立法审查惯例（usages in colonial courtand in legislative review）。这表明，官方惯例在性质上不同于民间惯例，它本身就具有法的性质。庞德之所以将美国司法机构的日常实践过程称之为惯例（usage）而不是习惯（custom），原因可能正是吉尔莱特所言的，习惯往往需要长久的践行才能形成，而美国立国时间较短，且可能这些实践过程模式还尚未完全规则化。所以，其司法与立法审查等国家机构的行为实践过程模式最好称为“惯例”。See Pound，Jurisprudence（VolumeⅢ），West Publishing Co.，1959，P. 397；JohnH. Gillette，A Treatise on the Law of IndirectAnd CollateralEvidence，The Bowen-MerrillCompany.，1897，p. 171.）而已。

　　从前述可见，奥斯丁在其关于习惯法何以生成的理论中存在一个巨大漏洞，因为：奥斯丁在分析普通法的构成和形成路径时指出，那种经由立法者认定的、来自于习惯规则的法律规则是制定法，并且是典型的法规法而不是习惯法；而那种经由司法判决而来自于习惯规则的法律规则是司法法规则，它是实在法的重要组成部分，此即“习惯法”。但在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时，由于无法解释法官适用习惯的合法性问题，他转而认为法院可以溯及既往地适用习惯即“实在道德”，但却因此陷入了违背自己已然区分的法与非法概念的困境：奥斯丁如要证明法官适用习惯或“实在道德”这一行为是合理的，他就必须说习惯或“实在道德”在得到司法适用之前就内在地具有法的拘束力了，否则法官没有理由适用“非法”的规则，这样他就混淆了他一再强调的法与非法之区分；而如果它不这样做，就无法论证法官适用习惯或“实在道德”的合法性。此一理论难题即“奥斯丁困境”（注：关于奥斯丁理论存在的“奥斯丁困境”及其引发的理论争议，庞德评论说，“在这一点上奥斯丁的命题招致了很多反对意见”。应当说，批评者的意见是正确的，后来分析法学家的解释（参见下文）则不仅具有相当的合理性，而且亦符合普通法系司法实践的现实经验。参见R. Pound，Jurisprudence（VolumeⅢ），WestPublishingCo.，1959，pp. 400~402.）。

　　二、关于“奥斯丁困境”的理论争论

　　对于“奥斯丁困境”所反映的问题，庞德站在法律社会学的立场，对之做出了事实性的解答。庞德认为，对于这些在司法过程中逐渐形成的用以规制法官裁判行为的“司法习惯”甚或“司法惯例”，鉴于其本身就是法律制度的产物——即庞德所言的从法律到习惯的相反方向的发展：“法律规则塑造了日常习惯或产生了新的习惯”——的缘故，其自始就具有法的性质和地位，与之具有相同属性的官方习惯还有很多，大量可见的宪法与行政习惯和惯例就是显证，它们构成相关程序性法律的重要组成部分。在缺乏完备的成文程序法典的英美法系，法官可能正是借助于这些官方习惯或惯例而在司法过程中赋予了习惯以实在法的地位。因此可以说：“习惯是借助于习惯才成为法律的”。（注：“习惯是借助于习惯才成为法律的”这一命题在很大程度上被奥斯丁之后的分析法学家用来解决“奥斯丁困境”但其合法性论证直到哈特才大致完善。其实习惯司法适用的此一问题早在边沁那里就有了清醒认识，边沁指出：“在习惯法中，大部分、可能是最大一部分的事务，是以溯及既往的法律形式做出的。做出判决的基础，是当事人在其所承受的行为发生之前事先所不能了解的，西塞罗如此正当地抨击了特殊法例（the privilegia）的危害，而这样的判决占有其中的很大部分。”参见Pound，Jurisprudence（VolumeⅢ），West PublishingCo.，1959，p. 400；[英]杰里米·边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店2008年版，第241页。）庞德指出：“在这句格言中，‘习惯’这个词是在双重意义上使用的。区分这两重意义，就转化为另一种表述：就是说存在一种命令性法律规则，它由可接受的传统加以制定或认可，但此一传统本身却是未被（法律）承认的习惯；当这种习惯遭遇要求承认某一习惯的法律需要而手头又没有既成的规则可用时，就将它适用于适当的案件。当得以如此适用时，习惯就被司法过程所采用并被赋予法律规则的形式，这就是发生在我们普通法系的情形，此时一个法律漏洞即得以填补。于是法律就制成了。”[2]（P402）庞德关于“习惯法”借助于双重意义的“习惯”而产生的生动表述，实则巧妙地阐明了习惯法创生过程中两类习惯的各自功能及其相互关系：一类是作为习惯法渊源的质料要素的习惯规则，它构成了习惯法的实体性素材；一类是作为习惯法渊源的进路要素的司法习惯，此即“司法过程”的习惯，它构成了实体性习惯得以获得法的属性的实现路径这一进路性渊源。事实上，这也正是整个普通法得以创生的基本路径：“普通法创造的历史起源于英格兰的专属权力习惯，这种习惯早于所有共同体的专属性司法权的产生。”[3]

　　但是庞德的回答并没有真正解决问题，我们必须回到历史的脉络之中，尤其是有关“奥斯丁困境”的历史争论之中去，才有可能更好地洞悉此一问题的解决路径。在奥斯丁之后，关于“奥斯丁困境”的争论主要围绕三个问题展开： （1）习惯法的效力来源是什么？即习惯法的效力来自于社会还是国家的问题；（2）与之紧密联系的一个问题是，习惯是在何时并因何而成为习惯法的？（3）进一步的一个问题是，法官在从习惯到习惯法的转变中所起的作用是什么？三个提问呈现出逻辑上的递进关系。

　　在第一个问题即“习惯法”的效力来源问题上，奥斯丁之后的学者呈现出尖锐的对立。如前所述，这一问题实际上就是所谓“习惯法的本质”问题的变相提问方式而已。问题的逻辑在于：如果习惯法的效力来源于国家主权者，那么习惯法本质上就是实在法本身；而如果认为习惯法的效力来源于社会，则所谓的“习惯法”本质上不过是奥斯丁所言的“实在道德”而已，而绝不是实在法。在此一问题上，萨德勒对法律的理解看起来非常近似于奥斯丁的观点，他说：“在本论题中，法律意味着国家法。法律是一个国家中即将或者已经得到国家承认的习惯；并且法规是国家已经颁布的（法律）。”[4]（P3）在他看来，奥斯丁关于法律是主权者命令的理论是有问题的，并非所有的法律都是命令，那些用于说明法律的法律，废止法律的法律就不是奥斯丁意义上的实在法，但它们仍然是法律。因此，萨德勒认为，在界定法律问题上，有一个比命令更好的术语，那就是“规则”。在他看来，即使做出了上述补充，奥斯丁的学说仍旧存在不完备之处，那就是不能认为所有的法律都是由主权者制定的，一个显例就是：那些即将被法官承认的习惯本身就已经是法律了，但它们并非由主权者制定。

　　除了直接批判奥斯丁之外，萨德勒还对其他学者的观点进行了批判。萨德勒在批判霍兰德时认为，霍兰德所谓实在法是由政治社会的主权者实施的规则构成的，这样一个定义完全是奥斯丁式的。其谬误在于：国家是由主权者和被统治者两部分构成的，那么法律就无需是普遍的命令，也无需由主权者精心制定。对于那些在法庭上被实施或者即将被实施的习惯而言，它们已经是法律了。梅因对“习惯法”与制定法的区分，在萨德勒看来也是十分不恰当的。他说，“在这样一个社会，怎么能够将‘法’这个词用于习惯之上呢？”[4]（P10）他在批评梅因的基础上所得出的结论是：“最好将‘法律’这个术语限定在一个国家中那些即将被国家适用的规则上”。而对于列维斯？摩尔根关于氏族与政治国家之区分的关键在于私有财产观念的观点，萨德勒针锋相对地指出，一个社会能否成为政治国家的关键并非财产观念，而在于强制性权力中心的出现，以及国家的产生。因此，“没有国家就不会有法律”。[4]（P8）从上述对萨德勒关于习惯与法律关系思想的评述可见，当萨德勒对梅因等人展开批判时，他的立场基本上是基于分析法学的，因为他宣称没有国家就没有法律；而他关于法律的定义则又显示出他与分析法学理论并非一途，因为他坚称即将得到适用的习惯就已经是法律了。萨德勒理论的内在矛盾与吊诡，逻辑地要求我们必须将习惯法本质问题的探讨向前推进，而与第二个问题——即“习惯是在何时并因何而成为习惯法的？”——相勾连，才有可能获得理解。

　　关于“习惯是在何时并因何而成为习惯法的”这一问题，奥斯丁的观点是非常鲜明的，他宣称：当某一习惯被国家的法官所承认，它就变成了法律。他特别指出，“直到立法者或法官在习惯上打上具有法律特征的烙印，则习惯就仅仅是实在道德。……习惯只有在被法院的法官适用之时才转化为实在法，并且当法官的决定是经由国家的权力强制实施的时候。但是在它被法官采用并且被披上法律上认可的外衣之前，它就仅仅是实在道德规则。”[5]（P7）但萨德勒认为，“某一习惯变成法律的那一时刻，并非奥斯丁所说的该习惯获得法官承认的那一时间点；在一个国家，当某一习惯获得了它必须被承认为法律的那些特定特征，它就应当被承认为法律。”[4]（P47）约翰·萨蒙德的观点与此类似：习惯成为法律并非因为它已经获得了法庭的认可，而是因为它将会获得这样的认可，……奥斯丁式的理论忘却了习惯的操作受制于既定的法律原则。因此，如果某一习惯被承认为法律，则只能表明在此之前它已经是法律了。[4]（P51）如此，在萨蒙德和萨德勒的逻辑中，某些确定的法律原则就成为决定习惯是否为法律的关键因素。那么，他们所谓的确定的法律原则是什么呢？萨德勒列举了最重要的四条：其一，必须清醒地意识到，并非所有的习惯都能成为法律。其二，法官在实践中必须将某些习惯认可为法律，如果要阻止一个被统治的民族发动革命的话。其三，必须认识到，习惯之所以被承认为法律，是因为它们已经具有了某些确定的特点或特征，比如古老性与合理性。其四，必须看到，由国家权威将习惯承认为法律，这一过程是溯及既往地发生的。由这四项确定的原则推论下去，萨德勒认为，习惯转化为法律的两大前提是：萨德勒认为，习惯转化为法律的两大前提是：第一，存在一个拥有中心性的强制性主权权力的国家；第二，习惯自身具有了某些使得它将会被国家的法官认可为法律的特征。[4]（P52-53）这样，在一个主权国家之内，习惯在什么时点才会成为法律的问题，就被萨德勒转化成了“习惯法”的成立要件（注：萨德勒所谓习惯法的成立要件，实际上就是我们前文述及的法官识别习惯的标准问题，但他所谓的习惯法成立要件，与真正的习惯法成立要件相比，还缺少一个重要因素：法官对习惯的司法适用这一官方行为。）问题，而这些成立要件的选择又深刻地受到萨德勒所服务的殖民帝国的政治目的的影响。（注：萨德勒出版《习惯与法律的关系》一书的时间是1919年。此时正值第一次世界大战结束，英帝国统治下的广大殖民地人民争取独立的斗争风起云涌，为了达到稳定殖民统治的目的，英国需要在政治、经济、法制、文化、外交等多个方面改变统治策略。从该书的内容看，萨德勒写作此书的目的就在于为殖民统治者献计献策。因此，他反复地谈到“为了保持和平”，“为了防止某个民族发动革命”等目的，由此可见，他在这里提出习惯法在被法官承认之前就已经是法律，以及法官应当将某一民族通行的习惯认可为法律等见解，意在提醒英国殖民者，要想稳定殖民统治，就必须尊重殖民地人民的生活习惯和既成秩序。）萨德勒在习惯法成立要件问题上，采纳了布莱克斯通提出的标准：其一，关于普遍性习惯的识别标准。习惯必须是普遍地存在于整个国家之内，它们是普遍的并且是古老的，其存在性应该得到司法的确认。其二，关于特殊习惯或地方性习惯的识别标准。它们必须符合下述标准才能得到法官的承认：古老性；合理性；持续性；和平的而非纷争的；确定或者清晰；义务的而非可选择的；与得到认可的其他习惯相一致；如果允许与普通法相冲突，则必须得到严格的解释；不能与议会的法案相冲突；不能与上帝的法律相背反。由萨德勒所列举的所谓习惯法成立要件的上述标准可见，他所谓的习惯法成立要件不过基本上是后世法学家所指称的法官识别习惯的司法标准（注：关于法官识别习惯的司法标准或“适法习惯”的成立要件，在法国，一般包含三个方面的要件：其一，习惯必须具有公开性。如果习惯不具有公开性，便不具有整体意义上的一般效力。其二，习惯必须具有多重性特征，即习惯是“经过了反复实践”的，单独的一个事实不具有规范性效力。其三，习惯须具有古老的特征，也就是永存的或悠久的习惯。在英国则要求符合以下条件：其一，习惯不得违反普通法的基本原则，不得用习惯来对抗实定法规则。其二，习惯必须已经存在了很长时间，且必须得到公众持续不断的实施。其三，习惯必须得到公众的心理确信，即公众在内心里视该习惯具有强制性规范效力。其四，习惯必须具有价值上的合理性，即它不能违反有关是非的基本原则，也不能侵损不具有此习惯的人的利益。但同时我们必须注意到，在美国学者的视野中，习惯的构成标准又有所不同，主要是在习惯是否必须具有“古老的特征”这一点上，美国学者有不同的看法：在美国这个历史较短的国家所成长起来的习惯不必具有“古老性”这一特征，因为一旦采用这一标准，则无异于说美国没有“习惯”这种事物。参见： [英]梅特兰等：《欧陆法律史概览：事件，渊源，人物及运动》，屈文生等译，上海人民出版社2008年版，第173页。）而已。但法官根据这些标准识别出来的习惯并非习惯法，而仅仅是得到法官确认的习惯而已，这些习惯我们名之为“适法习惯”（注：“适法习惯”是笔者对那些经由法官识别习惯的司法标准鉴定出的但还未适用于司法过程的社会习惯规则的命名，这一概念的提出一方面在于将之区别于未经检验的社会习惯规则，另一方面也有利于与“习惯法”区分，后一区分对于澄清习惯法的概念亦相当有意义。），以与未经司法识别的一般社会习惯规则以及法官适用“适法习惯”而形成的构成实在法之一部分的习惯法相区别。由此看来，“适法习惯”要成为习惯法，还缺乏关键的一步，即“适法习惯”必须被适用于司法过程，由此，法官的作用就是习惯转化为习惯法这一质变的一个关键问题。

　　关于第三个问题，即“法官在由习惯到习惯法的转变过程中所起的实质作用”这一问题，经过我们对上述两个问题的阐述，答案看似清晰明了，触手可及，但恰恰这样一个看似简单的问题，却让萨德勒跌入了“奥斯丁困境”。对此问题，萨德勒的理论观点有三点：其一，法官的职能是发现或者识别那些已然是法律的习惯并将之适用于司法过程。但是在萨德勒的意识中，法官的这一行为之于习惯法的成立而言并非关键性的，因为在他识别和适用那些习惯之前，它们已经是法律了。但问题就在于，既然如此又为什么要强调法官的这一职能呢？其二，法官的这一职能完全是服务于国家的政治目的的，法官是主权者的奴仆，他必须对整个帝国的和平负责，这也正是萨德勒将法官识别习惯的标准作为习惯法成立要件的原因。其三，最重要的一点在于，萨德勒承认法官在司法过程中适用习惯这一行为的“溯及既往”的性质。从我们的分析看，萨德勒在这里对法官职能的表述，不仅没有补强其关于习惯法何时成立问题的论证，反而使其跌入了“奥斯丁困境”：既然我们已经明确，经过法官识别的习惯仅仅是“适法习惯”而不是习惯法本身，那么宣称法官“溯及既往”地适用习惯（法），就必然使其理论暴露出一个巨大的有关“合法性”问题的漏洞，即，法官有什么权力在未经法律允许的情况下擅自将习惯适用于司法过程？其实，远在萨德勒之前，萨维尼就对此问题提出了一种理论上的解决方式，并得到了包括欧洲大陆和英格兰在内的大多数国家的认可。根据萨维尼的理论，“经过法官司法判决和审慎意见的一致性检验的习惯法和事实上的习惯本身，并非由上述因素构成，而是基于民族的共同意识，这种共同意识的一致性是一种源自于内在需要的协调性情感。因此，就如同那种基于法律需要的情感对有争议的社会惯行的源始性采用那样，法律习惯的检验标准或条件，并不完全在于其长久的使用或来自法庭的承认。”[6]（P331）萨维尼这种阐释在民族国家普遍确立不久的欧洲，自然具有实质的合理性，但从规范法学理论的角度去审视，萨维尼的解释并没有解决真正的理论问题。

　　在上述学者为法官适用习惯进行司法判决的合法性进行辩护的同时，有的学者则对此提出了尖锐批判：“法官实际上做什么和他们表示要做的事情几乎总是不同，并且后者总是为前者提供证明——通常是非常引人误解的证明。特别地，习惯法的司法理论看起来已经被阐述为有目的地掩盖事实而不是呈现事实的构造。这种理论不再是对习惯的科学的分析，而是一种服务于有用的目的的虚构。如此则法官就像牧师一样，已经在制定法律了；但同时，后者将牧师的行为诉诸神圣的起源，而前者则满足于将法律责任的负担自由地课与世俗社会去承担。法官们有时在实施习惯，有时则创造习惯，法官们已经发现，所谓古老的惯例规则，实际上不过是一件方便的外衣而已，在这件外衣之下，他们可以实施无穷的骗局来迷惑那些轻信者。……我们必须承认法官已经造法了，并且在继续造法，结果就是法官与习惯法的真正本质有关的这类主题上的所有语言，都必须被视为相当值得怀疑的，就像那些不名誉的目击者提供的证据一样，法官的语言也许是真的，但是在缺乏更多令人信服的证据的情况下，我们没有资格来假定它的真实性。”[7]（P310）在这里，威廉姆·布朗对法官在没有法律根据的情况下适用民间习惯的行为的合法性提出了深刻的质疑，鉴于整个普通法都建立在习惯法的基础之上，这一质疑如果得不到科学的回答，将会严重地危及整个普通法法律制度的合法性基础。根据我们前文的分析可见，自从奥斯丁以来，这一问题就是西方的法学理论尤其是分析法学的法学家们所致力的方向，但由于问题本身的复杂性和法学理论的不成熟，对这一问题的探讨一直延续到当下，直到以哈特为代表的新分析法学派才为之提供了较具解释力的答案。

　　三、当代分析法学对“奥斯丁困境”的解答

　　在奥斯丁之后，对司法判决的合法性问题提供合理性解释的分析法学家是凯尔森，凯尔森通过将整个法律体系在理论上表述为以基础规范为根基的逻辑体系而为这一问题提供了基础主义的解答。[8]凯尔森认为存在两种一般规范，即制定法和习惯法，制定法来自于立法，而习惯法则来自于习惯。[9]（P224）因此，（司法）习惯作为一种由以创制法律的事实（Law-creating Fact），这是通过宪法设定的。[9]（P225）如果法律适用机构可以适用经由（司法）习惯创造的一般规则，则习惯就必须被认为正如立法一样成为一个创造法律的事实。其前提是实质意义上的宪法将（司法）习惯设定为一个创造法律的程序。如果法律秩序中的成文宪法并不将（司法）习惯设定为创造法律的形式而现实中却存在习惯法，那么，成文宪法之外肯定还存在不成文的规范，根据这种规范，拘束法律适用机关的一般规范可以由（司法）习惯创立。[10]（P143-144）这就是说，必须假定存在一个基础规范，这个基础规范不仅规定了宪法被创制的事实，而且规定了（司法）习惯作为一种适格的法律创制事实的事实。[9]（P226）所以，凯尔森认为，从法律实证主义的视角来看，习惯之于法律创制的性质之不能被否认并不亚于立法的性质不能被否认。[10]（P145）但问题在于：其一，凯尔森只是推论在宪法没有规定的情况下肯定还存在法官适用习惯等社会规范所依据的不成文规范（司法习惯），至于是否真的存在这样的不成文规范以及其效力如何，他并未做出深入的考察；其二，凯尔森将整个法律制度的逻辑基础归因于所谓的基础规范，至于基础规范是什么则语焉不详，因此，我们无法将法官适用习惯所依据的司法习惯或惯例及其合法性奠基于饱受质疑的基础规范之上。

　　哈特的理论正是基于“奥斯丁困境”和凯尔森理论对于这个问题之回答的模糊性而产生的。J.科尔曼指出，任何对法的规范性问题的说明都应当回答三个不同但又相关的问题：第一，我们如何使得法律主张的通过施加独立的义务进行的统治是可理解的？第二，就法律经由为行为提供内容上独立的理由进行统治而言，对其提供何种限制才能证成其合法性？第三，在什么条件下法律所主张的这种统治才是真实的？[11]这三个问题都与我们本文所探讨的法官适用民间习惯的合法性问题密切相关。尤以前两个问题是对这种合法性进行的直接追问，科尔曼认为对它的回答与分析实证主义法学的“社会惯习命题”密切相关。在此问题上，哈特的理论贡献在于，他克服了奥斯丁及其后继者们所提出的理论存在的逻辑还原主义缺陷——即将法官适用习惯之合法性的根据不断地向后追溯，其结果是最后只好承认习惯规则自身具有法的强制力，并因此背离了分析法学的基本立场，最终陷入“奥斯丁困境”。哈特的理论策略是为法官司法判决行为寻求到事实上的法律根据，这一法律根据并不存在于成文法之中，而只能到法律制度的社会事实中去寻找，这一法律制度的根据就是司法制度中普遍存在的而为法官所共享的司法判决所遵循的司法习惯或惯例。为了论证这些法律制度事实的合法性，哈特提出了“承认规则”的命题，“如同奥斯丁的主权者，哈特的承认规则由一系列社会事实构成，这些承认规则使得不需要求助于其他任何授权机制的法定授权成为可能。承认规则正如哈特所言，既不具有有效性也不具有非有效性，因此它并非由任何其他规则授权而来。它存在或者不存在；如果它被它所统治的对象即官员尤其是法官所实施，则它就存在。”[11]“社会惯习命题”的另一个要素是哈特所谓的“内在观点”，即在法官们之间所共享的对待法律的态度：如果某位法官的司法审判行为脱离了既有的轨道，则他就会受到其他法官的基于法制立场的批评，正是通过这些批评中的“应当”、“应该”、“对的”、“错的”等语词，一种对待法律的“规范性”立场得以表达：遵守既定的包括司法习惯或惯例在内的法律规则的约束是每一位法官的义务。[12]（P112-113）自然，在哈特的“内在观点”中，法官所必须遵守的那种司法习惯或惯例并非成文法的规定，而仅仅是一种社会事实。至此，以哈特为代表的新分析法学派以“社会惯习命题”来解释法官以司法习惯或惯例为根据的对社会习惯规则的司法适用，就为这种司法行为（法官适用习惯等社会规范的行为）提供了可以接受的规范性论证。必须指出，这种论证也使得哈特的“承认规则”及由其检测出的实在法的范围得以根本性的扩展：法律不仅包括哈特所言的“议会通过的规则”和普通法领域普遍承认的由法官作成的“先例”，还必然要包括那些得到法官共同体承认并予以遵守的“司法习惯”和“司法惯例”，而法官共同体的承认和遵守这一事实就因此构成了“承认规则”的第三类型。

　　但是，新分析法学的“社会惯习命题”受到了德沃金的强烈挑战。德沃金认为：以哈特为代表的惯习主义，由于它们将法律的范围限制在过去政治决定的明确含义上，从而一旦法官遇到疑难案件，这些所谓的明确含义并不能给法官提供实质性的帮助，因为就疑难案件而言，它是指那些法律上没有明确答案的案件。如此一来，则法官必然要求助于其自由裁量权。即便哈特等人为法官判决提供了理论上的依据，即所谓的由“承认规则”鉴别出来的司法惯例，那它也难以为自由裁量的任意性提供合法性论证，因为司法惯例的有限性无法满足自由裁量的任意性对规则的无限需求。[13]（P125-128）即：无论得到“承认规则”认可的官方所遵守的司法习惯或惯例有多么完备，相比于法官自由裁量行为的可能性，前者总是相形见绌。既然如此，则实证主义的法学家们就无法为法官适用习惯的行为提供一个完全合法性的论证。至此，对哈特等人所提供的解释，我们只能说只是提供了一种目前大致可以接受的方案而已，但这一方案仍然受到以德沃金为代表的学者们的深刻质疑，能否为自己的理论并进而为普通法系的司法制度提供更好的说明以为其合法性提供更有力的辩护，是当代法学理论尤其是分析法学必须面对的难题。




【作者简介】
魏治勋，单位为山东大学法学院；王常青，单位为山东省潍坊市奎文区人民检察院检察长。


【注释】
[1] John Austin，Lectures on Jursiprudence（Volume two） [M]，Fifth Edition ，Revisedand Edited by Roboert Campbe ll，John Murray，1911.
[2] Pound，Jurisprudence（VolumeIII） [M]，Wes Publishing Co.，1959.
[3]Justine Pila，The Common Law Invention in Its Original Form [DB/OL]，Social Science Re-search Network Electronic Library. http： //pa-pers. ssrn. com/paper. ta？f abstract _ id =270909.
[4]GilbertT. Sadler，The Relation of Custom toLaw[M ]，London： Sweet & Maxwel，l Limited，1919.
[5] John Austin，Lectureson Jursiprudence（Volumeone）[M]，Fifth Edition，Revised and EditedbyRoboertCampbell，JohnMurray，1911.
[6]E. C. Cleark，Practical Jurisprudence，A Comment on Austin[M]，Cambriage：Cambriage University Press，1883.
[7]W. Jethro.Brown，The Austinian Thoery of Law[M]. John Murray，1906.
[8] Leslie Green，Legal Positivism[DB/OL]，Stan-ford Encyclopedia of Philosophy，First pub-lished Fri Jan 3，2003. http： //plato. stanford.edu/entries/legal-positivism/.
[9] Hans Kelsen，Pure Theory ofLaw[M]，University of California Press，1967.
[10] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.中国大百科全书出版社，1996.
[11] JulesColeman，Conventionality and Normativity[DB/OL]，Legal and Political Philosophy，Rodop，i Amsterdam/New York，2002 . http： //law. berkeley. edu.
[12] SeeHar，t The Concept of Law[M]，Oxford University Press，1961.
[13] Ronald Dworkin，Law 's Empire [M]，The Balknap Press，1986.