河北冀华律师事务所王建雷律师办理借名买房纠纷案代理词
关于沈XX与冯XX房屋所有权确认纠纷一案的
二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
河北冀华律师事务所依法接受本案上诉人沈XX的委托，指派我担任其二审代理人参加诉讼。现结合本案庭审调查查明的事实，发表代理意见如下：
一、原判决认定事实错误，双方协议未经XX村委会同意。
（一）在被上诉人并不具备购房资格的情况下，原判认定“协议是村组织内部的村民调换住房的协议”是错误的。
上诉人与被上诉人虽均为XX村的闺女，但是由于年龄等方面的限制（XX村规定须年龄在35岁以上才具备购房资格，而被上诉人当年才27岁），被上诉人并不具备XX村规定的购房资格，在此情况下，被上诉人才以上诉人的名义购买XX村的福利性房屋。在被上诉人根本没有XX村的房屋，更不具有购房资格的情况下，双方所签的协议怎能被认定为“村组织内部的村民调换住房的协议”呢？
（二）协议既未经村主管人员的许可，更未经XX村村委会的同意，原判认定“协议经村相关人员许可”与事实不符。
首先，协议并未经主管分房的冯XX签字许可和同意。在原审庭审质证时，被上诉人向法庭提交的协议原件上没有“冯XX”的签字，庭审卷中留存的协议复印件亦没有“冯XX”的签字。
其次，村会计张XX的签字是十年后补签的，并不是订立协议当时的签字。（对“张XX”的签字，原审时上诉人的代理人曾提出异议。）并且，即使村会计张XX签字（十年后补签），也并不代表XX村村委会的同意和许可。
再次，协议未经XX村村委会的同意。XX村村委会明确规定，XX村闺女楼“严禁私自出租或转卖，楼房只允许本户居住”（原审已向法庭提交XX村规定），XX村村委会及其法定代表人并未在协议上盖章和签字。而且，XX村村委会至今仍出示证据认可争议房屋归上诉人所有。
（三）上诉人至今仍无法居住XX村福利性房屋，原判认定“双方也实际依据协议履约”与事实不符。
签订协议后，被上诉人以上诉人的名义购得了XX村的福利性房屋，并居住至今已达13年之久；而协议的另一方上诉人，至今仍无法居住和购买XX村的福利性单元房。怎能说双方已实际履行协议？
二、原判决适用法律错误，双方协议应认定为无效。
原判决认定双方协议“不违背第三者的利益，合法有效”属法律适用错误，应予以纠正。
（一）协议成立于合同法实施前，依据当时的法律及政策规定应属无效。
首先，双方协议未经XX村村委会同意而无效。
XX村村委会明确规定，XX村闺女楼“严禁私自出租或转卖，楼房只允许本户居住”，被上诉人与上诉人签订协议以上诉人的资格购房，实际上是上诉人将自己的购房权利和义务一并概括转让给被上诉人的行为。
依据《中华人民共和国民法通则》第91条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”之规定，在上诉人与被上诉人签订购房资格转让协议，未征得XX村村委会同意的情况下，双方签订的协议应属无效。
其次，协议内容及所附条件违反法律规定，协议属无效。
上诉人与被上诉人在协议中转让购房资格，实际最终导致所分得住房的转让，由于协议双方都在农村，住房的转让必然导致住房所依附的宅基地使用权的转让。
依据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（１９８４年８月３０日）“七、宅基地问题人民法院处理公民之间宅基地使用权的案件，应根据土地归国家或集体所有，一律不准出租、转让和买卖的原则。”和《河北省农村宅基地管理规定 （河北省人民政府令第73号 1992年7月8日）第十八条“买卖或者以其他形式非法转让宅基地的，其协议或合同无效。”的规定，双方所签订的协议内容及所附条件是违反法律规定的。
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第（75）“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”之规定，协议应为无效协议。
再次，协议因损害XX村村委会的“优先购买权”利益而无效。
《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发[1994]43号）（二十一）“职工以标准价购买的住房，拥有部分产权，即占有权、使用权、有限的收益权和处分权，一般住用５年后方可依法进入市场，在同等条件下，原售房单位有优先购买”
《石家庄市城镇房屋产权产籍管理实施办法》（第15号 石家庄市政府 1989年12月13日）第十四条“享受国家或单位的补贴或优惠条件而购买、建造的房屋，产权转移时国家或原补贴单位享有优先权。”
双方的协议内容显然损害了售房单位XX村委会的优先购买权，是损害集体利益的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”的规定，双方的协议应为无效。
最后，最高人民法院的司法解释及会议纪要明确规定此类协议的内容无效。
1、最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》（1993年11月24日）
“人民法院在审理新型房地产案件时，如果没有法律规定，有政策规定的，按政策规定处理。第三，关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前，将预售商品房转卖给第三人的，必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定，倒买倒卖预售商品房的，应当认定买卖行为无效。”
2、最高人民法院民事审判庭关于宋国忠与宋国木房屋买卖纠纷案的电话答复（１９９０年４月１１日（９０）法民字第１号）“买卖关系无效，因为条件违法，故唐山市中院的终审判决原则上没有问题。双方在房屋买卖过程中，以批宅基地为附加条件，虽然在买卖契约中未写明，但双方均承认，中人证明，双方规避了法律，宋国忠买房后虽然办理了合法手续，但由于买卖关系不合法，因此，判决双方买卖关系无效。”
3、最高人民法院《解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑义问题的函》（１９５２年５月１７日法监字第８０１２号）“第三人本非房户而勾结串房户，顶名冒购房屋，与房户行使优先购买权，毫无相同之点，为了教育群众，贯彻执行政策法令不许任何人钻法律的空子，这种冒名顶替的买房行为，不应受法律的保护，而应认为无效。”
（二）合同法实施后，双方签订的协议仍无效。
1、购房资格具有特定身份依附性，是依据合同性质不得转让的。
因年龄及其他各方面条件，才使得上诉人具有XX村的购房资格，而被上诉人当时并不具备这种购房资格。因此，上述购房资格是和特定人的身份不可分的，是排他的，没有特定的身份，是无法取得这种购房资格的。
依照《中华人民共和国合同法》第79条第（一）项和第（三）项关于“根据合同性质不得转让”的规定，上诉人所购的是XX村福利性单元房,是基于和XX村之间的这种特殊身份而建立，是建立在人身基础上的合同权利，是以特定身份为基础的权利。因此，依法是不可转让的。并且，XX村也明确规定“楼房只允许本户居住”。故双方所签的协议应属无效。
2、双方协议未经XX村村委会同意而无效。
XX村村委会明确规定，XX村闺女楼“严禁私自出租或转卖，楼房只允许本户居住”，被上诉人与上诉人签订协议以上诉人的资格购房，实际上是上诉人将自己的购房权利和义务一并概括转让给被上诉人的行为。
依据《中华人民共和国民法通则》第91条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”和《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自已在合同中的权利义务一并转让给第三人”之规定，在双方签订购房资格转让协议，未征得塔冢村村委会同意的情况下，双方签订的协议应属无效。
3、最高法院的司法解释至今仍有效，明确规定此类协议的内容无效。
最高人民法院民事审判庭关于宋国忠与宋国木房屋买卖纠纷案的电话答复（１９９０年４月１１日（９０）法民字第１号）及最高人民法院《解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑义问题的函》（１９５２年５月１７日法监字第８０１２号）等两个司法解释至今仍有效，可作为认定双方协议无效的重要依据。
综上所述，双方协议未经XX村村委会许可同意，原判决认定事实错误；双方协议应认定为无效，原判决适用法律错误。在贵院二审庭审调查已经查明相关事实的基础上，请求贵院依法撤销原审判决，并改判争议房屋归上诉人所有。
以上意见，请合议庭考虑并采纳！
代理人：河北冀华律师事务所
王建雷
二0一0年十月十四日
