【出处】《《国家检察官学院学报》》2011年第6期
【摘要】2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》首次对刑法总则作出修正，将宽严相济的刑事政策广泛地体现在刑罚和刑罚的具体运用两章中。修正后的刑法总则有宽有严，将适用到刑法分则中的所有犯罪。在新旧法律过渡时期，司法机关在适用新法时，必须严格依照《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则。最高法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》，对适用《刑法修正案（八）》涉及溯及力的部分问题作了解释，但对限制减刑的规定有悖于《刑法》第12条从旧兼从轻的原则。
【关键词】刑法修正案（八）；溯及力；从旧兼从轻原则
【写作年份】2011年


【正文】

　　2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称修正案（八））。该修正案共50条，是1997年刑法施行以来全国人大常委会通过的系列刑法修正案中，条文最多、力度最大的一次修正案，该修正案于2011年5月1日起正式施行。与之前的系列刑法修正案相比，本次修正案（八）有较大的不同：一是首次对刑法总则作出修改；二是将宽严相济的刑事政策广泛地体现在刑罚制度的修改中。不仅对管制刑、有期徒刑、死刑这三种主刑进行了修改，而且对累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑、减刑、假释等刑罚的具体执行制度也作了广泛的修改。目前，修正案（八）已经正式施行，而各级司法机关正在办理的案件，绝大部分是犯罪行为发生在2011年4月30日之前的案件。在新旧法律的过渡时期，如何正确适用刑法溯及力的问题，是当前司法机关的一个困惑。不久前，最高人民法院发布《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（2011年4月28日），对修正案（八）的溯及力问题作了规定，但也产生了一些疑问。以下笔者就此展开评析。

　　一、从旧兼从轻原则是我国刑法确立的一项基本原则

　　我国刑法在溯及力问题上，采用的是从旧兼从轻原则。《刑法》第12条明确规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

　　根据这一规定，修正案（八）对于2011年4月30日之前发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

　　第一，行为时的法律不认为是犯罪，而修正案（八）认为是犯罪的，适用行为时的法律，即修正案（八）没有溯及力。对于这种情况，不能以修正案（八）规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。但犯罪行为连续或者继续到2011年5月1日以后的，应当适用修正案（八）追究刑事责任。

　　第二，行为时的法律认为是犯罪，但修正案（八）不认为是犯罪的，只要这一行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修正案（八），即新法具有溯及力。

　　第三，行为时的法律和修正案（八）都认为是犯罪，但是，如果修正案（八）比行为时的法律处刑较轻的，则适用修正案（八），即新法具有溯及力。关于如何认定“处刑较轻”的问题，最高人民法院曾作过司法解释：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修正前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”[1]

　　第四，如果依照行为时的法律已经作出了生效判决，则该判决继续有效。即使按修正案（八）的规定，其行为不构成犯罪或处刑较行为时的法律要轻，也不例外。这主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。

　　二、从旧兼从轻原则在修正案（八）中的具体适用

　　1．对老年人犯罪从宽处罚的适用。修正案（八）对涉及老年人犯罪的规定，作了三处修正：一是增加《刑法》第17条之一，规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”；二是增加《刑法》第49条第2款，规定“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”；三是放宽了《刑法》第72条第1款适用缓刑的条件，规定“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”。

　　上述三处对老年人犯罪从宽处罚的规定，在对年满七十五周岁的被告人定罪和量刑方面都是有利的。因此，无论被告人实施犯罪的时间是在2011年4月30日之前，还是2011年5月1日之后，都应当适用。

　　2．对未成年人犯罪从宽处罚的适用。修正案（八）对涉及未成年人犯罪的规定，也作了三处修正：一是对《刑法》第65条第1款一般累犯的条件作出修正，规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”；二是对《刑法》第72条第1款作出修正，规定“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”；三是增加《刑法》第100条第2款，规定“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”。

　　上述三处对未成年人犯罪从宽处罚的规定，在对不满十八周岁的被告人定罪和量刑方面也都是有利的。因此，无论被告人实施犯罪的时间是在2011年4月30日之前，还是2011年5月1日之后，都应当适用。

　　3．对怀孕的妇女适用缓刑的条件作出修正。此处修正与适用同上述已满七十五周岁老年人犯罪、不满十八周岁的未成年人犯罪相同，不再赘述。

　　4．对被判处管制、缓刑的犯罪分子同时宣告禁止令的适用。修正后的《刑法》第38条第2款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”；修正后的《刑法》第72条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。上述两项规定均是修正案（八）新增条款，是对管制刑、缓刑执行内容的具体规定，使司法机关在执行管制刑、缓刑时有了明确的依据。虽然与修正前的刑法条文相比，对管制犯和缓刑犯有所不利，但该两项修正并未改变对被告人的定罪和增加被告人的刑期。因此，无论被告人实施犯罪的时间是在2011年4月30日之前，还是2011年5月1日之后，都可以适用。

　　5．对管制、缓刑、假释的犯罪分子依法实行社区矫正的适用。修正后的《刑法》第38条第3款规定：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”；第76条规定：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正”；第85条规定：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正”。

　　这是我国刑法首次作出社区矫正的规定。全国人大常委会法工委副主任郎胜在答记者问时指出：“这次的调整，实际上是我们在非监禁的刑罚执行方式方面的一个重要改革。这个改革的目的，是为了更好地对这部分犯罪人采取更有效的监督管理的方法，也便于这些人更好地融入社会”。[2]社区矫正只是针对非监禁的刑罚执行方式的改革，并非新的刑种，与对被告人定罪和量刑的轻重无关，因此，对被判处管制、缓刑、假释依法实行社区矫正的被告人，无论其实施犯罪的时间是在2011年4月30日之前，还是2011年5月1日之后，都应当适用。

　　6．对修正案（八）取消的13种犯罪死刑的适用。修正案（八）取消了13个非暴力犯罪和经济犯罪的死刑，它们分别是：第151条第2款走私文物罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；第153条走私普通货物、物品罪；第194条票据诈骗罪；金融凭证诈骗罪；第195条信用证诈骗罪；第205条第2款虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；第206条第2款伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；第264条盗窃罪；第295条传授犯罪方法罪；第328条第1款盗掘古文化遗址、古墓葬罪；第2款盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

　　上述13种犯罪死刑的取消，对正在审理的实施了上述犯罪的被告人明显是有利的，因此，无论被告人实施犯罪的时间是在2011年4月30日之前，还是2011年5月1日之后，都不能再判处死刑。但是，对之前因上述13种犯罪被判处死缓正在执行的罪犯，因判决已经生效，亦不能再更改，可在死缓考验期满后，依照《刑法》第50条第1款的规定减刑。

　　7．对死缓犯执行期间有重大立功表现依法减刑的适用。修正后的《刑法》第50条第1款规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。与修正前的《刑法》第50条相比，对有重大立功表现的死缓犯的死刑减刑，大大缩减了减刑的幅度，实质上是延长了5—10年的刑期。[3]刑法第50条的修正，不仅涉及到正在审理的被告人，而且还包括判决已经生效正在执行的死缓犯。从修改的内容上看，明显是加重了对被告人的量刑。因此，对2011年4月30日以前实施犯罪的被告人，以及判决已经生效正在执行的死缓犯，应当适用修正前的《刑法》第50条；只有对2011年5月1日以后实施犯罪，被判处死缓的被告人，才能适用修正后的刑法第50条第1款。

　　8．对累犯及暴力犯罪（1＋8）死缓犯限制减刑的适用。这是修正案（八）的新增规定，修正有两处：一是《刑法》第50条第2款规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。二是《刑法》第78条第2款第三项规定：“人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年”。

　　最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第2条第2款规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定”。同年5月4日，上海市第一中级人民法院依据最高法院的上述解释，宣告杀死乘客后抛尸灭迹的出租车司机蒋某犯故意杀人罪，判处其死刑缓期两年执行，同时对其限制减刑。这起案件被媒体称为是修正案（八）自5月1日施行之后全国首例对判处死缓的被告人限制减刑。[4]

　　对累犯及暴力犯罪（1＋8）死缓犯限制减刑，是修正案（八）新增条款，大大收紧了对累犯及暴力犯罪（1＋8）死缓犯减刑的尺度。与修正前刑法第78条第2款[5]相比，犯罪分子在减刑后实际执行的刑期，延长了10—15年，明显对被告人不利。因此，对2011年4月30日以前实施犯罪的被告人，应当适用修正前的刑法第50条；对2011年5月1日以后实施犯罪，被判处死缓的被告人，才可以根据最高法院的解释适用修正后的刑法第50条。而最高法院规定2011年4月30日前实施犯罪的累犯和暴力犯罪被告人，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，可以适用修正后刑法第50第2款的规定，明显不符合《刑法》第3条罪刑法定原则、第12条从旧兼从轻原则的规定。最高人民法院作为国家的最高司法机关之一，具有司法解释权，可以对法律的适用作出解释，但无权创制法律，或用司法解释扭曲法律的原意。

　　9．对减轻处罚只能减一档原则的适用。修正前的刑法第63条第1款，由于没有对减轻处罚规定限度，导致一些贪污贿赂犯罪分子，仅因具有自首或立功情节，就被人民法院判处缓刑的情况多次发生，引起人民群众的不满，检察机关即使抗诉，也常常是无功而返。[6]修正案（八）对刑法第63条第1款作出重要修正，规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。从而确立了“减轻处罚只能减一档”的原则，这一修改对被告人明显不利。因此，对2011年4月30日以前实施犯罪的被告人，仍然可以继续适用修正前的刑法第63条第1款；只有对2011年5月1日以后实施犯罪的被告人，才能适用修正后的条文。

　　10．对曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪是否构成特别累犯的适用。修正后的《刑法》第66条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处”。修正案（八）扩大了特别累犯的范围，又增加了恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。修正案（八）生效后，在对特别累犯的认定和适用时，有可能会出现几种不同的情况：

　　第一种是被告人曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日前又犯恐怖活动犯罪，或黑社会性质的组织犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚的，如果前后罪的间隔期间已超过5年，不构成累犯；如果前后罪的间隔期间在5年之内的，则构成一般累犯。第二种是被告人曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年5月1日以后再犯上述三种犯罪之一的，不论前后罪的间隔期间多长，都构成特别累犯。这是因为，在修正案（八）生效后，行为人在明知法律已经修改了特别累犯规定的情况下，还要选择实施上述三种犯罪之一的，就应当为自己所实施的行为并构成特别累犯负责。此时，刑法惩罚的是被告人在修正案（八）生效后的后行为，并非是前行为。[7]

　　这里还有一个问题需要特别说明，如果被告人是未成年人，其实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，是否可以构成特别累犯？修改后的刑法第65条明确将未成年人犯罪排除在一般累犯之外，对特别累犯也应同样适用，即特别累犯也同样应排除未成年人。

　　11．对刑法第67条第3款“坦白从宽”的适用。修正后的《刑法》第67条增加了第3款，规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”从而使“坦白从宽”从长期以来的一项刑事政策上升为法律。这一修改，无疑对犯罪嫌疑人或被告人是有利的，因此，无论其实施犯罪的时间是在2011年4月30日之前，还是2011年5月1日之后，都应当适用。

　　12．对刑法第68条立功的适用。修正案（八）对刑法第68条作出修正，删除了第2款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定，堵住了犯罪分子虚假立功的漏洞。与修正前的刑法第68条相比，犯罪分子即便有重大立功表现的，也只是“可以减轻或者免除处罚”。因此，对犯罪嫌疑人或被告人来说，修正后的刑法第68条明显对其不利。司法机关在适用该条文时，对于2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，仍应当适用修正前的刑法第68条第2款。

　　13．对刑法第69条数罪并罚的适用。修正案（八）对刑法第69条数罪并罚的规定作出修正，将有期徒刑的数罪并罚“最高不能超过二十年有期徒刑”，修正为：“总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年；总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。修正后的刑法第69条将有期徒刑数罪并罚的最高刑期延长了5年，对被告人不利。因此，司法机关在适用本条时，对于2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，应当适用修正前的刑法第69条的规定；但如果被告人实施的数个犯罪中，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，或者其犯罪行为有连续或者继续状态的，其犯罪行为终了之日是在2011年5月1日以后的，都应当适用修正后的刑法第69条的规定。

　　14．对刑法第72条第1款缓刑条件的适用。修正案（八）对刑法第72条缓刑的适用条件作了重要修正，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可以宣告缓刑。与修正前的刑法第72条第1款相比，缓刑的适用条件增加了“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的”，以及对缓刑犯同时宣告禁止令的限制；与此同时，又增加了“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”的从宽条件，可以看出立法机关对缓刑制度的修正有宽有严，彰显了宽严相济的精神。笔者的观点，与前述对已满七十五周岁的人、未成年人、怀孕的妇女适用缓刑，以及对缓刑犯同时宣告禁止令的适用一致，即：无论被告人实施犯罪的时间是在2011年4月30日之前，还是2011年5月1日之后，都应当适用。因为，修正后的刑法第72条第1款“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的”条件，并未改变对被告人的定罪或增加被告人的刑期。

　　15．对犯罪集团的首要分子能否适用缓刑。修正案（八）对刑法第74条缓刑的适用范围作了修改，明确规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”这是立法机关考虑到犯罪集团的首要分子，其人身危险性不次于累犯，因此在不适用缓刑的范围中又增加了犯罪集团的首要分子。根据从旧兼从轻的原则，司法机关在适用该条文时，对于2011年4月30日以前实施犯罪的犯罪集团的首要分子，仍应当适用修正前的刑法第74条。

　　16．对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子减刑的适用。修正案（八）对刑法第78条作了修正，调整了对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子适用减刑的期限（无期徒刑实际执行的刑期延长了3年）。与修正前的刑法第78条相比，对被判处有期徒刑的犯罪分子，减刑后实际执行的刑期，不得少于二分之一；对被判处无期徒刑的犯罪分子，减刑后实际执行的刑期，不得少于13年；对累犯和暴力犯罪（1＋8）被判处死缓的，死缓期满后减为无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期，不得少于25年；对累犯和暴力犯罪（1＋8）被判处死缓的，死缓期满后减为25年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期，不得少于20年。

　　本条的修正，使司法机关办理案件时不仅要将正在审理的被告人按照2011年4月30日以前实施的犯罪和5月1日以后实施的犯罪分开，而且还涉及到判决已经生效，正在服刑的犯罪分子的减刑问题。据笔者所了解，在修正案（八）未生效前，一些地区的刑罚执行部门担心修正案（八）生效后，有可能使正在服刑的犯罪分子的减刑、假释期限延长，而加快了向中级人民法院减刑、假释建议书的申报工作。好在最高人民法院在修正案（八）生效前，及时发布了《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（2011年4月28日），该解释第2条第1款规定：“2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定”。第7条规定：“2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。”笔者赞同最高法院的这一解释，认为符合刑法第12条从旧兼从轻的原则。

　　17．对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子假释的适用。修正案（八）对刑法第81条第1款作了修正，调整了对有期徒刑、无期徒刑适用假释的期限（无期徒刑实际执行的刑期延长了3年）。与修正前的刑法第81条相比，对被判处有期徒刑的犯罪分子，实际执行原判刑期二分之一以上，方可假释；对被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，方可假释；在假释的条件上，又增加了第3款，规定：“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响的适用条件”。

　　本条的修正，与上述被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子适用减刑的情况相同，既涉及到要将正在审理的被告人按照2011年4月30日以前实施的犯罪和2011年5月1日以后实施的犯罪分开，而且还涉及到判决已经生效，正在服刑的犯罪分子的假释问题。司法机关在具体适用时，可按照上述最高法院解释第7条的规定办理，不再赘述。

　　18．对累犯及暴力犯罪（1＋8）被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释的适用。修正案（八）对刑法第81条第2款作出修正，规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。与修正前的刑法第81条第2款相比，增加了放火、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪三种暴力犯罪，取消了一个有兜底性规定的“等”。[8]司法机关在适用本条时，应当严格按照从旧兼从轻的原则来处理：

　　第一，对正在审理的被告人，其实施犯罪的时间是在2011年4月30日以前的，应当适用修正前的刑法第81条第2款；但如果其实施的其他暴力犯罪不在（1＋8）之内的，即有可能会被“等”收入的，则应当适用新法，即修正案（八）有溯及力。

　　第二，对判决已经生效，正在服刑的犯罪分子，即使其所犯罪行是放火、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪三种之一，并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的，也应当适用修正前的刑法第81条第2款的规定，即修正案（八）没有溯及力。

　　第三，修正后的《刑法》第81条第2款所说的暴力性犯罪，并不是指具体的罪名，而是指犯罪方式。如：抢劫，并不是单指抢劫罪（第263条），还应包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条）；绑架，也并不是单指绑架罪（第239条），还应包括劫持航空器罪（第121条），劫持船只、汽车罪（第122条）；有组织的暴力性犯罪，可以包括有组织的故意伤害罪（第234条），聚众斗殴罪．（第292条），暴动越狱罪（第317条），聚众持械劫狱罪（第317条）等犯罪。

　　第四，人民法院应当在累犯及暴力犯罪（1＋8）被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子的一审判决书中，明确规定：不得假释。直接将“不得假释”写入判决书主文，其意义在于：一是体现了法律的尊严，凡是法律规定的，就必须要得到体现；二是对人民群众起到很好的法制教育，同时对社会上的不稳定分子也是一种警示，有利于实现犯罪的一般预防；三是有利于执行机关对判决的执行，避免执行机关对是否提请假释带来一些不必要的麻烦；同时也避免了人民法院自身也要在判决生效的多年（有期徒刑最长12年半，无期徒刑13年）之后，再来确认服刑罪犯是否属于不得假释的范围之累；四是也有利于人民检察院对刑罚执行的法律监督。

　　19．对修正案（八）新增罪名的适用。修正案（八）共增加了7个新罪名。它们分别是：危险驾驶罪（第133条之一）；对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪（第164条第2款）；虚开发票罪（第205条之一）；持有伪造的发票罪（第210条之一）；组织出卖人体器官罪（第234条之一）；拒不支付劳动报酬罪（第276条之一）；食品监管渎职罪（第408条之一）。司法机关在适用时，应当严格按照刑法第12条从旧兼从轻的原则来处理：凡是2011年4月30日之前实施上述犯罪的，均不得认定为犯罪；如果其行为明显具有社会危害性，应当追究刑事责任的，可以按照行为时的法律处理[9]）；如果其犯罪行为有连续或者继续状态的，其行为终了之日是在2011年5月1日之后的，应当适用修正案（八）。

　　20．对修正案（八）修正罪名的适用。修正案（八）共修正了3个原有罪名。它们分别是：生产、销售不符合安全标准的食品罪（第143条，原罪名为生产、销售不符合卫生标准的食品罪）；强迫劳动罪（第244条，原罪名为强迫职工劳动罪）；污染环境罪（第338条，原罪名为重大环境污染事故罪）。司法机关在适用时，同样应按照从旧兼从轻的原则来处理：凡是2011年4月30日之前实施上述3种犯罪的，都应当按照行为时的罪名和法定刑定罪量刑。

　　21．对修正案（八）仅修正分则条文中罪状或法定刑但未更改罪名的适用。即：修正案（八）仅对该罪名的罪状或法定刑作了修正，并未修改罪名。这些罪名中，既包括修正了罪状的情况，也包括修正了法定刑（严格地说，取消了13个罪名的死刑也在此之内）的情况。前者如：盗窃罪（第264条），增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的规定，后三项都不要求达到一定的数额，只要一经实施，即构成犯罪；敲诈勒索罪（第274条），增加了“多次敲诈勒索的”规定，三次即可构成犯罪，不再要求达到2000元的立案标准。后者如：单位犯集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪（第200条），对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员（自然人）在判处有期徒刑的同时，还可以并处罚金。

　　对上述修正案（八）仅对该罪名的罪状或法定刑作出修正，并未更改罪名的情况，司法机关在适用时也应当按照从旧兼从轻的原则来处理，凡是犯罪嫌疑人、被告人的行为是在2011年4月30日之前实施的，一般应适用行为时的法律，但修正案（八）处刑较轻的，则适用修正案（八）。




【作者简介】
杨新京，国家检察官学院刑事诉讼监督教研部主任、教授。


【注释】
[1]参见：《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（1998年1月13日）。
[2]郎胜：《规定对管制、缓刑和假释罪犯实行社区矫正是一个重要改革》[EB／OL]，中国人大网，www．npc．gov．cn，2011年2月25日访问。
[3]修正前的《刑法》第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。
[4]参见周春林：《上海宣判全国首例限制减刑案》[N]，《北京青年报》，2011—05—05。上海市人民检察院第一分院指控，2010年8月23日，被害人赵某搭乘被告人蒋某的出租车去长途车站，因行驶线路等事由与蒋某发生争执。蒋某遂持螺丝刀对赵头部戳刺十余下，还用手扼赵颈部，致赵机械性窒息合并颅脑损伤而死亡。当晚，蒋某驾车至金山区朱泾镇金张公路附近将被害人尸体抛人河中，并将作案工具螺丝刀及赵随身携带的物品陆续丢弃。法院审理后认为，蒋某的行为构成故意杀人罪。“犯罪手段残忍，罪行极其严重，依法应予严惩。鉴于蒋某并非预谋作案，到案后对杀人、抛尸的罪行供认不讳以及本案的起因等实际情况，对其判处死刑，可不立即执行。但根据其犯罪情节、人身危险性等情况决定对其限制减刑。”
[5]修正前的《刑法》第78条第2款规定：“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年”。
[6]侯毅君：《北京通州民政局原局长受贿20万二审维持缓刑》[EB／OL]，千龙网，2010年12月15日访问。通州区民政局原局长郭辉，受贿20万元主动向纪委交代，被通州法院一审判处有期徒刑3年，缓刑5年。通州法院审理查明，2004年下半年，郭辉在担任北京市通州区漷县镇党委书记期间，利用职务上的便利，为北京市乾岩城置业开发有限公司在漷县镇开发自住楼项目提供帮助和关照，收受该公司法定代表人禹建强送的人民币20万元。2009年6月22日，郭辉到北京市通州区纪律检查委员会投案，并主动将赃款人民币20万元退缴。今年6月28日，通州法院判决郭辉有期徒刑3年，缓刑5年。一审判决后，检察院以量刑过轻，提起抗诉。同时检方还认为，郭辉在长达5年的时间内都没有到纪检部门反映问题，直到禹建强案发并供出郭辉受贿的事实后才迫于压力到纪委投案，其实是采取了一条自保之路。市二中院经审理认为，一审法院对郭辉的定罪及适用法律正确，量刑并无不当，驳回了检察院的抗诉。
[7]笔者在授课时，有检察官对该条文提出质疑，认为被告人只有在2011年5月1日以后，实施恐怖活动犯罪，或黑社会性质的组织犯罪，在刑罚执行完毕或者赦免以后，再次实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，才能构成特别累犯。
[8]修正前的《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”
[9]王蔷：《全国首例非法买卖人体器官案宣判》[N]，《北京晚报》，2010—09—15。“今天上午，历时5个月审理的全国首例非法买卖人体器官案，在关于器官买卖的争议声中终于落槌。海淀法院对三起非法买卖器官案件分别宣判，首案中的被告人刘强胜、杨世海犯非法经营罪，均被判处有期徒刑4年、罚金10万元；涉案金额最大一起非法买卖器官案的被告人蔡少华被判处有期徒刑7年8个月、罚金20万。”