【出处】《西南政法大学学报》2011年第4期
【摘要】刑法修正案（八）体现了宽严相济刑事政策的精神，促进了刑法的发展、完善，但宽严相济刑事政策在刑事立法中还存在亠定的完善空间，这对于有效打击和预防犯罪、化解社会矛盾、维护社会稳定、依法保障人权、实现社会效果和法律效果的有机统一都有重要意义。
【关键词】刑法；宽严相济；立法完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　宽严相济是在新的历史时期，党中央从构建社会主义和谐社会的客观需要和同犯罪作斗争的实际状况出发，提出的一项基本的刑事政策。宽严相济刑事政策的提出和贯彻，对于有效打击和预防犯罪，化解社会矛盾，维护社会稳定，依法保障人权，实现法律效果与社会效果的有机统一，促进社会和谐，都具有重要意义。作为我们国家新时期的基本刑事政策，宽严相济不仅必须贯彻落实在刑事司法的全部工作中，而且应当体现在刑事立法中。刑法修正案（八）很好地体现了宽严相济刑事政策的精神，促进了刑法的发展完善，而且对未来刑法的修改提供了有益的经验。

　　一、体现从宽的精神

　　刑法修正案（八）在很多方面体现了宽严相济刑事政策中强调的从宽的精神。

　　首先，在死刑问题上，刑法修正案（八)取消了13个犯罪的死刑，从而改变了我国《刑法》修改三十多年来一贯从重的历史。

　　我国《刑法》1980年1月1日起施行以来，从1982年第一次修改到1997年系统修改，立法的基本特点一直是增加可以适用死刑的罪名。1997年刑法修改以后到此次修改之前，立法机关又先后颁布了一个决定、七个修正案，这些立法也都是以入罪为基本内容的。刑法修正案（八）一反多年来刑事立法的传统，一次性决定对刑法中规定有死刑的走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等13个犯罪的死刑。这确实是我国刑事立法方面的一大进步。

　　值得研究的是，取消死刑的标准。长期以来，我国刑法学界普遍主张取消经济性非暴力犯罪的死刑，并为此进行了深入的研究和论证，发表了大量的研究成果。刑法修正案（八）可以说是反映了刑法学界的观点，取消死刑的犯罪都是经济性非暴力犯罪。但是，经济性非暴力犯罪并不是取消死刑的惟一标准。比如，与走私文物罪、走私贵重金属罪等一并规定在《刑法》分则第三章第二节中的走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，都是经济性非暴力犯罪，其死刑并没有取消，与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪一并规定在《刑法》分则第三章第五节中的集资诈骗罪，同样是经济性非暴力犯罪，也没有取消死刑。可见，立法机关在取消哪些犯罪的死刑时，不仅考虑到经济性非暴力犯罪这个标准，还考虑到其他的标准，如社会危害性的严重程度。与走私文物、贵重金属相比，走私武器、弹药、核材料，可能直接威胁到国家安全和公民人身安全，所以对这类犯罪，刑法修正案（八）没有取消死刑。至于走私假币罪、集资诈骗罪仍然保留死刑，应该说是基于对国家经济安全的考虑。特别是集资诈骗罪，虽然是经济性非暴力犯罪，但是一经实施，就可能威胁到不特定多数人的经济利益，引起社会的不稳定，因此保留死刑具有一定的道理。

　　但是，刑法中还有一些经济性非暴力犯罪，其社会危害性并不比取消死刑的犯罪严重，甚至还没有被取消死刑的这些犯罪的社会危害性严重，刑法修正案（八）却没有取消其死刑。这在理论上很难给出让人信服的解释。例如，《刑法》第358条规定的组织卖淫罪，按照该条的规定，仅仅是组织他人卖淫，情节特别严重的，就可以处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。而这种组织卖淫行为并不包括使用暴力的强迫或强奸行为，因为该条将其专门列举为与组织卖淫并列的情形之一。所以组织卖淫罪应当属于经济性非暴力犯罪之列。其社会危害性远没有被取消死刑的那些经济性非暴力犯罪的社会危害性严重，也没有与之并列的强迫他人卖淫罪的社会危害性严重。对其保留死刑显然没有充分的理由。又如，受贿罪，对于受贿罪特别是被动性的受贿罪保留死刑，同样没有充分的理由。作为经济性非暴力犯罪，除了索取贿赂的犯罪之外，一般的受贿罪都是别人求国家工作人员办事并主动给其送财物的，就受贿罪人而言，其犯罪行为具有一定的被动性。这类犯罪，与积极主动地虚构事实、隐瞒真相，骗取金融机构巨额款项的金融诈骗犯罪相比，其社会危害性要明显轻得多。这些犯罪之所以还保留死刑，恐怕惟一可以称得上理由的原因是人民群众的接受程度。似乎这类犯罪取消死刑，人民群众难以接受。其实，人民群众是否可以接受，一方面只有广泛地征求民意才能得知，仅仅根据个别人大代表或者网络舆论，很难说就能够代表民意；另一方面，民意也有一个引导的问题，操纵民意不能反映民意，没有正确引导，自发的民意也很难说就是真正的民意，特别是在信息不公开的社会环境下，人民群众对某些领域的情况了解甚少，只能根据自己所了解的某些事实片段或碎片来发表意见，一旦他们了解了整个情况，也许就会作出相反的反应。因此，所谓的人民群众的接受程度，本身是靠不住的，甚至并非是完全真实的。从这个意义上讲，废除经济性非暴力犯罪的死刑，还有进一步扩展的空间。

　　其次，在刑罚适用上体现了对特殊主体从宽的政策精神。

　　刑法修正案（八）的一个亮点是对特殊主体体现了宽严相济的刑事政策。其中包括四个方面：第一，对已满七十五周岁的人犯罪适用从宽的原则。刑法修正案（八）第1条规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”第3条进一步规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这在新中国刑事立法的历史上，第一次规定了对老年人犯罪从轻或者减轻处罚、不适用死刑的政策。这个政策包含两个处罚原则和一个具体规定。作为处罚原则，一是已满七十五周岁的人，犯故意罪的，可以从轻或者减轻处罚；二是已满七十五周岁的人，犯过失罪的，一律从轻或者减轻处罚。从字面上看，“已满七十五周岁的人故意犯罪”，是指犯罪的时候已满七十五周岁，而不是审判的时候已满七十五周岁。作为具体规定，刑法修正案（八）明确规定，除了以特别残忍手段致人死亡的以外，审判的时候已满七十五周岁的人，与犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女一样，不适用死刑。这进一步体现了刑罚适用的人道主义精神。第二，对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和满七十五周岁的人犯轻罪并符合一定条件的，适用缓刑。刑法修正案（八）第11条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”这个规定，在《刑法》第72条原来规定的基础上，对适用缓刑的条件增加了“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的内容，这实际上是提高了缓刑适用的条件。但是该条明确规定，如果符合适用缓刑的条件，同时又是不满十八周岁的人、怀孕的妇女或者已满七十五周岁的人，就要一律适用缓刑。这实际上是对这三类人犯罪从宽处罚的一个重要标志。第三，不满十八周岁的人犯罪不构成累犯。按照《刑法》第65条原来的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，无论什么人，都构成累犯，都应当从重处罚，只有过失犯罪可以例外。刑法修正案（八）明确地把不满十八周岁的人犯罪作为例外情形之一，明显地体现了对未成年人犯罪从宽的精神。第四，规定了未成年人犯罪记录消灭制度。《刑法》第100条明确规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这被视为犯罪记录报告制度。刑法修正案（八）在保留这个规定的基础上，明确规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这是对犯罪记录报告制度的重大修改，它从法律上取消了未成年人的报告义务，有利于对未成年犯罪人的教育挽救，也符合刑法改革的世界潮流。

　　当然，对老年人犯罪从宽的政策仅仅适用于犯罪时已满七十五周岁的人，似乎实际意义不大。因为犯罪时已满七十五周岁的人，毕竟在我们的现实生活中微乎其微，可能在这个政策中受益的人是极个别的。如果真要实行对老年人犯罪从宽的政策，就应当考虑把老年人的年龄标准至少降低十岁，才会有较多的人可能实际享受到这个政策。并且，考虑到已满七十五周岁的人在视听、听力和行动方面的老化，对其实施的过失犯罪，至少应当适用减轻处罚的原则，而不是从轻或者减轻处罚。

　　再次，在犯罪以后的表现方面，进一步体现坦白从宽的精神。

　　宽严相济刑事政策的提出是对我国刑法长期坚持的惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，尽管强调的侧重点不同，这两个刑事政策都坚持坦白从宽的精神。在1997年《刑法》中，《刑法》第67条就明确规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”刑法修正案（八）进一步体现了坦白从宽的精神，对于虽然不属于自首，但能够如实供述自己罪行的人，也明确规定了从轻处罚的原则，即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。按照这个规定，无论是在侦查阶段，还是在审查起诉阶段或者审判阶段，只要犯罪嫌疑人如实地供述了自己的犯罪行为，就可以从轻处罚；并且，如果在实施犯罪行为之后、犯罪结果发生之前，犯罪嫌疑人如实供述了自己的犯罪行为，从而有效地避免了特别严重的危害后果的发生，还可以减轻处罚，这也体现了从宽的精神。

　　二、体现从严的精神

　　刑法修正案（八）贯彻宽严相济刑事政策，不仅体现在对某些犯罪和犯罪人从宽方面，而且也体现在对某些犯罪和犯罪人从严方面。

　　体现从严的政策精神，主要有以下几个方面：

　　第一，对累犯从严。一个人因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后一定时间内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，说明这个人不思悔改，具有一定的人身危险性，对社会是一种潜在的威胁。特别是实施严重犯罪的累犯，对社会的危害性就更大。因此刑法对累犯坚持从重处罚的原则。刑法修正案（八）对累犯进一步体现了从重处罚的精神。一是明确规定“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”这就在《刑法》第66条的基础上，把从严掌握的累犯的范围，从危害国家安全犯罪一类罪扩大到三类罪，即把恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪纳入特殊累犯的范围，不受刑罚执行完毕或者赦免以后五年内再犯罪的限制，并且也不受同种罪的限制，实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯其中任何一种罪，都构成累犯，都要从重处罚。二是明确规定对被判处死刑缓期执行的累犯，在二年期满以后减为无期徒刑或者二十五年有期徒刑时，人民法院可以同时决定对其限制减刑。三是保留了对累犯不得适用缓刑和假释的规定。

　　第二，修改某些犯罪的构成要件，降低入罪门槛。为了从严惩处严重危害社会的犯罪，刑法修正案（八）对某些犯罪的构成要件作了修改，从而降低了入罪的门槛，扩大了适用范围。一是有关危害国家安全的犯罪。刑法修正案（八）对《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪作了修改，取消了资助对象的限制，按照新的规定，无论是资助境内的组织或者个人，还是资助境外的组织或者个人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的，都构成资助危害国家安全犯罪活动罪。《刑法》第109条规定的叛逃罪也由原来的结果犯改为行为犯，取消了“危害中华人民共和国国家安全”的要件。二是有关生产、销售伪劣商品的犯罪。按照刑法修正案（八)的规定，生产、销售假药罪不再是危险犯，而是行为犯，只要实施了生产、销售假药的行为，不论是否足以危害人体健康，都构成该罪，并且该罪的严重情节和特别严重情节也不再局限于对人体健康造成严重危害；生产、销售不符合卫生标准的食品罪的严重情节不再仅限于对人体健康造成严重危害；生产、销售有毒、有害食品罪的严重情节中取消了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的要求，在特别严重情节中把“对人体健康造成特别严重危害”修改为“其他特别严重情节”，这些都进一步扩大了对生产、销售危害人体健康的假药和有毒有害食品的打击力度，加强了对药品、食品安全的保护。与之相适应，增加了食品监管失职罪，明确规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”三是强迫交易罪。刑法修正案（八）根据市场监管中的实际情况，修改了《刑法》第226条规定的强迫交易罪的构成要件，把“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”、“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的”、“强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”三种行为明确规定为构成强迫交易罪的情形，并且加重了该罪的法定刑，明确规定“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。四是强迫他人劳动罪。刑法修正案（八）把《刑法》第244条规定的强迫职工劳动罪从单纯的单位犯罪修改为既可以由单位构成也可以由个人构成的犯罪，并对构成要件进行了修改（从而也改变了该罪的罪名）。按照刑法修正案（八）的规定，凡是以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，都构成强迫他人劳动罪；明知他人实施强迫他人劳动的行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，构成协助强迫他人劳动罪。单位实施这两种罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照自然人犯罪处罚。刑法修正案（八）还在原来规定的法定刑基础上增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，充分体现了对这类犯罪从严惩处的精神。五是重大环境污染事故罪。刑法修正案（八）在《刑法》第338条规定的重大环境污染事故罪构成要件中取消了“向土地、水体、大气”排放、倾倒的限制，把其他“危险废物”改为“有害物质”，特别是把“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”构成要件修改为“严重污染环境的”，从而使该罪不再是一种以严重后果为要件的结果犯，这就大大扩大了该罪的适用范围。六是非法采矿罪。按照《刑法》第343条第一款的规定，非法采矿的行为，即“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”构成犯罪，必须符合两个条件，即“经责令停止开采后拒不停止开采”和“造成矿产资源破坏”。刑法修正案（八）将这两个限制性条件修改为“情节严重”，从而使该罪从结果犯改为情节犯，扩大了该罪的适用范围，并且把从重处罚的情形从“造成矿产资源严重破坏的”修改为“情节特别严重”，也进一步扩大了从重处罚的范围。

　　第三，增加某些犯罪的法定刑，加大打击力度。刑法中原来规定的个别犯罪，法定刑比较低，但是对社会的危害比较严重。刑法修正案（八）在保留原来规定的犯罪构成基本不变的情况下，加重了这些犯罪的法定刑，如敲诈勒索罪。刑法修正案（八）对《刑法》第274条的修改，除了在“敲诈勒索公私财物，数额较大的”基础上增加了“多次敲诈勒索的”情形从而适当扩大该罪的构成要件之外，增加了“并处或者单处罚金”的规定，同时还增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，从而把该罪的法定最高刑从十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，又如寻衅滋事罪。除了在构成要件中增加了“恐吓他人”的行为之外，刑法修正案（八）增加了纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金的规定，从而把该罪的法定最高刑从五年有期徒刑提高到十年有期徒刑，并且增加了罚金刑。再如包庇、纵容黑社会性质组织罪。刑法原来规定的法定刑有两个档次，即：三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，三年以上十年以下有期徒刑。刑法修正案（八)把第一个法定刑档次修改为五年以下有期徒刑；把第二个法定刑档次修改为情节严重的，五年以上有期徒刑。

　　此外，刑法修正案（八）还增加了某些新的犯罪，其中有些原来是治安处罚法规定的违反治安行政管理的行为，如在道路上驾驶机动车追逐竞驶和醉酒驾驶机动车的行为。由于这些行为可能威胁到公共安全，所以刑法修正案（八）将其入罪，也反映了从严处罚这些行为的精神。

　　三、体现宽中有严、严中有宽的精神

　　刑法修正案（八）不仅对该宽的从宽、对该严的从严，而且在从宽规定的时候有严的地方，在从严规定的时候又有从宽的方面。除了调整刑罚的结构关系，完善刑罚适用制度之外，在以下几个方面进一步体现了宽严相济的精神：

　　第一，关于死刑的规定。刑法修正案（八）采取了从宽的原则，明确取消了13个犯罪的死刑，规定了对已满七十五周岁的人不适用死刑的原则。但是同时又规定，“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。这就体现了对严重危害社会的犯罪分子从严的精神。

　　第二，关于缓刑的规定。按照刑法修正案（八）的规定，如果符合适用缓刑的条件，同时又是不满十八周岁的人、怀孕的妇女或者已满七十五周岁的人，就要一律适用缓刑。但是刑法修正案（八）同时又规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”。这就使缓刑制度的适用在进一步放宽适用范围的同时，对严重危害社会的犯罪分子采取从严的政策，限制对其适用缓刑，从而体现了宽中有严的精神。

　　第三，关于盗窃罪的规定。刑法修正案（八）彻底废除了盗窃罪的死刑，应该说体现了从宽的精神，但同时又在盗窃罪的构成要件中增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的情形。这就把实践中多发、常见的盗窃行为，从违反治安行政管理的行为提升到犯罪行为，使之犯罪化，从而体现了宽中有严的精神。

　　第四，关于黑社会性质的组织犯罪。刑法修正案（八）坚持了从严的原则。一是在刑法原来规定的基础上进一步明确了犯罪构成的要件；二是加重了黑社会性质组织罪的法定刑，组织、领导黑社会性质组织罪的法定最低刑从三年有期徒刑提高到七年有期徒刑，法定最高刑从十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑；包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑，第一档法定最高刑从三年有期徒刑提高到五年有期徒刑，第二档法定最高刑从十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，并增加了财产刑；三是明确规定黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，都以累犯论处。但是同时，又把积极参加黑社会性质的组织的行为与组织、领导黑社会性质的组织的行为区别开来，在提高组织、领导黑社会性质组织罪的法定刑的同时，降低了积极参加黑社会性质组织罪的法定刑（法定最高刑从十年有期徒刑减为七年有期徒刑）。

　　总之，刑法修正案（八）在许多方面体现了宽严相济刑事政策，反映了我国刑法立法的进步，有助于刑法更好地适应经济社会发展的需要，对于刑法的发展完善及其科学化具有里程碑意义。但是，从另一方面看，宽严相济刑事政策在刑事立法中的贯彻，还存在着某些值得进一步完善的空间。例如，刑法修正案（八）在黑社会性质组织犯罪中，对组织、领导黑社会性质组织的、积极参加黑社会性质组织的、其他参加黑社会性质组织的，在法定刑上作了必要的区分，体现了区别对待的精神，并且与刑法中有关危害国家安全罪的规定完全相同。但是，在与之类似的组织、领导、参加恐怖组织罪中却没有体现这种区别对待的精神，而是对组织、领导和积极参加恐怖活动组织的统统规定为相同的法定刑，其他参加的不作为犯罪处理。在聚众犯罪中，同样存在着一个首要分子与积极参加的、其他参加的区别对待的问题。这些问题应当在法定刑档次上予以反映，才能更充分地体现宽严相济刑事政策的精神。此外，关于单位犯罪问题，刑法修正案（八）进一步体现了对单位犯罪中的个人依照个人犯罪处罚的精神，但是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑仍然没有作任何进一步的区分。其实，这两类人员在单位犯罪中所处的地位和所起的作用，在绝大多数场合下都是明显不同的，在立法上对其法定刑作出区分也是十分必要的。这些都需要通过刑法的进一步修改来完善。由此看来，宽严相济刑事政策在刑法中的贯彻，还需要继续努力。




【作者简介】
张智辉，单位为最高人民检察院。