【出处】《北方法学》2011年第6期
【摘要】就被害人、犯罪人利益保护而言，无论是附带民事诉讼制度、还是刑事被害人补偿制度抑或是刑事和解制度、非刑罚处罚方法，它们都远不如恢复性司法那么周详；就提高诉讼效率而言，刑事简易程序功不可没，但已无拓展的空间，亟须恢复性司法的加盟。
【关键词】恢复性司法；刑事和解；刑事简易程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　在现代社会价值多元化的大背景下，基于传统的国家主义理念而构建的刑事法律制度当然不可能逃脱价值多元化的拷问。当人们发现既定的刑事法律制度因其不足与缺陷而与其他社会基本价值发生冲突时，就不会任由其缺陷与不足逍遥自在，而是积极思考如何对现有制度进行挽救与超越，这是人类对真理进行可贵探索的过程。可以说，当前我国学界、实务界对恢复性司法中国化的倡导正是人们不满足刑事法律制度现状的产物。

　　需要明确的是，倡导恢复性司法的中国化并不是呼吁用它来取代传统的刑事法律制度，而是研究它的规律性，使它在价值多元化的时代拥有一片天地。笔者无意期冀恢复性司法颠覆现行刑事司法制度，只是希望我国今后的刑事司法更加充满关怀被害人与被告人的人文品格。笔者深信不疑的是，恢复性司法重视加害人与被害人的直接参与、关注被害人的利益、强调发挥当事人解决刑事矛盾的能动性和道德性、倡导在对话的基础上化解冲突，所有这些都会对我国刑事司法改革提供有益的启示。

　　有研究结果表明，被害人、加害人和解计划比法官强制性判决更有可能被履行，通过和解达成的补偿协议的完成率较高（研究表明，履行率为70％～100％之间）。[1]这样的实证研究有助于我们增强对恢复性司法中国化的信心，使得我们敢于大胆试验和最终接纳这一制度。但是，恢复性司法中国化所面临的压力亦不小。有人认为，我国刑事法规定有刑事和解制度、附带民事诉讼制度、非刑罚处罚方法、刑事简易程序等法律制度，这些制度的存在足以起到恢复性司法的功效。在这种情况下，我们没有必要引入所谓的“恢复性司法”。[2]笔者不赞同这种观点，撰写本文亦旨在为恢复性司法中国化扫除上述刑事法制度方面的障碍与疑虑。

　　一、“刑事和解”之于“恢复性司法”

　　对于刑事和解，不少研究者是从“恢复性司法”的角度进行解读与评价的，甚至有人直接将其称为“中国式的恢复性司法”。[3]但在笔者看来，无论是立法层面上的刑事和解还是司法实践层面的刑事和解，都与恢复性司法存在很大不同，这就使得笔者无法舍弃对“恢复性司法中国化”的憧憬。当然，不能因此就得出恢复性司法应当“中国化”的简单结论来。事实上，笔者主张恢复性司法中国化更主要的是建立在其对我国刑事和解之缺陷具有救济功能的考量之上。

　　（一）对我国刑事和解之隐忧

　　刑事和解的兴起与“构建社会主义和谐社会”这一时代主题紧密相关。因而，它被赋予了促进社会和谐的历史使命。[4]但依笔者之见，当下之刑事和解注重被害人物质利益的保护，这虽然具有促进社会和谐的某些功效，但对于社会和谐的真正实现来说还远远不够，这根源于其不够健全的和解功能。

　　就法理而言，司法机关之所以能够对案件作出宽缓的和解处理，应当是基于被告人的真诚悔过和被害人的真心谅解，而不是仅仅因为经济赔偿，这正是刑事和解与“以钱赎刑”的本质区别。然而，在刑事和解之司法实践中，囿于司法效率的片面追求，司法机关往往以刑罚适用、犯罪损失无以补偿为交换筹码，迫使当事人双方进行所谓的“和解”。这样的刑事和解并没有建立在双方真诚交流的基础之上，缺乏被害人倾诉以及双方沟通的机制，从而导致刑事和解蜕化为被告人摆脱刑事惩罚的有效路径，且演变为当事人双方所被迫接受的东西。

　　尤为值得重视的是，实践中许多刑事和解协议的达成是在被害人与犯罪嫌疑人、被告人没有会面的情况下达成的。特别是那些被羁押在看守所的犯罪嫌疑人、被告人，其与被害人的“和解”往往是通过司法机关、调解机构或者家属与被害人进行“沟通”而达成的。这其中不乏试图通过经济赔偿以逃避刑罚制裁的情况，从而给刑事和解蒙上了浓厚的功利主义色彩，并因此而受到社会公众的诟病。

　　总之，由于当下的刑事和解只是关注对被害人物质利益的保护，不注重被告人真诚悔罪的考察，这就使得刑事和解无助于被告人对罪恶的自省与反思，也无助于被害人受伤心灵的抚慰。其结果是，被告人不会产生对被害人的同情之心，被害人也不会对被告人的犯罪行为予以谅解。进言之，刑事和解的结局是无法促成双方人际关系趋向改善的，更遑论其人际关系的升华了。

　　（二）恢复性司法对刑事和解之缺陷具有救济功效

　　恢复性司法注重对被害人利益、加害人利益的均衡保护，能够克服刑事和解的不足，更好地促进社会的和谐。

　　1．恢复性司法注重被害人的“心理治疗”与“精神康复”。被害人可以在恢复性中充分表达自己的意见，倾诉自己的受害经历，这会成为被害人平复其内心创伤、减轻焦虑与仇恨、建立自信的良好时机。通过对话，被害人可以向犯罪人倾诉犯罪给自己造成的痛苦、损害等，而犯罪人当面的悔意也将给被害人很大的安慰，大大降低对犯罪人的恐惧感，从而达到恢复、治疗的效果；通过对话，被害人的愤怒情绪得以发泄，痛苦得以释放，这可以减轻其内心深处的紧张和压力，从而使其回复到正常的生活轨道上来。因此，恢复性司法中的对话、交流过程就是对被害人进行心理治疗的过程，是被害人的精神伤害得以恢复的过程。

　　美国着名的医疗社会学家安德鲁·费兰克认为，对话、叙说的过程是人的心理结构得以重新整合的过程：“将心理疾病转化为故事叙说的人是把宿命转变为一种经验”。[5]他还以被害人的口吻阐述了直接对话交流对受害的心灵具有很好的抚慰功能，“眼睛是心灵的窗户……那一次我看到的是一双充满邪恶的眼睛。8年过去了，它们每日每夜纠缠着我……除非我能再次见到它们，弄清楚这一切到底是为什么。除非是这双眼睛的主人，其他的任何人都不能够真正解释清楚他对我的意图和行为。如果他真的改过自新了，能够控制他的性欲和暴力倾向，懂得如何忏悔、同情或者其他任何深层次的人类情感，我应该能够从他的眼睛中读得出来。也许这才能够令我摆脱那幅日夜纠缠的画面。而如果在面谈中我察觉他并未改过，会再次加害于我，我也会知道自己身处危险之中，而并非胡思乱想，须倍加小心。我想要知道自己是否还得住在这儿，远离事件现场，远离亲朋好友，孤身一人飘泊。我想要知道自己是否还得隐瞒身份，并时刻对他刑满释放的消息倍加留意”。[6]美国犯罪学家约翰·R．戈也持有类似的观点，他认为当被害人遭受犯罪侵害后，痛苦的经历会使其产生愤恨、无助、羞辱、激动、焦虑、失望等精神反应，若不及时宣泄或疏导就会积压成心理疾病，有的甚至会走向被害逆反或者自我绝望。被害人在犯罪事件发生后迫不及待地向自己的亲朋好友或其他可信赖的人讲述其被害经历，既是心理求助、获得安慰和理解的需要，也是一种下意识的自我解压方式。[7]

　　2．恢复性司法注重对被害人物质利益的保护。恢复性司法所追求的是在被害人和加害人相互充分对话的基础上达成损害赔偿协议。与强制赔偿不同，该损害赔偿协议是一个自然的结果，是犯罪人承认错误的表示。这样的赔偿协议，加害人能够积极履行，能够保证被害人损失的及时修复。

　　3．恢复性司法注重对加害人利益的保护。一方面，恢复性司法“以被害人为导向”、“保护被害人利益”并不是要颠覆传统刑事司法强调对犯罪人严密保护的思想，而是为了保护犯罪人的利益，“如果犯罪人未得到良好处遇，则被害人面临的危险将会随着每一次被害而增长。犯罪被害人对警方的工作感到失望。被害发生后，被害人更加害怕犯罪。被害使他们更加恐惧和敏感。他们拥护法庭使用更加严厉的刑罚”。[8]也就是说，恢复性司法坚持“以被害人为导向”、“保护被害人利益”就能有效地推进刑罚朝轻缓化的方向发展，在保护被害人利益的同时，也保护了犯罪人的利益，应该说这是利益保护的一种平衡或均衡。另一方面，在恢复性司法中，获得被害人谅解的加害人，并非因协议的履行而万事大吉，而是根据其个人犯罪原因和身心条件有针对性地给予心理辅导、职业培训、能力建设和行为矫治等后续跟踪服务，以确保其在获得宽大处理后不因心理扭曲、缺乏生活能力或有害环境等因素的影响而再次犯罪。这就使得和解的法律效果和社会效果在和解程序结束后得以延伸。

　　尽管西方的“恢复性司法”与我国的“刑事和解”不同，但我们应认识到二者是具有很强的对接性的，[9]同时考虑到我国社会普通公众的语言习惯、丰厚的司法实践基础、集约式的立法风格，[10]因此，笔者并不主张我国今后的刑事立法中采用“恢复性司法”的提法，而是竭力主张采用“刑事和解”这一本土特色的法言法语并注意吸收“恢复性司法”中的积极因素，剔除不符合我国司法实际的消极因素，从而形成崭新的“刑事和解”制度，使得我国刑事和解既注重被害人的物质赔偿，也注重被害人的心理治疗。既注重被害人利益的保护，也注重对加害人的教育与挽救，实现加害人的社会回归。

　　二、附带民事诉讼制度之于恢复性司法

　　保护被害人之利益是恢复性司法的核心价值之一，这也是恢复性司法在世界各国得以倡导的重要原因之一。在这里人们不免会产生这样的诘问：我国刑事诉讼法所规定的附带民事诉讼是一种以保护被害人物质利益为要旨的法律制度，在这样的法律框架下，我们是否还有必要借鉴与引进“恢复性司法”这一域外制度呢？在笔者看来，要回答这个疑问首先要解决我国的附带民事诉讼制度是否真的能够弥补被害人的犯罪损失这一问题。

　　（一）附带民事诉讼制度在保护被害人物质利益方面存在的问题

　　我国刑事附带民事诉讼制度的基本内容是：被害人可以在刑事诉讼过程中就其因犯罪行为所受到的损害结果请求民事赔偿；法院通过同一审判组织，在对公诉案件审理完毕之后，用来处理民事赔偿问题，并就公诉和民事诉讼问题一并作出审判。该制度对于及时保护被害人的物质利益起到了一定的积极作用，但是其制度弊端在司法实践中日益显现，主要体现在：

　　第一，对被害人的物质利益保障不够充分。我国刑事诉讼法将附带民事诉讼的赔偿范围限定在犯罪行为所造成的“物质损失”上。对于这种“物质损失”，最高人民法院将其解释为“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。[11]根据该司法解释，被害人因为犯罪行为所遭受的精神损害，不在附带民事诉讼的赔偿范围之列。

　　对于上述司法解释，众多学者和司法人员都提出了尖锐的批评。批评者普遍认为，“司法解释既违背了现行刑法通则规定，也背离了民事侵权法的基本归责原则，特别是对那些没有造成明显‘物质损失’却令被害人或其近亲属产生极度痛苦的犯罪行为，如强奸、侮辱、诽谤，这种赔偿范围的规定既无法惩罚造成侵权后果的犯罪人，也难以对遭受身心创伤的被害人进行有效的民事赔偿，更遑论进行必要的精神抚慰了。况且，最高人民法院颁布的民事司法解释给予那些因侵权行为而遭受损害的被害人越来越完善、越来越公平的精神损害赔偿，而该院颁布刑事司法解释却规定对犯罪所造成的精神损害不作任何赔偿，而这种精神损害相对于普通侵权行为所造成的损害而言却要严重得多。这显然背离了法律面前人人平等的原则，造成法院对同一性质的侵权行为适用不同的赔偿标准”。[12]上述批判的逻辑路径是，既然实施民事侵权行为的被告人都对被害人精神损害进行物质补偿，实施犯罪行为的被告人更应对被害人的精神损害进行物质补偿。笔者亦持基本相同的见解，即被害人提起附带精神损害赔偿的，人民法院应当予以支持，但是，笔者不太赞同批判者的逻辑路径，这是因为，在刑事犯罪中，国家对刑事被害人进行精神慰藉主要是借助刑罚；在民事侵权案件中，国家对民事被害人进行精神慰藉依靠的是物质补偿。所以，我们不能得出刑事被害人得到的物质补偿要比民事被害人得到的物质补偿应“优厚”的简单结论来。

　　第二，附带民事诉讼判决难以得到真正执行。造成执行难的原因是多方面的，其中一个重要原因是具有赔偿能力的被告人没有履行民事赔偿义务的动力。在我国，附带民事诉讼是在定罪量刑以后进行的，在这种情况下，被告方不会因为赔偿而在量刑方面得到明显“优惠”的，也不会因为拒绝履行民事赔偿义务而在量刑方面受到加重惩罚。所以，被告人往往采用各种手段转移或者隐匿财产，使得附带民事诉讼经常出现“空判”，刑事被害人的物质利益得不到保障。

　　（二）恢复性司法与被害人物质利益的保障

　　与附带民事诉讼制度相比较，恢复性司法在被害人物质利益的保障方面显得更加全面、充分。

　　首先，在恢复性司法中，加害人对被害人所进行的物质补偿不限于犯罪行为给被害人造成的物质损失，也包括精神损失。与以犯罪人中心主义为特质的传统司法观不同，恢复性司法奉行被害人中心主义。在恢复性司法看来，被害人是犯罪行为的真正承受者，犯罪给他们带来的不仅是物质损失还有极度的精神创伤，“他们不仅要背负严重的心理阴霾，而且平日生活中积累的安全感、控制感和自主感也被彻底摧毁。他们迫切需要帮助，需要重新融入健康的社会生活”。[13]这就不难理解，被害人势必被置于恢复性司法程序的中心，被害人利益成为刑事司法处遇的重要关切对象。也不难理解，对被害人的精神损失进行物质补偿会成为恢复性司法的重要内容。

　　其次，被害人的物质利益能够得到切实保障。在恢复性司法看来，犯罪的社会危害性不仅体现为犯罪行为给社会整体所带来的危害，还体现为犯罪行为给刑事被害人之具体利益所造成的损害。为此，对被告人的惩治力度必须考虑被害人利益的恢复程度。也就是说，如果被告人能够对被害人的各种犯罪损失进行补偿，意味着被害人利益得到某种程度的回复，也就意味着犯罪行为的社会危害性降低，最终意味着被害人刑事责任的减轻。所以，在恢复性司法那里，物质补偿便成为减轻刑事惩罚的正当化事由。这样就可以激励犯罪人积极履行物质赔偿义务，从而在最大程度上保障被害人的物质利益。

　　2000年最高人民法院首次在司法解释中将民事赔偿与量刑联系起来，允许各级法院将被告人“赔偿被害人物质损失”作为“量刑情节”来予以考虑。[14]该司法解释的出台与执行对有效解决附带民事判决执行难的问题起到很好的推动作用。但是，该司法解释的正当性备受质疑。反对者认为，该司法解释为“赔钱减刑”、“以钱赎刑”铺平了道路；[15]赔偿被害人因犯罪行为所遭受的经济损失是被告人应尽的法定义务，既然是法定义务，就应当无条件地履行，又怎么能将它当成获得从轻处罚的“筹码”呢？[16]反对者所持理由对该司法解释的合理性是致命一击。陈瑞华教授在无法证成该解释的合理性时感叹：“如果这一模式对于解决现行刑事附带民事诉讼制度的主要问题都是有积极成效的，那么，我们不妨权且接受这一模式……”“对于这些自生自发的改革经验，法学界应当抛弃泛道德主义的态度，站在社会科学的立场，客观地分析其产生的原因及其社会效果，从中发现中国法制的发展规律。”[17]难道该司法解释真的无法在现有的理论框架下找到栖身之所了吗？事实上，只要我们能够接受恢复性司法的理念，接受恢复性司法对社会危害性的解读，将被害人利益受损视为犯罪社会危害性的重要组成部分，将被害人利益得以实现视为社会危害性减小的重要因素，那么“赔钱减刑”、“以钱赎刑”的声音就会灰飞烟灭，再不会为此“噤若寒蝉”了。

　　总之，恢复性司法更加体现对被害人利益的全面关怀，即便被害人不提起附带民事诉讼，各种犯罪损失包括物质的、精神的都会得到弥补。不仅如此，恢复性司法将犯罪人积极赔偿犯罪损失作为减轻对其刑事惩罚的法定情节，从而激励犯罪人积极履行物质赔偿义务，最大程度上保障被害人的各种利益。这就使得刑事附带民事诉讼制度变得没有必要。

　　三、非刑罚处罚方法之于恢复性司法

　　被告人向被害人悔罪、赔礼道歉、进行物质补偿，是实现恢复性司法不可或缺的措施。我国《刑法》第36条、第37条规定了非刑罚处罚方法，这些非刑罚处罚方法包括判处（责令）赔偿经济损失、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、由主管部门予以行政处罚或者行政处分。不难看出，我国《刑法》所规定的非刑罚处罚方法与恢复性措施具有很强的类似性。从功能上看，非刑罚处罚方法与恢复性措施具有内在的一致性，都可以作为刑罚的替代物，作为某种非刑罚化的责任实现方式；从形式上来看，非刑罚处罚方法与恢复性处理措施极为贴近，都包含悔罪、赔礼道歉、赔偿损失。但如果细加推敲，我们还是能够发现非刑罚处罚方法与恢复性处理措施之间存有不能相互包容的一面。除了某些非刑罚处罚方法，比如“行政处罚”、“行政处分”无法划入恢复性处理措施范畴外，二者还存在如下区别：

　　其一，非刑罚处罚方法在适用范围上具有狭窄性。其适用范围的狭窄性取决于其适用前提。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”据此，非刑罚处罚方法是一种对犯罪分子免予刑事处罚时所给予的非刑罚性质的处罚和教育措施，其适用前提是“不予或免予刑事处罚”。与非刑罚处罚方法不同，恢复性处理措施不仅构成犯罪成立之后的非刑罚化处置方式，而且还成为一种减轻刑罚惩治的事由。

　　其二，非刑罚处罚方法的适用主体为国家司法机关，具有国家权威性。恢复性措施的适用则是被害人与被告人协商的结果，并不体现国家权威性。另外，非刑罚处罚方法的和解功能尚不健全。适用恢复性司法的重要目的是通过犯罪人的责任承担、能力培养与道德重建，使其重新回归正常的社会生活。

　　四、刑事简易程序之于恢复性司法

　　刑事简易程序是相对于刑事普通程序而言的，它是对普通程序的简化，其最大价值就是提高诉讼效率。我国刑事简易程序由自诉简易程序与公诉简易程序共同组成。[18]无论是刑事自诉简易程序还是公诉简易程序，现行制度的创立者都是立足于简化庭审程序来提高效率。独任审判制度，公诉人、辩护人和证人可不出庭制度、当庭审判制度都能较好地说明这一点。在适用普通程序审理被告人认罪案件中，主要程序环节也同样被大大简化：其一，被告人可以不再就起诉书所指控的犯罪事实进行供述。其二，公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。其三，辩护双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。其四，控辩双方主要围绕确定罪名、量刑以及其他有争议的问题进行辩论。

　　然而，根据我国台湾地区学者林俊益先生的研究，要达致诉讼经济可从迅速裁判、简化程序、合并处理、对有瑕疵的诉讼程序经补正后维持有效、避免浪费、避免重复等六个方面进行努力，[19]简化程序只是其中之一。而就当今世界各国的简易刑事程序来看，至少包括庭审省略式和庭审简化式两种，简化庭审也只是简易程序的形式之一，只在庭审简化上下功夫有失片面。再从中国的刑事诉讼程序及司法现实来看，正如有学者早指出的那样已是“减无可减”，“在庭审几乎无证人参与，大多数被告人没有辩护律师，言词、集中审判原则均告阙如，庭审并未形成实质性对抗的情况下，中国的庭审实际上已经是相当简略和高效了，再继续在庭审简化上‘作文章’不会有大的作为”。[20]这就要求我们寻求其他路径，共同致力于我国刑事诉讼效率的提高。笔者认为，恢复性司法本土化不失为有效途径之一。

　　（一）恢复性司法与案件分流制度

　　“一般来说，刑事程序必须是严密的程序。但应当坦率地讲，现行国家制度中的司法制度受人力、物力和时间等方面因素的严重制约，所有案件一律都按照严格的程序处理是不大可能的。所以不如确立这样一种程序，按照犯罪的性质、轻重等情况区别对待，与之相适应的适用既简略迅速又能保持公正的程序。对于轻微的犯罪没有必要适用与重罪相同的严密程序”。[21]而恢复性程序的设置在这方面有所作为，即法官对所有刑事案件进行书面审理后，可以将那些犯罪情节轻微、事实简单明了的案件直接转人恢复性程序交由法定调解组织予以处理，将其余的刑事案件转入普通刑事程序开庭审理。“案件分流制度”带来的书面审理与审理主体的更替将有助于诉讼效率大幅度提高。

　　（二）恢复性司法与刑罚严厉性的降低

　　将恢复性司法的积极因素纳入到普通刑事程序之中，意味着和解结果将成为刑罚减轻的必然事由。刑罚的减轻则意味着国家司法成本的减少，而司法成本的减少也就等同于司法效率的提高。

　　也许有人会提出这样的反问，根据《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定，人民法院是可以对自愿认罪的被告人从轻处罚的，这不同样可以起到减少国家司法成本的作用吗？笔者认为，通过这样的方式减少司法成本会带来诸多弊端，如被告人认罪的自愿性、真实性和理智性难以有效保障。[22]

　　需要强调的是，刑事简易程序与恢复性司法虽皆具有提高诉讼效率的当然功效，但二者在提高效率的途径上是截然不同的。所以，今后的中国要提高司法效率，需要在实现路径上多管齐下。我们不能因刑事简易程序的存在就拒绝其他路径的存在，包括恢复性司法的中国化。

　　五、刑事被害人补偿制度之于恢复性司法

　　随着世界范围内刑事被害人补偿制度的建立，我国部分学者提出应建立刑事被害人补偿制度。刑事被害人补偿，是指国家对一定范围内因受犯罪侵害而遭受损害的且又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其家属，通过法律程序给予一定的物质弥补的方式。刑事被害人补偿被认为是一种具有内在价值与外在价值的立法设计：其内在价值体现为国家通过给予犯罪被害人适当的补偿，以矫正被破坏了的正义，平复被害人失衡的心理，使其恢复与其他社会成员平等的经济和社会地位，不至于因受害而陷入贫困潦倒的境地。其外在价值主要体现在有利于防止和避免被害人向犯罪人转化，从而控制社会犯罪总量；有利于建立起被害人对刑事司法的信任机制，增强与司法机关配合的主动性；有利于实现刑事诉讼中人权保障的平衡；有利于强化国家责任。[23]

　　尤为值得一提的是，刑事被害人补偿的试点工作也已经展开，中央有关部门已经在研究刑事被害人救助制度的立法事宜，刑事被害人救助已经逐步演变为国家的有限责任救助。我们相信，在不久的将来，刑事被害人补偿制度必将成为我国法律体系的重要组成部分。那么，刑事被害人补偿制度的设置及其实施，是否会让恢复性司法之中国化变得没有必要呢？

　　毋庸讳言，刑事被害人补偿制度的确在保护被害人利益方面起着重要的作用，但是，恢复性司法的价值绝不仅仅在于对被害人的物质利益进行保护。即便我们将恢复性司法的价值简单地理解为保护被害人的物质利益，但是刑事被害人补偿制度在保护被害人利益方面与恢复性司法相比也具有极大的局限性。这集中表现在该制度具有“补充性”与“有限性”。

　　首先，刑事被害人补偿制度具有“补充性”。刑事被害人补偿带有明显的国家福利性质，但也并不是“阳光普照式”的公共福利，它只是在其他救济手段无法实现的时候，才作为一种补充手段给予刑事被害人地救助，而不能是无条件地任意取得。具体来说，就是在刑事被害人无法获得犯罪人赔偿，无法通过其他途径，如社会保险、单位补偿等方式获得救济的情况下，国家给予的一种资助。换言之，刑事被害人补偿制度具有“补充性”或者说“最后手段性”。

　　其次，刑事被害人补偿制度具有“有限性”。有限性包括救助对象范围的有限性和救助金额的有限性。救助对象范围的有限性表明救助对象不是所有的刑事被害人，只能是人身权利遭受犯罪行为严重侵害的被害人，比如对死亡、重伤的刑事被害人予以补偿，一般的伤害案件及财产犯罪案件的被害人不属于救助对象。

　　刑事被害人补偿制度的“有限性”、“补充性”是由该制度的理论基础决定的。[24]

　　一般认为，刑事被害人补偿制度的确立体现的是“国家责任”。“国家责任说”认为，自从救济权被国家垄断，国家成立了专门的公诉机关和行刑机关，负责起诉犯罪和执行刑罚，国家就负有保护公民的生命、财产安全之责，而公民的这些权益受到犯罪人侵害，就表明国家未尽到应尽的义务。因此，“国家必须赔偿个人因国家不能预防犯罪给其造成的损失”。[25]然而，将犯罪的发生统统归之于国家头上也不尽客观。犯罪学的研究成果表明，犯罪是人类社会发展过程中的必然现象，只要人类社会还存在阶级对立，还存在着利益冲突，那么一定量的犯罪就是社会的常态现象。可以说，不存在犯罪的社会是一个反常的社会。当社会不存在犯罪时，它说明的不是社会处于完全秩序化，而是社会的完全无序化。“犯罪根源于社会有机体内部的基本矛盾运动，是社会有机体新陈代谢的一种特殊形式，犯罪实际执行着社会有机体的新陈代谢功能。要保证经济发展和保持社会活力，就必须在一定限度和范围内容忍犯罪的存在，使之发挥社会新陈代谢功能”。[26]正如迪尔凯姆所认为的：“犯罪是一个社会的必然，它同整个社会生活的基本条件联系在一起，由此也就成为有益的。因为与犯罪密切联系的这种基本条件本身是道德和法律正常化所必不可少的”。[27]“犯罪是必要的，它与社会生活的基本条件是密切关联的；因此犯罪是有用的，因为与犯罪相关的这些条件本身对于道德和法律的正常演化也是不可或缺的”。[28]马克思主义也认为，犯罪和现行统治都产生于相同的条件，一定的物质生活方式产生了保护它的现行统治，同时也产生了侵犯它的犯罪。[29]

　　事实上，国家承担预防犯罪的责任主要是通过对犯罪人适用刑罚而非对被害人的赔偿来实现的。即是说，国家是借助于刑罚本身所具有的威慑、改造的基本属性，来履行预防犯罪这一职责的。应该说，这样的预防与责任承担才更符合国家之公共职责的要求。当然，对罪犯适用刑罚并不排除对被害人犯罪损失的弥补。只是弥补的责任主体应当为犯罪人而非国家，国家的义务仅仅在于凭借国家强制力来保障被害人的犯罪损失得以弥补。

　　值得注意的是，当犯罪人无力对被害人进行物质补偿且被害人生活面临艰难之时，国家往往有责任对被害人进行补偿。然而这种责任更多的是一种人道主义的考量，这种补偿更多的是政治需要的权衡。质言之，刑事被害人受到犯罪侵害之后，由于身体受到损害或财产受到损失，实际上成为不利社会地位者。此时，对刑事被害人予以补偿，是国家对处于不利社会地位者所提供的一种公共援助。同时，刑事被害人补偿制度能凝聚民众对政府的向心力，使大众感觉到制度是在为全体民众服务，而并非是少数人谋取利益的工具。因此，对刑事被害人的补偿能够赢取众多被害人对政府的认同和拥护。这背后其实是政治利益的需要。

　　六、结语与展望

　　行文至此，我们不难理解，就被害人、犯罪人利益保护而言，无论是附带民事诉讼制度、还是刑事被害人补偿制度抑或是刑事和解制度、非刑罚处罚方法，它们都远不如恢复性司法那么周详；就提高诉讼效率而言，刑事简易程序功不可没，但已无拓展的空间，显得势单力薄，亟须新生力量的加盟，而恢复性司法的“横空出世”不失为一支新生力量，给它带来福音。就刑事司法的未来走向而言，恢复性司法更是具有引领作用。

　　通过前面的分析，我们不仅能发现我国的刑事和解制度、刑事附带民事诉讼制度、非刑罚处罚方法制度与恢复性司法尚有明显不同，还能发现这些制度的不足和缺陷。随之而来的问题是，我们是对“刑事和解制度”、“刑事附带民事诉讼制度”等已有的制度进行必要的改造，还是径行对这些制度进行整合进而构建统一的“恢复性司法”制度。笔者的思考方案是：取消“刑事附带民事诉讼制度”、“非刑罚处罚方法制度”的立法规定，构建“新刑事和解”制度。

　　首先，“新刑事和解”的构建使得刑事附带民事诉讼制度变得没有必要。“新刑事和解”更加体现对被害人利益的全面关怀。这样就会使弥补被害人的精神损失成为理所当然之事。质言之，即便被害人不提起附带民事诉讼，其各种犯罪损失包括物质的、精神的都会得到弥补。不仅如此，“新刑事和解”将犯罪人积极赔偿犯罪损失作为减轻对其刑事惩罚的法定情节，这样就可以激励犯罪人积极履行物质赔偿义务，从而在最大程度上保障被害人的各种利益。

　　其次，“非刑罚处罚方法”将被纳入到“新刑事和解”制度体系之中。“新刑事和解”的构建不仅使我国《刑法》第37条所规定的非刑罚处罚措施变成刑事和解的处理手段，还能吸收“社区矫正”这一方兴未艾的非刑罚处罚方法，即“新刑事和解”的构建能将包括“社区矫正”在内的非刑罚处罚方法纳入其中。




【作者简介】
陆诗忠，单位为烟台大学。


【注释】
[1]参见张凌等：《公法契约观视野下的刑事和解协议》，载《政法论坛》2008年第6期。
[2]参见郭泽强等：《反思刑事和解制度》，载《北方法学》2008年第3期。
[3]参见闾刚：《恢复性司法的核心价值和基本功能》；赵玉刚：《我国引入恢复性司法的程序设计》；狄小华：《复合正义与刑事调解》。以上3篇论文均载于王平主编：《恢复性司法》（2005年卷），群众出版社2005年版，第19、123、3页。
[4]参见黄京平等主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第115—117页。
[5]Frank, Arthur W.，The Wounded Storyteller： Body, Illness, and Ethics, Chicago, LL: University of Chicago Press ,1995,p.28.
[6]前引[5], p. 36.
[7]Borkovec,Thomax D. Liazbeth Roemer and John Kinyon， Disclosure and Worry: Opposite Sides of the Emotional Prossing Coin. , Washington,DC: American Psychological Association, 1995, pp. 47-48.
[8][德]汉斯·约阿希姆·施奈德：《国际范围内的被害人》，许章润译，中国人民公安大学出版社1992年版，第20页。
[9]尽管我国的刑事和解制度与西方的恢复性司法有着不同的价值追求，但是二者在不少方面特别是在具体操作上存在很多共通之处。比如，二者都尽力避免刑罚的适用，都注重发挥当事人解决刑事矛盾的能动性。据此，恢复性司法的中国化，应注意与刑事和解的嫁接，切忌机械地移植。
[10]在立法技术、立法风格上，我国与大陆法系国家具有相似性，即追求法律的集成性、稳定性，倾向于“集约”式立法，反对分散式、判例式立法。
[11]参见最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（2000年12月13日颁布，2000年12月19日施行）。
[12]陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，载《法学研究》2009年第1期。
[13]杜宇：《司法观的“交战”：传统刑事司法vs恢复性司法》，载《中外法学》2009年第2期。
[14]前引[11]。
[15]参见卫宏战等：《刑事附带民事案件调解对量刑的影响》，载《人民法院报》2008年9月1日。
[16]参见李国民：《杜绝“法律白条”，“赔钱从轻”不是办法》，载《检察日报》2007年2月1日。
[17]前引[12]。
[18]为了进一步扩大与规范简易程序的适用，提高诉讼效率，最高人民法院、最高人民检察院联手制定了《关于适用简易程序审理公诉案件若干问题的规定》，对简易程序的适用进行细化。此外，最高人民法院、最高人民检察院、司法部为了提高司法效率、减轻被告人的讼累，又制定了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》。上述两个法律文件与《中华人民共和国刑事诉讼法》共同成为我国刑事简易程序的法律渊源。
[19]林俊益：《程序正义与诉讼经济》，元照出版公司1997年版，第87—165页。
[20]王俊民等：《刑事诉讼普通程序简化审定位》，载《法学》2003年第3期。
[21][日]田宫裕：《刑事程序的简易化》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本国成文堂1997年版，第410页。
[22]详细论述请参见左伟民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第244—247页。
[23]具体论述请参见邓晓霞：《试论犯罪被害人补偿制度之价值》，载《法商研究》2002年第4期。
[24]关于刑事被害人补偿制度的理论基础，学界莫衷一是，概括起来，有“国家责任说”、“社会福利说”、“社会保险说”、“公共援助说“诉讼参与说”和“政治利益说”。
[25][意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第284页。
[26]梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，代自序第7页。
[27][法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1985年版，第87页。
[28][法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第39页。
[29]参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1958年版，第379页。