论文关键词：环境刑事违法；恢复性司法；适用范围；参与主体?
论文摘 要：环境伦理的发展和地球环境的恶化，为环境刑事违法的惩治提供了坚实的道德基础，提出了迫切的现实诉求。恢复性司法的价值理念与制度设计对于以恢复人与人之间、人与自然之间利益平衡与和谐关系为目的的环境刑事违法的惩治具有借鉴意义。因此，在恢复性司法与环境刑事违法惩治的理论互恰基础上，探讨环境刑事违法惩治中恢复性司法的适用范围与制度建构具有理论可能性和现实迫切性。?
环境保护问题是全人类共同面临的根本性问题。环境伦理的发展和地球环境的恶化，为环境侵害的刑事法惩治提供了坚实的道德基础，提出了迫切的现实诉求。恢复性司法的价值理念与制度设计对于以恢复人与人之间、人与自然之间利益平衡与和谐关系为目的的环境刑事违法的惩治具有借鉴意义。恢复性司法作为一种被移植的客体在环境刑事违法这一特定土壤中的适用，对在互动中实现二者的发展尤其是完成恢复性司法的本土化过程具有强劲的促进作用。?
一、恢复性司法的缘起与本土化?
恢复性司法在20世纪70年代肇始于北美国家。随后，其明显的社会控制效果为欧美国家乃至国际犯罪学界所推崇。2002年联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中对恢复性司法的定义是：采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。恢复性程序是“一个特定侵害的相关各方聚集在一起以积极态度处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来影响的过程”①?。恢复性结果是指通过补偿以及社区服务等方式确定行为人的责任实现以后，行为人不再进入普通意义上的刑事诉讼程序，以便恢复正常的社会关系和社会秩序。恢复性司法作为以修复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划，主要通过以下几个方面得以体现：(1)确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害。(2)吸纳所有的利害关系人参与其中。(3)改变应对行为时社会与政府之间的传统关系[1](P130-136)?。恢复性司法把刑事违法看作是个人对个人的侵害，刑事违法的受害方是被伤害的个人。行为人不是因为对国家负有“债务”所以必须接受国家强加的刑罚，而是因为对被害人负有债务所以需要通过修复刑事违法造成的社会关系而给予清偿。恢复性司法是对刑事违法行为作出的系统性、多元化的反应与对策，着重于治疗、平复刑事违法行为给被害人以及社会带来的伤害和破坏。恢复性司法的最终目标是弥合刑事违法造成的社会关系的意外断裂，通过适当的赔偿和其他方式使被害人得到救济，实现行为人与被害人的和解并使行为人融入社区的和谐秩序中②?，从而促使行为人通过有意义的方式对其行为负责。?
随着对刑罚本质的反思和对正义理念的重构，恢复性司法对我国刑事法理论与实践产生了重大影响。恢复性司法是对多方主体的尊重和对多元文化的宽容，以国家权力为主导实现着各方主体利益的平衡和以文化民主为表征的社会关系的和谐。恢复性司法通过对刑事司法案件的分流，尊重并践行着刑法的谦抑性品格，追求并实现着司法资源的高效配置。恢复性司法在平衡行为人、被害人和社区利益，克服报应性司法以及传统司法模式的弊端，协调国家法律和民间情理的关系[2](P137-143）[3](P83-91)?等方面具有积极意义。但是，作为舶来品的恢复性司法本身不可避免地具有局限性，世界各国既有司法实践都不约而同、无可奈何地反映了一种把惩罚变成和解的理论[4](P312)?。同时，恢复性司法制度与中国本土资源的契合和重构也是有条件的——司法资源条件、制度配套条件、文化传统条件、社会现实条件等。因此，恢复性司法在当下中国的法治环境下应当而且只能作限制性引进。限制性引进既表现为制度适用范围上的区别性，也表现为设计过程中的渐进性。就前者而言，恢复性司法作为一种制度，其适用范围的划定是依据当前中国法治量体裁衣以实现被移植资源优化的空间保障。就后者而言，则要求在引进恢复性司法理念与制度的过程中，恢复性司法应成为正式刑事司法体制的补充，而非体外之物或者体制内的主要组成部分。必须明确的是，恢复性司法在作为公法的刑事司法体制中的补充地位，也为清晰划定恢复性司法的适用范围提出了要求和标准。恢复性司法的制度与实践通过具体刑事侵害惩治中的理性构建实现，而恢复性司法的修复性特征与环境刑事违法的特质为环境刑事违法的恢复性司法研究提供了理论上的可能性和实践中的必要性。?
二、环境刑事违法客体的特殊性?
环境刑事违法的客体在本质意义上彰显着对环境侵害的刑事法评价基准，影响着传统环境侵害刑事司法模式的转变与完善。环境刑事违法客体的特殊性决定了恢复性司法在此类刑事违法的预防、惩治以及被其破坏的社会关系等修复方面的适用。关于环境刑事违法的客体有公共安全说、环境权说、环境保护制度说、多重客体说等多种学说[5](P25-28）[6](P57-61)[7](P116-124)[8](P203)?。上述学说都是围绕环境刑事违法的客体是法益抑或是制度以及具体表现为何种法益与何种制度而进行的。对于法益与制度之争，京特•雅各布斯认为，“利益永远仅仅相对的是法益，仅仅处于与另一个人的确定行为的联系之中，这种利益在此已经高度精神化为规范”[9](P96-107)?，因而认为刑法所保护的客体是利益高度精神化而形成的规范，即制度。然而，必须指出的是，法益并不孤立于规范。规范性是法益存在的一个内在制约因素或者说条件，法益是具有规范性的法益，但是规范并不能表述法益的全部内涵，二者可能存在实然与应然的时空错位。因此，刑法所保护的、为刑事违法所侵害的是法益而非规范；环境刑事违法的客体是法益而不是作为规范的制度。?
环境刑事违法具有明显的行政从属性，表现在实体方面是依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或相关法律法规[10](P179-180)?。环境刑事违法的行政从属性，表现在程序方面是环境刑事司法权对环境行政权的示弱。在英国，环境保护的行政权很强大，行政机关被赋予极大的环境保护权力，刑事司法权处于次要地位。在美国，环境执行已经非常强势[11](P916-937)?，在新的联邦系统中，环境保护署( EPA)确认并调查环境侵害。当环境保护署意图在美国法院系统对侵害者作有罪追诉，它会将案子委托司法部( DOJ)起诉[12](P125)?。环境刑事违法以行政违法性为前提，其侵害的客体是行政法所保护的对象，即作为基本人权已经为宪法确定下来的环境权。鉴于环境刑事违法的行政从属性和宪法的基本法性质，环境刑事违法的客体应当是环境权。环境权是一种与多种基本人权或与社会经济性法律权利有关联的新型权利[13](P146-153)?，是一种集体权力。环境权为刑法规范所保护形成环境法益。环境刑事违法是作为环境权主体的行为人违反刑事法的规定、滥用权利而实施的严重侵害他人、社会、国家甚至全人类的环境法益的行为。环境法益作为环境刑事违法的客体难以为我国刑法分则各章所保护的同类客体所包含，环境法益的特殊性要求我国刑法体系中环境刑事违法的地位更加独立。?
三、恢复性司法与环境刑事违法?惩治的理论互恰
在欧美国家恢复性司法最主要适用于青少年刑事违法和一些轻罪案件。随着恢复性司法理念在我国的传播，当前我国司法实践中恢复性司法制度的适用范围也由最初的轻伤害案件扩展到盗窃、抢劫、重伤害以及过失刑事违法等案件，并特别适用于未成年人刑事违法、在校大学生刑事违法等案件中[14](P142)?。有学者认为，我国恢复性司法的适用范围应包括自诉案件以及公诉案件中的轻微刑事案件[15](P32-37)?。根据我国现有法律规定和相关司法解释，环境刑事违法不属于自诉案件和公诉案件中的轻微刑事案件的范畴，因而不应纳入恢复性司法的适用范围。?
然而，恢复性司法对刑事违法本质的界定与环境刑事违法的客体之间具有互恰性。恢复性司法把刑事违法侵犯的客体视为一种复合客体，认为刑事违法既是对国家法秩序的侵犯，也是对社区中的个人的侵害；刑事违法不仅仅是对政府权威的侵犯，更是对被害人和社会甚至行为人自己的侵害。这与作为环境刑事违法客体的环境法益的特殊性一致。环境刑事违法实质上是通过侵害受害人的人身权以及公私财产权，最终侵害、破坏了整个社区甚至社会的环境、资源和生态的发展。环境法益作为环境刑事违法的客体具有复合性，不仅表现为该行为侵害了不特定个人的人身与公私财产安全，而且表现为对国家、社会甚至人类整体生活环境的破坏。适用恢复性司法处理环境刑事违法问题有利于通过多元化的解决途径、手段、角度实现多方主体矛盾的化解，并最终实现整体和谐。因此，我们必须看到恢复性司法的相关价值理念对于环境刑事违法的预防、控制与惩治都有重大意义：?
（一）恢复性正义与生态伦理的契合性
传统的刑事司法范式主张被害人与加害者之间的对抗关系，强调施加严厉的刑罚以威慑或预防未来的刑事违法。作为恢复性司法基本原则的恢复性正义，强调问题的解决，关注造成了怎样的后果、如何消除刑事违法造成的影响。恢复性正义的任务是重建加害人、被害人与社会三者之间的利益平衡。它追求全面的利益平衡，关注的是如何从被害人及社会的实际需要出发，弥补刑事违法所带来的各种损失，包括被害人的损失及社会的损失。恢复性正义具有前瞻性，是从道德、社会、经济和政治等各方面认识刑事违法，能够缓和以人为中心形成之社会实体的内部紧张关系。
生态伦理是惩治环境刑事违法的理论基石。关于生态伦理的学说主要争论点在于自然中心主义生态伦理观与人类中心主义生态伦理观的对立上。然而，不论是自然中心主义还是人类中心主义，二者都最终落脚到人与人、人与自然的关系上。以生态伦理为基础的环境刑事违法必须关注人与人、人与自然关系的协调、和谐和可持续发展。人与自然关系的协调、和谐和可持续发展建立在对已经遭到刑事违法行为破坏的环境关系进行修复的基础上。单纯的刑罚报应仅仅简单化地处理了环境刑事违法惩治中人与人之间的关系，而对人与自然关系的协调没有予以充分的重视或者说关注不够。总之，生态伦理作为环境刑事违法的理论基础要求充分发挥恢复性正义的作用，通过行为人与被害人等主体之间的和解、协商等形式，协调人与人、人与自然的关系。?
（二）恢复性补偿与惩治环境刑事违法的目的具有吻合性?
恢复性补偿是由行为人补偿被害人因其刑事违法行为所遭受的损失，可以返还财产原物或是返还价值相当的替代物，或者直接为被害人提供某种形式的服务，或是以任何对方同意的方式进行。恢复性补偿把被害人权益的恢复作为自己的首要目标，这样既恢复了被害人、社区因刑事违法所受的物质损失，修补了被害人因刑事违法而形成的心理创伤，同时有利于行为人人格和社会角色的复归。恢复性补偿与惩治环境刑事违法目的具有吻合性。?
环境刑事违法通常表现为海洋污染、大气污染、污染转嫁等形式，其主体通常是具有一定经济实力的单位或自然人。环境刑事违法作为一种公害违犯，预防与控制的重要性大于单纯的事后惩治行为人。处罚对社会关系所造成破坏的环境刑事违法行为，最有效的措施是督促行为人采取措施排除危害或者阻止危害的发生，单纯地对行为人施加刑罚处罚不利于和谐环境关系的恢复。惩治环境刑事违法的目的不在于报应或威慑，而在于通过对行为人的治疗和矫正以实现对法益的修复和防卫。?
四、环境刑事违法惩治中恢复性司法的?适用范围与制度建构
(一)环境刑事违法惩治中恢复性司法的适用范围?
恢复性司法对刑事违法本质的界定与环境刑事违法的客体之间具有互恰性，环境刑事违法惩治中恢复性司法的适用具有深厚的理论根基。但是由于恢复性司法自身的特点，其在环境刑事违法中的适用应受到限制，应正确划定环境刑事违法惩治中恢复性司法的适用范围。环境刑法立法思想多侧重于结果本位主义或者规范本位主义。结果本位主义要求以违反环境保护行政法规并且造成严重后果或者情节严重、数量较大等结果作为环境刑事违法的构成要件，持结果无价值的立场，是道义责任论。例如我国刑法第338条规定之重大环境污染事故罪、第339条规定之擅自进口固体废物罪。规范本位主义针对单纯违反环境保护行政法规而予以刑事惩罚的行为，此种形态一般仅限于行为存在对社会造成重大危害结果的可能，如果行为确实造成了严重后果，则以结果加重处罚。例如我国刑法第346条规定之非法处置进口的固体废物罪以及非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。?
基于结果本位主义而规定之环境刑事违法的具体罪名案件，已经造成了严重结果，行为具有严重的社会危害性，难以通过恢复性司法实现恢复性正义。此类案件应排除出恢复性司法的适用范围。对于依据规范本位主义立场规定之环境刑事违法行为，在司法实践的认定过程中可能存在三种情形：（1）造成了严重后果；（2）造成一定后果但不严重；（3）尚未造成任何后果。对于已经造成严重后果的此类刑事违法，违背了恢复性司法适用范围的“轻微性”要件，不能适用恢复性司法予以解决。尚未造成任何后果的此类案件，如果适用恢复性司法，则会面临被害人缺失或者被害人不特定的境况，无法实现恢复性司法对被害人主体地位的强调，并通过当事人各方的参与使得行为人从道德、社会、经济、政治等各个方面认识刑事违法，最终实现真正的社会和谐。?
综上，恢复性司法可以适用于造成一定后果但后果尚不严重的规范主义之环境刑事违法的情形。这既有利于保护被害人的主体地位，又有利于环境关系的和谐发展以及环境权的最终实现。?
（二）环境刑事违法惩治中恢复性司法的制度建构?
环境刑事违法惩治中恢复性司法的制度建构要充分尊重环境刑事违法的特质，努力寻找恢复性司法对环境刑事违法惩治的积极意义和可能性贡献，将恢复性司法的效用发挥到极致。在恢复性司法实现方式的和解、协商和多方参与中，必须确定和解、协商和参与的主体。一般来说，行为人的确定是启动刑事诉讼的前提，因而对于一般刑事案件，行为人的确定无需探讨。对于被害人的确定，由于刑事违法性质的差异而不同。环境刑事违法的客体是环境法益，决定了环境刑事违法被害人的确定具有特殊性：（1）未造成严重后果的规范主义环境刑事违法的被害人，可能是特定的，也可能是不特定的。例如刑法第339条规定之非法处置进口的固体废物罪，该刑事违法行为的被害人是可以确定的；刑法第341条规定之非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，该刑事违法行为的被害人是不明确的。对于后者，恢复性司法适用过程中被害人的确定，可以通过把受到刑事违法影响的地域视为一个社区，并经由特定的程序确定该社区参与恢复性司法的代表作为被害人一方的方式。（2）恢复性司法是通过受害人和罪犯及酌情包括受刑事违法影响的任何其他个人或社会成员的参与实现的。恢复性司法的参与者中受刑事违法影响的人不仅包括被害人，还可以包括受刑事违法影响的任何其他个人或社会成员的参与实现。这体现在环境刑事违法的惩治中具有更重大的意义：环境法律关系本身具有空间存在的宽广性和侵害主体的规模性，因此被害人的确定应该摆脱传统观点的束缚，对于受到环境侵权行为影响的主体加以重视。?
恢复性司法的表现形式一般包括和解(被害人与行为人之间)、协商(由被害人、行为人及其他人参加)、多方参与(由被害人、行为人及多方参与)，以及具有潜在“恢复性”功能的给被害人以补偿和由行为人提供社区义务劳动等五种方式[1](P130-136)?。其中，协商和给被害人以补偿应是恢复性司法在环境刑事违法惩治中的主要形式。较之于“和解”，“协商”的主体范围较宽，不仅包括被害人与行为人，而且还包括受刑事违法影响的任何其他个人或社会成员等。受刑事违法影响的任何其他个人或社会成员参加进来，是因为他们或多或少也受到了刑事违法行为的影响和侵害。这恰恰可以解决环境刑事违法空间存在的宽广性和侵害主体的规模性带来的主体的不特定性问题。协商活动的进行同样也有一个协调者，他的作用就是通知各方参加具体协商活动并确保每个拟参与者都能够参与。较之于“协商”，“多方参与”的主体范围更加宽泛，允许社会上任何对本案有兴趣的人参与进来。“多方参与”不符合我国现阶段限制性地引进恢复性司法的需要，没有充分考虑中国现实司法资源、配套体制所允许的可能性。给被害人以“补偿”是由行为人补偿被害人因其刑事违法行为所遭受的损失。这种补偿可以采取多种形式：通过金钱、返还财产原物或是返还价值相当的替代物，或是直接为被害人提供某种形式的服务，或是以任何对方同意的方式进行补偿，才有可能使环境关系尽快恢复到刑事违法前的状态。通过恢复性补偿，加强了行为人刑事违法的成本，同时使得被害人获得经济补偿，为被害人在环境刑事违法预警机制中发挥更大的作用提供经济上的动力，最终有利于预防环境刑事违法。
总之，环境刑事违法的惩治是环境保护绿色进程中最具强制性的力量，对环境刑事违法的司法追究是决定环境保护有效与否的关键。然而，一味通过诉讼中的对抗追求严刑峻罚并不是刑事法的目的。恢复性司法的修复性特征与环境刑事违法的特质为环境刑事违法的恢复性司法研究提供了理论上的可能性和实践中的必要性。因此，应立足于环境法益作为环境刑事违法客体的特殊性，在环境刑事违法惩治中对恢复性司法的适用进行构建，以实现对环境的周全保护。
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注释：
① [ZK（#]转引自许春金：《修复式正义的理论与实践——参与式刑事司法》，载《刑事法学之理想与探索——甘添贵教授六秩祝寿论文集》，台湾学林出版社,2002年版，第71页。?
② Joy Wundersitz and Sue Hetzel.Family Conferencing for Young Offenders: The South Australian Experience. In ?Family Group Conferences: Perspectives on Policy & Practice?, edited by Joe Hudson,P113-114.??
On Recoverable Judicature in the Punishment?
of Environmental Criminal Infraction
HOU Yan-fang
?(Law School，Shandong University, Ji?nan 250100,China)?
Abstract:The development of environmental moral and the depravation of global environment provide proper moral conditions and urgent requirements for the punishment of criminal environment infraction. The ideas and system design of the recoverable judicature is very important for the punishment of criminal environment infraction which is aimed at recovering the balance and maintaining the harmony of the relationship between the human beings, as well as between the human beings and nature. As a result, it is urgent to analyze the recoverable judicature in the punishment of criminal environment infraction on the basis of the theoretical harmony of the recoverable judicature and the punishment of environmental criminal.?
Key words:criminal environment infraction; recoverable judicature; extension; subject
作者：侯艳芳
