“恢复性司法”（Restorative Justice）是近年来国际上一项新的刑事司法制度，指在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。恢复性司法作为一项刑事司法改革措施，发端于二十世纪六七十年代的北美，最早可以溯源于六十年代少年司法系统内被害人和加害者调解程序。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，鼓励各会员国在制订和实施恢复性司法程序时利用该决议。
未成年人恢复性司法是指利用调解、协商的方式处理未成年人的犯罪问题。它是一种由未成年人犯罪各方利害人共同参与犯罪处理活动的司法模式，强调的是恢复和整合因犯罪和被害造成的社会关系的破坏，恢复原有和谐的社会关系和秩序。未成年人具有认识能力低、控制能力差、主观恶性小、可塑性强等特点。因此，处理未成年人犯罪问题需要谨慎为之。对未成年人适用恢复性司法是完善未成年人司法制度的重要举措。笔者认为，构建未成年人刑事司法的恢复性司法模式可以使刑事司法力量对未成年人违法犯罪的干预达到最优的效果。

一、刑法谦抑原则——未成年刑事司法制度恢复性司法模式构建的法理基础

刑法谦抑原则，是指刑法应作为社会抵制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑法谦抑主义所体现的是人类理性的自然法精神，推崇预防犯罪比惩罚犯罪更高明、更有效。法国法学家耶塞克认为，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其它社会不利后果。因此，它必须在最大可能限制的范围内使用。”[1]这就要求在实施刑法的过程中注重刑法的建设作用和养成功能，而不是强调刑法的镇压、摧毁和威慑作用。

未成年人刑事司法的恢复性司法模式体现了刑法谦抑主义所提倡的“非刑罚化”的刑事政策。未成年人刑事司法的恢复性司法模式是对犯罪行为做出的系统性反应，它着眼于对被害人、社区所受伤害的补偿以及对未成年犯罪行为人的改造，以恢复原有社会秩序为目的。他与传统的报应性司法理念的不同之处在于其认为犯罪是反对其他个体或社区的行为；犯罪行为发生后，不应仅仅去谴责过去的犯罪行为，而应该找到合适的解决问题的方法尽量弥补犯罪给当事人及社区造成的损失；罪犯的义务不是简单的接受惩罚，而应该积极地面对犯罪造成的结果，承担抚慰受害人或赔偿损害的责任并从中吸取教训，恢复犯罪前守法的状态，重新融入到社区生活当中。如果当事人各方对犯罪的处理方案达成一致，那么犯罪人就不必承受牢狱之苦，而由其他的方式如赔偿损失、社区劳动等来代替刑罚的执行，这对于避免未成年犯罪人的“污点遭遇”和“标签效应”有着积极的作用。

二、构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式的理性思考

1、我国未成年司法的基本理念与恢复性司法模式基本理念有契合之处

未成年司法贯彻“双保护”及“教育为主、惩罚为辅”的原则，未成年刑事审判制度的改革方针是“教育、感化、挽救”未成年犯罪人，基本含义是未成年司法既要注重社会的安全、秩序，也要注重保护失足未成年，并使两者有机结合，在未成年司法中对失足未成年应以“教育手段”为核心，努力以非惩罚性手段挽救失足未成年。这是由未成年人犯罪与成年人犯罪之间的本质差别决定的。犯罪的本质在于其造成的社会危害性和人身危险性。而未成年人犯罪与其他犯罪行为一样， 具有社会危害性， 这也决定了未成年人犯罪的应受惩罚性。但是，未成年人与成年人犯罪行为的人身危险性的差别决定了他们的本质区别。未成年人犯罪大部分是未成年人的失足行为，是由于自身的是非分辨力差、易受影响所造成的。对于犯罪的未成年人经过教育即可以加以矫治，其部分不良行为甚至不加干预，待其心理和生理成熟后也能够自然得到矫治，其人身危险性与成年犯罪人的人身危险性显然不同。因此，未成年刑事审判制度的设计与成年人的刑事审判制度之间应该存在着明显的区别。未成年刑事司法制度的这些诉求都能够从恢复性司法模式中得到充分的体现，与恢复性司法模式的注重社会关系的恢复和处理上的多元化相吻合。未成年人恢复性司法也正是因其在保护未成年人方面的积极作用而被当代各国所推崇。恢复性司法的最基本特点就表现在它对已然犯罪的反应机制上：它主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿犯罪的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策。

2、恢复性司法模式的价值取向与我国调解制度的价值取向有相似之处

恢复性司法的主要表现形式为和解（被害人与犯罪人之间）、协商（由被害人、犯罪人及其家人、朋友等参加）、圆形会谈（由被害人、犯罪人及对本案有兴趣的任何人参与）。具体到未成年人来说，其核心是由一个受过司法训练的协调人协调、促进各方的商谈，并协助参与各方找到解决问题的适当方法。这与我国的调解制度有诸多相似之处。[2]在刑事诉讼领域，我国刑事诉讼法第172条规定人民法院对告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件可以进行调解。虽然我国刑事案件中的调解与恢复性司法程序相比存在显著区别，但这至少表明我国法律对比较轻微的刑事案件的基本态度，就是允许用相对温和的不同于传统刑事程序的方式解决问题，这一点与未成年人恢复性司法制度是相一致的。

3、中国传统的价值取向为构建中国特色未成年刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础

“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向，为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。我国传统文化推崇“和为贵”，老百姓普遍存在“忌诉”、“厌诉”的心理，主张冤家宜解不宜结，自古以来就有调解、和解的现象。这些都是我们的本土法律资源。遗憾的是，在我们推进法治化的进程中，却忽略了本土法律资源的开发与利用，一味地强调借鉴西方法治的经验，推崇诉讼万能，结果导致法院大量的判决得不到当事人的理解，其不但不能平息社会纠纷，反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性。在这种背景下，“和为贵”式的人民调解重新引起了社会的重视。因此，“和为贵”的文化与“忌诉”、“厌诉”的价值取向，为构建未成年人刑事司法制度恢复性司法模式提供了文化基础。

4、国外恢复性司法理论的成熟为构建中国特色未成年刑事审判恢复性司法提供了实践基础

国外对于恢复性司法模式已经有很多极具价值的成功经验，以此来教育、矫正未成年犯罪人。

（1）构建未成年犯罪人与被害人之间的恢复通道。加强未成年犯罪人与被害人之间的沟通可以为未成年犯罪人提供悔罪的各种途径，包括体验犯罪行为给被害人造成的痛苦等。例如， 在英国，英格兰和威尔士的一些警察如果发现犯罪人实施了犯罪， 首先要同犯罪人面谈， 然后带他们去作案的现场。[3]如果他们是盗窃商店，就带他们去被盗窃的商店，跟商店老板面谈。这样使未成年犯看到他们行为的危害性，可以较快地促使他们对自己罪过的反省，也较容易使被害人原谅这些有犯罪行为的未成年人。在双方当事人达成谅解的基础上，采取道歉、忏悔等情感方式以及金钱赔偿的物质补偿方式恢复被破坏的社会关系。这也能够使得法庭教育寓于法庭审判的全过程，改正法庭教育流于形式的现状。

（2）建立未成年犯罪人的保护处分制度，以凸显刑法的教育、保护功能。世界上不少国家都建立了保护处分制度。如日本现行《未成年法》规定的保护处分制度，其保护处分限定为保护观察、移送教养院或养护设施、移送未成年院三种[4]。英国对犯罪未成年采取的保护处分措施一是拘禁性保护处分，称为拘禁判决；二是社区保护处分，称为社区判决[5]。

（3）确立对未成年犯罪人的量刑圈，综合被害人、未成年犯罪人以及家庭成员、警察、律师、法官和社会工作者的意见，达成处罚协议，能够有力地综合各方面的力量对未成年犯罪人进行矫正。

5、我国未成年人的刑事司法制度存在缺陷

我国的未成年人刑事立法缺位是造成我国未成年人司法制度不健全的重要因素之一。同法制比较发达的国家（如日本、德国）相比，我国的未成年人立法显得过于单薄。有关未成年人的刑事法律只能在现行刑法、刑事诉讼法中找到零星的规定（如我国刑法第十七条、刑事诉讼法第十四条、第三十四条第二款），这些特殊规定充其量是正规刑事法律的有限的补充，对于保护未成年人来说力量微不足道。1991年9月4日我国颁布了《未成年人保护法》，2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对《未成年人保护法》进行了修订，2007年6月1日起实施。1999年6月28日颁布了《预防未成年人犯罪法》，可以说，这两部法律的出台和修订标志着我国未成年人司法制度的建立和日趋成熟。但这两部法律的规定原则性较强，缺乏相应的具体操作规定，不能得到有效的实施和保障。[6]

未成年人刑事立法上的缺陷直接导致未成年人刑事司法制度的不健全。由于没有专门的法律规范，因此在实践环节指导我国未成年人司法活动的更多是一些司法解释、通知以及刑事政策，具体运作上只是停留在参照成人法的基础上，没有实质性的进展和突破。1985年，联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会正式通过了《联合国未成年司法最低限度标准规则》（《北京规则》），全面构建了联合国未成年司法准则的基本框架。该规则立足于把未成年同成年人明确分开的原则，建立了一个具有专门业务、工作人员和服务等完全独立的体系结构。这可以说代表了未成年人司法制度的发展方向。从世界范围看，近年来对未成年人犯罪已由“处罚主义”逐渐转化为“保护主义”，对未成年犯罪人的处置以教为主、以罚为辅，除重大犯罪外，一般以实施保护性管训处罚为原则。[7]但是在我国现行的未成年刑事司法中，却没有充分体现对未成年犯罪人的保护处置原则。在我国，有50%的未成年犯被判处监禁刑， 而在德国只有4%的未成年犯被判处监禁刑，日本的比例更低，只有1%。[8]

刑事诉讼中的国家本位的价值观，是构建未成年人恢复性司法模式的理论障碍。目前，我国刑法理论的主流仍然认为，犯罪是对国家利益、社会公共利益的侵害和对法律的违反。在这种理论指导下的刑事诉讼必然是国家本位的价值观，惩罚犯罪以公诉为主线，当事人无法自由处分其诉权。这与恢复性司法所倡导的，犯罪是对社会关系的冲突，国家可以将纠纷解决权力交给加害人与被害人自己，并委托独立的第三方协调冲突的解决，对解决方案国家予以认可的精神大相径庭。因此，我国刑法对待犯罪的认识以及刑事诉讼中的国家本位价值观，是构建未成年人恢复性司法的理论障碍。

传统的重刑主义思想，是构建未成年人恢复性司法模式的观念障碍。自古以来，我国的刑罚就很发达，主张用严厉的刑罚来处罚和预防犯罪。由于重刑主义传统的影响，当前，民众对犯罪也是深恶痛绝，希望国家机关通过严厉打击、惩罚犯罪来预防犯罪、维护社会安全。因此，普通民众对犯罪人与受害人坐在一起协商达成和解，采用道歉、赔偿等民事责任替代象征国家尊严的刑罚的做法会感到匪夷所思，很难接受。这是构建未成年人恢复性司法的观念障碍。

三、建立有中国特色的未成年刑事司法制度恢复性司法模式构想

构建未成年刑事司法制度恢复性司法模式不仅需要理念的转变，而且需要立法的创新以及各种配套措施的完善。

1、恢复性司法模式并非意味着割裂同现存司法制度的联系

在理念上，对于有中国特色的未成年刑事司法制度恢复性司法模式，应是程序和实体处理的统一体。[9]

从实体上讲，恢复性措施又不仅限于常用的恢复性措施有赔礼道歉、补偿、赔偿、社区服务。刑事惩罚措施也包括在恢复性措施之内。从程序上来说，可以被用来达到复原性结果的方法和过程是多样化的，这些程序之间的主要区别在于当事人参与的自愿程度不同。在一个极端上，受害人和犯罪人之间直接或者间接的（由其家属、亲友、社区成员或者他人协助调解）完全自愿的协商，是达到复原目的最为理想的程序；而在另一个极端上，则是通过司法程序和司法强制力做出带有复原目的的惩罚措施，以达到复原目的和结果。

常见的司法模式包括改造模式与惩罚模式，两者虽然存在不足之处，但不可否认，它们同时也具备各自的特色。较之改造模式来说，恢复性司法模式应当为当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人提供更为完备的法律保障，维护他们的权益，实现公平、正义。但同时也要保留改造模式的教育效果；此外，恢复性司法模式还应当借鉴惩罚模式的特色，注重对犯罪人的正当惩罚，从而实现对犯罪人的教育与改造。

2、进入法院审判阶段之前的程序构想

按照我国刑事诉讼法的规定，公诉案件分为公安机关立案侦查、检察机关审查起诉、法院判决三个阶段，自诉的案件分为当事人起诉、法院审理两个阶段。笔者认为，自诉案件，当事人起诉和法院审理阶段都可以适用恢复性司法程序；公诉案件，在公安机关立案前后、检察机关审查起诉和法院审判三个阶段中当事人及其法定代理人有调解或和解意愿的，司法机关可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议的，司法机关可以分别作出撤销案件、不起诉、免于刑事处罚的决定，以有利于调解结果的实现。

（1）公安机关受理、立案阶段。公安机关受理控告到立案前，当事人及其法定代理人希望通过调解或和解来解决纠纷的，公安机关可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议，被害人明确要求不追究加害人刑事责任的，公安机关可以同意被害人要求，作出不予立案的决定。对于已立案但尚未进入检察阶段（刑事拘留、取保候审、逮捕等），当事人及其法定代理人希望通过调解或和解解决纠纷的，公安机关可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议，被害人不要求追究加害人刑事责任的，公安机关可以同意被害人要求，作出撤销案件决定。[10]

（2）检察机关审查起诉阶段。办理未成年人犯罪案件的公安机关认为未成年犯罪嫌疑人符合适用恢复性司法程序的，应当向检察机关提出书面建议。检察机关认为符合相关条件后，询问当事人及其法定代理人是否同意适用恢复性司法程序。询问前，办案人员应详细解释恢复性司法的含义、适用程序以及适用后果，并保证当事人做出决定的自主性。当事人及其法定代理人也可以主动申请采用恢复性司法程序，由办案人员审核后决定是否适用。

当事人自愿就适用恢复性司法程序达成协议后，相关司法机构将案件移交给未成年人恢复性司法的专门执行机构。由调解员确定会议的时间和地点，并在会议前找未成年犯和受害人谈话，确使双方认识到具体犯罪行为的性质和影响，同时使他们对恢复性司法的面谈程序有初步了解。

参加恢复性面谈程序的一般包括未成年犯、受害人和司法代表三方人员。未成年犯一方有未成年犯及其监护人、法律顾问；受害人一方有受害人及其支持人；司法代表一方包括调解人、司法机关人员。首先由调解人介绍在座的参与者及其与该犯罪的关系和他们参加的原因。随后调解人应先询问犯罪人在犯罪当时的想法和感受，让其辨认在犯罪中伤害的人，然后向受害人、在场的受害人的支持者，最后向犯罪者的监护人、法律顾问询问相关的问题。安排这种发言顺序是出于以下的考虑：第一，能让受害人在面谈程序一开始就听到犯罪人承担了犯罪责任以减轻受害人的气愤情绪；第二，邀请受害人方面的人在犯罪人的监护人、法律顾问之前陈述，可以尽量避免由于后者可能想办法降低事情的严重性而激怒受害人。之后，调解人应当指出面谈的重点是就怎样修复这些伤害达成协议，并围绕协议的达成在各参与者之间促成建设性的对话。对于达成的协议调解人及司法工作者一般不会干预，但当提出的补偿显示出明显的不正当性时就必须加以干预，以促使恢复性结果的实现符合正义的基本要求。该达成的协议必须由司法机关确认其效力方可执行。

3、法院审判阶段的程序构想

在法院审判阶段，笔者认为，在以圆桌审判改革为契机， 把未成年犯罪人、被害人以及其他当事人聚合起来， 确立以恢复被犯罪行为破坏的社会关系为主要任务最为重要。

在传统的量刑模式下，法官对未成年犯罪人的量刑都是在刑法规定的法定刑的幅度内自由裁量，虽说各种具体情节对于法官的自由裁量都起到了指导作用，但法官的主观因素对于量刑起到了很大的影响，这样的刑罚裁量模式显然具有相当的局限性。在圆桌审判提供的宽松的审判环境下，构建由未成年犯罪人、被害人及其家长、检察官、律师、甚至一些社会工作者参加的量刑会议并提出量刑建议；法官在综合各种量刑建议的基础上做出科学、合理的刑罚。这种刑罚裁量模式能够充分减少法官的主观认识的影响；同时，也使量刑过程程序化，刑罚的裁量更加科学、合理。而参与刑罚裁量的各当事人以及社会工作者，在圆桌审判提供的宽松环境中也能够畅所欲言，可以从犯罪人的罪行、矫正以及社会防卫等各个角度来考虑刑罚裁量。

在这一量刑程序中还可以为犯罪人提供各种悔过途径。由圆桌审判过程中提供的犯罪人与被害人面对面的机会， 让其双方得到充分的交流和沟通， 并以此来感化未成年犯罪人。当然，最为重要的是确立法官在此过程的地位及权限。法官在此过程中应起主导作用，要保障这一程序得以顺利进行，同时还要对各种量刑意见进行综合考虑并最终决定对未成年犯罪人可以的刑罚。

注释

[1]吴宗宪，《西方犯罪学》，法律出版社，1999年版，第527页。

[2]杨荣新，《人民调解制度研究》南阳师范学院学报，2003第五期，第14页。

[3]翟中东，《关于恢复性司法精神的引入》法制日报，2005年2月16日。

[4]姚建龙，《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社，2005年版，第183页。

[5]姚建龙，《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社，2005年版，第186页。

[6]《信息时报》2007年6月1日采写了一篇《未成年人保护法实施首日遭尴尬实际操作有难度》的文章，文章对该法的一些规定在实际操作存在难度进行了分析。比如主管部门不清、“禁售标志”形同虚设、法律规定不明确等。

[7]吴宗宪等著，《非监禁刑》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第83－101页。

[8]姚建龙，《未成年犯罪人非监禁化理念与实现》，载于《政法学刊》2004年第5期，第51页。

[9]温小洁，《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第56页


[10]石先广，《构建中国式恢复性司法若干问题的思考》，《中国司法》，2007年第1期，来源于//sxglawroom.blog.bokee.net/bloggermodule/

blog_viewblog.do?id=517075



参考文献：

1．邱兴隆，许章润，《刑罚学》，群众出版社，1988年版。


2．温小洁，《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》，中国人民公安大学出版社，2003年版。


3．孙文红，《刑事和解制度的刑事政策研究》，载《犯罪学论丛（第３卷）》中国检察出版社， 2005年版。


4．施慧玲，《家庭、法律、福利国家》，台湾，元照出版公司，2001年版。


5．菲利（意），《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版。


6．张庆方，《恢复性司法》，载陈兴良主编《刑事法评论》第12卷，中国政法大学出版社2003年版。


7．杨晓梅，《未成年人研究》，1999年第7期。


8．徐兴俊，《论少年刑事审判制度的恢复性司法模式》，载于《南通纺织职业技术学院学报》2006年第3期。

 北京铁路运输法院 杜灵