【出处】《青少年犯罪问题》2009年第2期
【摘要】恢复性司法是一种不同于传统的报应性司法模式的新型司法模式。这种司法模式特别适合于未成年人犯罪的处理，也和我国的传统法律文化契合，因此，应在我国建立起未成年人恢复性司法制度。在建立这项制度时，应借鉴西方国家一些成熟的经验，同时结合我国的历史传统和现实国情。
【关键词】未成年人；恢复性司法；构建
【写作年份】2009年


【正文】

　　未成年人犯罪有着不同于成年人犯罪的原因和特点，因此，针对未成年人犯罪的司法模式也应该不同于一般的司法模式。只有这样，才能够适应未成年人的特点适用合适的责任形式，才能够更好地使未成年人悔罪认错，重新回归社会。而恢复性司法模式就是目前一个比较好的选择，它不仅体现了司法追诉活动对社会的保护，也体现了对被害人的保护、对未成年犯罪人的保护，较好地实现了各方利益的均衡。

　　一、恢复性司法的理念基础

　　被害人、被告人、社区利益平衡理念。在“公诉为主”或“公诉垄断”的犯罪追诉模式中，由于被告人在刑事诉讼中处于弱势地位，“被告人中心论”成为近现代刑事诉讼的核心理念，刑法与刑事诉讼法中诸多原则的确立无不围绕被告人的权利保护这一话题展开。而犯罪行为的直接受害者——刑事被害人在刑事诉讼中几乎无所作为。这样做的原因之一是避免控辩失衡，原因之二是认为国家机关在追诉惩罚犯罪、保护国家利益的同时，也能够兼顾被害人权利的保护。并且，在这种二元对抗的诉讼模式中，社区也没有发言权，社区与犯罪人、被害人无法沟通，社区之安全利益没有落实。而恢复性司法模式在认识到被害人、被告人与社区三者利益的一致性以及这种一致性对于预防打击犯罪的积极作用的前提下，通过加强被害人与社区的有效参与，为被害人与社区营造一个与被告人交流的空间。在交流中，被害人叙说犯罪行为对其本人与家庭造成的伤害，被告人承认犯罪并表达其对所犯罪行的深刻悔悟，并愿意承担一些社区服务劳动。这样，被破坏的社区关系得以弥补，在相互谅解的基础上，和谐融洽的社区关系得以恢复。[1]

　　倡导当事人和解，促进社会和谐理念 。恢复性司法注重案件当事人的和解，为促进社会关系的恢复提供了一个平台。在此平台上，被害人发挥主导作用，影响和决定着整个恢复性程序的进程。恢复性司法程序充分重视被害人和犯罪人之间的信息交流和良性互动，为双方的对话和最终达成协议创造条件。达成协议是双方的优先选择，这为犯罪人的忏悔、被害人的宽恕以及最终和解创造了机会。恢复性司法强调的是犯罪人的自我转化，而不是通过施加强制力强行转化，即对犯罪的优先考虑不是刑罚惩罚，而是对被损害的社会关系的修复。

　　在一个犯罪行为发生后，犯罪所及的各种社会关系处于一种紧张状态。首先，被害人因犯罪行为受到了直接的物质损失和精神损害，正常的社会生活受到影响，他们对犯罪人有着一种强烈的报复的愿望，希望通过惩罚犯罪人而寻求情感的慰藉；其次，犯罪人实施犯罪行为后，遭受着来自其他社区成员的歧视和排斥，使其回归社会面临重重阻碍；最后，犯罪行为发生的社区则因犯罪的发生而使原本和谐和睦的社区关系受到损害。而单纯的对犯罪人进行惩罚并不能使上述种种社会关系得到恢复。而通过恢复性司法程序，则能使各利害关系方认真对待、查找犯罪的原因，寻求解决合理的解决办法，消除导致犯罪发生的根源，最终使社区成员之间的关系变得更加紧密，人们之间的信任感增强，社区关系更加和谐。

　　对犯罪人谴责与尊重并重的理念。在惩罚谴责犯罪人，让其承担耻辱性后果的同时又保持着对犯罪人的尊重，把犯罪人作为一个主体而不是客体来对待，注重犯罪人与社区的联系，在宽恕、协商的氛围中达到犯罪人的再社会化，这是恢复性司法的核心理念。恢复性司法在保持对犯罪人尊重的同时谴责其错误的行为，通过一定的形式使犯罪人感受到社区对他的行为的态度和评价，这种形式越郑重，参加人越多，犯罪人感受到的道德压力就越大，来自犯罪人熟悉和信任的人的谴责越多，犯罪人越容易产生耻辱感，同时在谴责的同时包含着鼓励和接纳，支持行为人改正错误，使其作为一个积极的成员融入社区。避免给行为人贴上恶人、犯罪人的标签，不将行为人类型化为社区的破坏者，而是承认每一个人身上都蕴涵着积极的价值，都可以对社区，对他人有所贡献，就会促使犯罪人更好地回归社会。

　　二、构建我国未成年人恢复性司法的中国背景

　　恢复性司法虽是发端于西方的一种司法模式，但它和中国的传统文化却有着一种天然的观念契合。

　　首先，中国传统的和合文化要求制礼以止争，以诉讼为非，诉讼的理想状态是“简诉”甚至“无诉”，人际关系的和谐是传统伦理观念与法律文化的终极目标。在家国一体、等差有序的传统社会，文化上重视群体关系、人际和谐，“非仅强调外在律令规范的客观性，而是重视在血缘氏族基础上人际关系的情感认同与和谐一致”，[2]施政追求的目的是一个没有纷争的和谐社会。传统司法亦以此为最终目标，并通过两方面的努力来实现这一目标：一是司法过程贯穿了儒家重道德、重人情的基本精神，援理入法，融法于俗，崇尚道德教化，重视人伦风俗。法律虽以刑为主，但“德主刑辅”，以德化民，明德是首要的目的，刑罚只是辅助的手段。在司法过程中，道德与法律相结合，天理、国法、人情协调统一。对此，张晋藩教授总结为：“情入于法，使之与伦理结合，易于为人们所接受；法顺人情，冲淡了法的僵硬与冷酷，更易于推行。”[3]二是对于民事案件和轻微刑事案件，重视和鼓励民间的调处息讼。如明朝《大明律集解附例》规定：“各州县设立申明亭。凡民间有词状，许耆老里长准受理于本亭剖理。”清代《户部则例》规定：“族长有查举该族良莠之权”。

　　这种追求和谐、重视社会人际关系的传统文化长期以来渗透在中国几千年的政治体制中，极大地影响着社会习俗和人们的心理习惯。比如，中国人一般不喜欢“打官司”，在有争讼发生时，常常会考虑与对方、对方家庭及邻里之间的关系，不愿因诉讼伤及和气。由此，我们在传统文化中可以发现与恢复性司法重要的理念契合。首先，两者都重视社会关系、人际关系的和谐与稳定。在传统文化里，人际关系的协调，彼此之间的互助，是共同生存的重要条件。儒家强调“礼之用，和为贵”，正是要培养个人对于家庭、社区等社会共同体的心理认同。恢复性司法则认为犯罪人、被害人以及社区成员之间的感情和利益关系因犯罪行为而受到了影响，恢复良好的社会关系是实现正义的一部分。恢复性司法的目的在于促使犯罪人认识到与他人的相互依存关系，对他人、对社区负责。对犯罪人不采取与社区隔离的方式，通过社区成员的共同参与，使之认识到行为的过错，并改正错误，维护社区的价值标准和行为规范。其次，两者都要求司法承担起规劝、教化的作用，达到惩治与教育、法律与人情的完美结合。这两方面重要的共同之处，是我们解读、借鉴恢复性司法的文化基础。

　　其次，在我国传统法律文化中还包括“恤幼”思想，如《周礼·秋官·司刺》中有“赦幼弱”的规定，《法经》中规定，“罪人年十五岁以下，罪高三减，罪卑一减。”这种思想传统使得人们在面对未成年人犯罪的时候，更能接受对其施以和缓的处罚。在我国国民报应思想还很严重的今天，对成年犯实施恢复性司法模式可能公众还不大接受，但对未成年人实施这种司法模式，阻力就会小得多。因此，以未成年人恢复性司法为突破口是建立我国恢复性司法的一条有效途径。

　　三、构建我国未成年人恢复性司法的模式问题

　　（一）西方未成年人恢复性司法模式评介

　　家庭小组会议。这一种模式源自新西兰。家庭小组会议的参加者包括被害人（或其代表）、犯罪人及其家庭成员。会议由警察组织和未成年司法协助者协助，其他人如社会工作者和对未成年犯罪人的法律援助者应协调者之请也可以参加会议。将被害人、未成年犯罪人及其家庭成员召集于一起有助于各方之间的和解。罪犯应承担其行为对被害人造成的伤害的责任，并承诺对被害人做出赔偿并道歉，这就使得被害人在参加家庭小组会议的过程中逐渐治愈因犯罪而遭受的痛苦体验。家庭小组会议参与主体具有多样化的特点，而且以犯罪人重新融入社会为目标。这一模式对我国具有借鉴意义。

　　被害人与加害人调解模式。这种模式参与的人员相对单一，包括被害人、犯罪人以及作为调解人的社区成员。通过被害人与犯罪人面对面的商谈、犯罪人承担义务和对犯罪问题达成的最后协议的实现，使双方有可能恢复因犯罪而被破坏的人际关系及其它损害后果。在此模式中，调解员的作用在于提供并维持一个可以充分沟通的对话环境。它的首要目的不是要实现和解，而是满足被害人补偿的需要，所以对犯罪人回归社会强调得似乎弱了一点。

　　恢复性警察警告。恢复性警察警告由警察、犯罪人、被害人以及他们各自的关系人参加，这些人在预定的时间齐聚警察局，达成一个关于通过犯罪人的一定行为使受损的利益和关系得到恢复的协议。警察警告模式是出于避免未成年犯罪者进入法庭的严肃审判程序的目的而发展起来的、在侦查程序中适用的一种恢复性司法模式，对我国虽有一定的借鉴意义，但是该程序为警察所主导，这就需要参与这一程序的警察有特殊的技能和素质，需要对其进行专门的培训。

　　量刑小组。这是一种与刑事司法系统合作运用适当量刑计划的社区居民小组。通常是在长者的主持下，让犯罪人、被害人及其家庭成员以及社区成员聚集在一起发表意见，分担寻找解决问题的责任。小组的关注点在于犯罪人服务计划及犯罪人的改造，在被害人伤害弥补方面弱于家庭小组会议。这种模式另外一个显著的特征就是注重社区在这个程序中的作用，要求与犯罪人和被害人有关的人员参加到犯罪人的处理过程中。这种模式不是适用于刑事诉讼程序的任何阶段，只是在被告人受到定罪判决之后，用其取代传统的量刑程序。它与我国正在开展的社区矫正所提倡的刑罚非监禁化有所相似，但又不尽相同，犯罪者如果履行了协议中的内容，将不会有犯罪纪录。

　　（二）我国未成年人恢复性司法模式构建

　　通过考察西方恢复性司法的不同模式，并考虑中国的传统文化和现实国情，笔者认为，应从以下几个方面建立和完善我国的未成年人恢复性司法制度。

　　1.恢复性司法程序的适用前提。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第八条规定：“只有在有充分证据指控罪犯和罪犯自由和自愿同意的情况下，才可以使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成，并只载列合理而相称的义务。”结合这个规定，参考其他国家的立法，并考虑我国的现实，符合下列条件的案件可以适用恢复性司法程序：

　　首先，案件的基本事实已经查清，并有证据证明。虽然我们强调恢复性司法的主要功能是纠纷的解决而非强调事实的查明，但在适用恢复性司法模式时，仍要坚持以基本查明案件事实为最低限度的要求，即可以确定犯罪事实已经发生、犯罪行为系加害人所为。否则，恢复性司法就失去了适用的必要。

　　其次，有犯罪人的有罪答辩。有罪答辩意味着犯罪人承认犯罪行为是自己所为，如果是否有罪的问题还需要恢复性司法程序来解决，那么就会增加一个事实证明和举证责任的分配问题，而对这些问题的解决并不是设计恢复性司法模式的初衷，让恢复性司法包含这样一个程序，会干扰恢复性司法功能的发挥，有违恢复性司法的理念。因为恢复性司法的初衷是为了疏通被害人的感情阻滞，修复受损的社区情感，如果没有犯罪人有罪答辩的先决条件，它根本无法达到预期的法律效果和社会效果。

　　第三，只有在被害人和未成年犯罪人自愿同意的情况下才可适用。不应以不公平的手段强迫或诱使被害人或未成年犯罪人参加恢复性司法程序或接受恢复性司法的结果，如果任何一方不同意采用恢复性司法程序，就不能启动这种程序。自愿原则还表现在受害人和罪犯在恢复性程序期间可以随时撤出已经同意并参与的恢复性司法程序活动，之前的行为对其并没有强制约束力。为了保证自愿原则的全面贯彻，不仅要求当事方之间应当达成相应协议，并且强调在以后的刑事司法程序中不得将未达成的协议本身加以利用，即使达成协议后反悔，导致恢复性司法活动无效，也不应以未执行协议为由在刑事司法程序中作为加重处罚的理由。[4]

　　2.适用恢复性司法程序的案件适用范围。学界一般认为，恢复性司法应仅适用于轻微犯罪，但实践表明，恢复性司法越来越多地适用于一些严重犯罪。而且，无论是在轻微犯罪还是在严重的犯罪中，都存在着犯罪人对被害人的损失进行补偿的必要性，而补偿的结果常常会对量刑产生影响。因此，对严重犯罪适用恢复性司法程序同样会起到积极的效果。笔者认为，对于未成年人犯罪的案件来说，只要各方都自愿要求适用恢复性司法程序，原则上所有的未成年人犯罪案件都可以适用。

　　3.未成年人恢复性司法模式适用的阶段。从各国的情况来看，许多国家的恢复性司法适用于实施犯罪之后至刑事司法程序结束的各个阶段，但也有不少国家只适用于量刑阶段。笔者认为，我们应将未成年人恢复性司法适用在判决前的阶段。在未成年人经过严肃的法庭审判之前，通过运用恢复性司法使他们认识到自己的错误，真诚忏悔，做出补偿，这样既有利于改造未成年犯罪人，又照顾到受害者因犯罪行为所受到的伤害。如果在行刑阶段适用恢复性司法已经没有什么实际意义，因为一旦法院做出判决，未成年人的犯罪行为就以一纸判决的形式确定下来，在这个时候适用恢复性司法就难以消除犯罪的标签，不利于未成年人今后的发展，也与恢复性司法提倡的理念相违背。

　　4.恢复性司法的提案权。犯罪人和辩护律师、被害人和诉讼代理人、检察机关都可以根据自己的观点向法院提出认为可以适用恢复性司法程序的案件，侦查机关也可以在移送审查起诉的时候提出。法院在接受提案之后，应当从以下几个方面审查提案是否具备适用恢复性司法的必要性和可能性：犯罪人是否承认犯罪及其悔罪程度；被害人是否愿意参与恢复性司法；当事人居住区域是否较远等等。经过审查，如果法院认为具备必要性和可能性，通过恢复性司法能够产生符合各方面利益的效果，即可以决定适用。

　　5.未成年人恢复性司法的主持者。纵观世界各国采用的模式，笔者认为由于调解者的中立性是双方当事人达成协议的重要一环，在主持者的选择上可以利用我国的优势，由人民调解委员会来担当。而且人民调解在实践的摸索中积累了许多丰富的经验。所以在处理未成年人犯罪问题上，以人民调解委员会为第三方，由他主持恢复性司法程序是能够起到积极效果的。

　　6.法院的介入和调控。恢复性司法虽然是基于受害人和未成年犯罪人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复被损害的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止未成年犯罪人以钱买法或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现，司法机关必须对这种活动进行事中和事后的监督。对未成年犯罪人非真诚悔过或被害人受胁迫进入恢复性司法程序的，可以启动一般的诉讼程序。对于利用恢复性司法程序逃避法律制裁的犯罪人，可以撤销恢复性司法达成的协议，转交公安机关或者检察机关立案起诉。

　　7.未成年人恢复性司法模式的运作程序。第一步：对是否适用恢复性司法程序进行评估。根据有关提案人的申请，针对未成年犯罪人的悔罪情况和被害人的意愿并考虑整个案情，了解未成年犯罪人和被害人的情况，决定是否适用恢复性司法程序。第二步：在主持者的主持下，双方及其父母、近亲属见面，并邀请社区代表或社会团体代表参加，一起协商协议，达成共识。这一步是正式的“和解会议”，在整个程序运作中起最重要的作用。第三步：协议落实。主持者要督促协议的完成，及时鼓励未成年犯罪人参加公众的项目，提高自身的能力及守法意识，同时也要了解受害人的其他需要，适时地做出合适的调整。

　　8.恢复性司法协议。在司法机关的监督和第三方的主持下，通过被害人和未成年犯罪人的对话，使他们在一起谈论犯罪行为对各自生活的影响，就犯罪事件本身平等交换看法。未成年犯罪人通过承认错误、表达歉意等方式与被害人沟通，被害人可能因此而表示宽恕、谅解，最终双方达成书面赔偿协议并形成对未成年犯罪人的矫正意见，从物质上和精神上对被损害的社会关系进行修复。

　　9.未成年人恢复性司法程序所达成协议的效力。不同的恢复性司法模式所达成协议的效力是不同的。一般而言，未纳入司法裁决的协议不具有终局的效力，犯罪人可以再次起诉。而被纳入司法裁决的协议具有终局效力。如果当事人之间没有达成协议，案件将按照一般刑事司法程序处理。达成协议未予执行的，应再交由恢复性司法程序处理，或者根据本国法律要求按照一般刑事司法程序处理，未执行协议的情况不得作为加重刑罚的理由。对于未成年犯罪人和受害人达成的协议，如果未成年犯罪人履行了协议上的内容，就可以不再作为犯罪处理或减轻处罚；如果未成年犯罪人没有按照协议实现自己的承诺，那么就将其转交刑事司法系统重新处理。




【作者简介】
莫洪宪，武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长、中国犯罪学会副会长。


【注释】
[1]彭海青．论恢复性司法（J）．中国刑事法杂志，2004，（3）。
[2]李泽厚．论语今读（M）．上海：三联书店，2004．37。
[3]张晋藩．中国法律的传统与近代转型（M）．北京：法律出版社，1997．53。
[4]林维等．论未成年人恢复性刑事司法的构建（J）．中国青年政治学院学报，2006，（4）。