【出处】中国民商法律网
【摘要】内容提要: 在论证我国未成年人民事案件适用特别程序的必要性的基础上，结合国内外的有关立法与司法状况以及相关国际组织文件中的有关内容，有必要在一部分涉及未成年人身份关系的民事诉讼(含抚养诉讼、监护诉讼、亲子关系确认诉讼、收养诉讼)中适用与普通民事诉讼程序不同的特别程序。这种特别程序的特征包括：由专门的审判机构加以审理，其组成人员的跨专业化；强制性调解程序的前置；以职权主义的诉讼模式为主导的程序设计等。本文同时建议通过制定《未成年人民事诉讼特别程序法》或者在修订《民事诉讼法》时增设有关章节的方式，将上述特征体现于我国立法之中。
【关键词】未成年人民事纠纷；民事特别程序；身份、财产关系；处分原则与职权主义
【写作年份】2011年


【正文】

　　对于未成年人刑事案件应当适用不同于一般刑事诉讼程序的特别程序，已为我国法学理论界所接受并开始付诸立法与司法实践，但对于涉及未成年人的民事案件，是否有必要适用不同于一般民事诉讼程序的特别程序，则尚未有学者作过深入系统的探讨。笔者认为，侵犯未成年人民事权益的问题较之未成年人犯罪问题的涉及面要宽泛得多，而其未成年人生存权、发展权、受保护权和参与权的关系密切程度亦不逊于后者，由此产生的民事纠纷在司法过程中也存在较大的特殊性。本文试图在论证我国未成年人民事案件适用特别程序的必要性和相关法律政策依据的基础上，对此种特别程序的构建提出一些初步的构想，以求教于相关领域的理论与实务工作者。

　　一、我国未成年人民事案件适用特别程序的必要性

　　(一)我国民事诉讼法上逐步确立的处分原则对未成年人民事案件不尽适合

　　根据民事诉讼法理论，处分原则是指当事人是否起诉或终结诉讼，对何人起诉，以何种诉讼内容与范围起诉，诉讼过程如何展开等，原则上均由当事人自由决定，法院不能干预。[1]《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，该条文通常即被认为是处分原则的法律依据。一般认为，我国民事诉讼立法上已确立了处分原则，并且，进一步强化处分原则在民事诉讼各阶段中的指导作用也将是未来司法改革的大势所趋。[2][3]

　　笔者认为，总体上看，在我国民事诉讼法上确立处分原则确实是市场经济条件下的基本要求；然而，处分原则的基本精神在未成年人民事案件中却有不尽合适之处。民事诉讼法上的处分原则与民事实体法上的意思自治原则一样，都是以当事人具有判断事物性质并将此判断明确表达出来的能力为基础的，而未成年人恰恰是尚不具备这种能力的法律主体，民法和民事诉讼法上关于未成年人在“行为能力”与“诉讼能力”上的限制性规定正是因此而设。固然，民法和民事诉讼法上的法定代理制度可以在一定程度上缓解这一矛盾，但法定代理制度仍不能完全适应未成年人进行各种民事活动(包括诉讼活动)的要求：基于民法上“身份行为不得代理”的规则，法定代理人不能够代理未成年人做出如承认或放弃继承、表达被收养意愿等行为，而在未成年人民事案件中却有相当部分，其审理是针对或涉及未成年人身份关系变动的。如果在这部分案件的审理过程中也贯彻处分原则，无疑将使未成年人陷于既不能自主进行身份行为，又不能由法定代理人代其进行身份行为的尴尬境地。况且，民法上的身份权益常常涉及社会公共利益，故权利人自身亦不得随意处分，在此种情况下仍然在有关诉讼中适用处分原则，显然是不适合的。

　　(二)我国民事实体法上已显现的身份法与财产法的界限没有在民事程序法上得到体现

　　依民法理论，民法系由身份法(或称人法)与财产法(或称物法)两部分组成。身份法常与社会道德、公共秩序相关联，与财产法中的规定多属任意性规定的情况不同，身份法中的规定大多属强制性规定。身份法和财产法可以适用若干共同的规则，但由于身份法的特殊性，在适用这些规则时是往往要有相当程度的限制与变化。我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这是我国现行法上对于身份行为与财产行为应适用不同法律规定的一处十分重要的规定，它昭示出我国民法上身份法与财产法的界限已逐步显现。

　　与民事实体法上因身份法与财产法的区分而在适用法律时有所差别相对应，在民事诉讼法上，关于身份权益纠纷的审理程序与关于财产权益纠纷的审理程序也应适用不同的法律规定。依据民事诉讼法理论，关于身份权益纠纷的审理程序与关于财产权益纠纷的审理程序应分开规定，分别采用不同的诉讼模式。前者因多涉及公益，须采用职权主义的诉讼模式；后者通常仅与个人私益相关，因而采用当事人主义的诉讼模式。然而，我国民事实体法上对身份法与财产法的区分，在我国民事程序法领域却基本上没有得到体现。《民事诉讼法》并未规定适用于与身份法有关的案件的特别审理程序，这样，在我国的民事诉讼中，除个别特殊的诉讼可适用“特别程序”章的规定(详后)外，无论关于财产法的争议抑或关于身份法的争议均适用同样的程序。显然，我国的民事法领域中的程序法在立法上已经落后于实体法，而未能及时反映出后者在身份法与财产法间的区分。

　　(三)我国民事实体法中涉及未成年人权益保护的缺陷需在民事程序法设置特别程序弥补

　　关于程序法与实体法的关系，我国法学界曾经习惯于使用“形式与内容”、“手段与目的”等提法加以表述。但近年来，随着国外相关研究成果的引入，学界对此问题也开始有了新的认识。相关的研究表明：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的审判制度，近代的实体法只不过是以往诉讼经验的总结。民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，即使没有民事实体法，民事诉讼法仍有独立存在的价值，同样可以发挥其解决民事冲突的功能。在民事实体法与民事诉讼法并立的情况下，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中将相互渗透、共同作用，决定双方当事人的法律地位和法院的裁判结果。事实上，程序法不仅执行着实体法，而且还对实体法起着选择适用、补充漏洞和矫正不足的作用。[4][5]

　　有学者已指出，我国在涉及未成年人权益的民事实体法方面目前存在不少立法缺憾。[6][7]对此笔者认为，仅就民事实体法而言，由于其在解释似的灵活性和法源上的多样性，如果裁判者能够善于运用民法解释学的各种方法，则民事实体法上的缺憾仍可在最大程度上得到弥补。于此，一方面有必要通过恰当的程序设置来引导裁判者发挥司法上的能动性，另一方面也有必要通过这种程序设置以约束自由裁量权的滥用。设置恰当的未成年人民事纠纷解决程序，有助于达到这一目标。由于民事诉讼法在性质上属于公法，在解释上较为严格，且不能通过当事人的合意加以变更，在制定法对未成年人民事案件的审理程序做出特别规定之前，法官不能出于保护未成年人利益的考虑而自行变通适用现行民事诉讼法上关于民事案件审理程序的规定。因此，在涉及未成年人的我国民事实体法目前存在相当数量立法缺憾且其难以在短期内得到全面修补的情况下，通过对民事程序法上相关规定的调整来体现立法者对未成年人权益的关注与保护，无疑是一个较为可行的措施。

　　(四)国外相关领域的立法经验提示我国对未成年人民事案件应当设置特别程序

　　考察国外的民事诉讼法制，我们不难发现，对未成年人民事案件设置特别程序的情况比比皆是。从大陆法系代表性国家的立法看，德国在民事诉讼法典第六编为“家事审判程序”，其中第五、六章分别为“亲子事件程序”和“抚养的程序”。法国新民事诉讼法典第三卷“某些案件的特别规定”中，设有对于亲子关系案件、收养关系案件、监护案件等的特别规定。日本早在1898年即制定了《人事诉讼程序法》，其中有单列的关于收养案件程序及亲子关系程序的特别规定。1947年，日本又制定了《家事审判法》，规定在家庭关系案件中，人事诉讼案件以外的涉及子女监护人的确定、抚养费的负担等争议，依照家事审判程序由家庭法院审理和裁判；亲子认定等案件，首先应在家庭法院申请家事调停，调停不成而通过诉讼加以解决的，则应向地方法院提起诉讼，地方法院依《人事诉讼程序法》审理。从英美法系代表性国家的立法看，英国《1989年儿童法案》的第二部分为“关于儿童在家庭诉讼中的指令”，其中规定了居住令、探视令、禁止行动令、特定问题令等不同于一般民事诉讼程序的法庭指令。美国的《统一婚姻及离婚法》第四部分以及《统一儿童监护司法法》中，亦有与《联邦民事诉讼规则》所规定的普通民事诉讼程序不尽相同的关于儿童监护案件的特别程序。这些国外相关领域的立法经验也从比较法的角度提示我们，对于未成年人民事案件应当设置特别诉讼程序。

　　二、我国未成年人民事案件适用特别程序的法律依据与政策依据

　　(一)我国立法上的依据

　　我国《未成年人保护法》(2006年修订)第50条和第51条分别规定：“公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门，应当依法履行职责，在司法活动中保护未成年人的合法权益。”“未成年人的合法权益受到侵害，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法及时审理，并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益。在司法活动中对需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。”笔者认为，条文中所称的“司法活动”、“诉讼”、“未成年人的合法权益”都不仅指刑事司法及其所涉及的未成年人合法权益，而且包括了在民事司法中得到体现的未成年人合法权益。该法第52条和第53条提到继承案件、涉及未成年子女抚养的离婚案件和未成年人监护问题等，可以证明此点。该法第55条又规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”笔者认为，条文中的“涉及未成年人权益保护案件”包括涉及未成年人民事权益保护的案件，而对于司法机关在办理这些案件时的要求，也应在诉讼程序的设置上得到相应的体现。

　　(二)我国缔结的国际公约上的依据

　　1992年4月2日对中国生效的《儿童权利公约》第3条第1款规定：“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”可见，立法与司法机构的涉及儿童的一切行为，包括制定和适用关于未成年人民事案件的法律程序的规则的行为，均应考虑儿童的最大利益。该公约第4条规定：“缔约国应采取一切适当的立法、行政和其他措施以实现本公约所允许的权利。关于经济、社会及文化权利，缔约国应根据其现有资源所允许的最大限度并视需要在国际合作范围内采取此类措施。”其中出现的“适当的立法、行政和其他措施”可以解释为包括了在立法上规定未成年人民事案件特别程序以及在司法上适用有关规定的措施。在涉及收养时，《儿童权利公约》第21条(a)项进而要求缔约国“确保只有经主管当局按照适用的法律和程序并根据所有有关可靠的资料，判定鉴于儿童有关父母、亲属和法定监护人方面的情况可允许收养，必要时有关人士可根据已商议的结果对收养表示同意，方可批准儿童的收养”。笔者认为，这一项的内容体现了对实体与程序并重的态度，并且明确出现了“程序”的概念，这里的“程序”，可以解释为包括了在民事诉讼立法上规定的关于未成年人收养纠纷的诉讼程序。

　　(三)我国有关政策的依据

　　国务院2001年颁布的《中国儿童发展纲要(2001—2010年)》，其“主要目标与策略措施”部分之三“儿童与法律保护”中提到“完善和落实有关法律法规，依法保障儿童权益”，“在诉讼中依法维护未成年人的合法权益”，“保障未成年人参加诉讼和辩护的权利”；并且，在相关的“策略措施”的中有“完善儿童权益保护的法律法规……认真执行……《中华人民共和国收养法》等法律法规”的内容。笔者认为，这里的“诉讼”显然应当包括民事诉讼，这一点可由下文提及《收养法》等民事法律得到证明；而有必要“完善”和“落实”(或“执行”)的有关法律法规，也可解释为包括了涉及未成年人民事诉讼程序的法律法规。

　　(四)我国司法解释上的依据

　　最高人民法院审判委员会于1988年1月26日讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第19条规定：“被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第十四条的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法(试行)规定的特别程序进行审理。”这是我国最高人民法院制定的司法解释中关于对指定监护人不服而提起的诉讼一定按照“特别程序”进行审理的规定，而《民事诉讼法(试行)》的“特别程序”章有一般规定、选民名单案件、宣告失踪人死亡案件、认定公民无行为能力案件、认定财产无主案件五节。综合考虑该司法解释制定者的意图，对指定监护人不服而提起的诉讼程序，应以比照适用“特别程序”章的“一般规定”节和“认定公民无行为能力案件”节中的有关规定为妥。由于我国民事立法上的监护制度包括对未成年人的监护和对精神病人的监护两种情况，该司法解释制定者显然认为，在对于指定未成年人的监护人不服而提起的诉讼中，有必要适用与普通民事诉讼程序不同的特殊诉讼程序。

　　三、我国未成年人民事诉讼特别程序的若干具体制度设计

　　如前所述，由于民事诉讼法在性质上属于公法，在立法上做出特别规定之前，法官不能为了保护未成年人利益而变通适用现行民事诉讼法的规定，要做到这一点，必须通过立法来做出关于未成年人民事案件的审理程序的特别规定。笔者认为，可以考虑由立法机关制定一部《未成年人民事诉讼特别程序法》，作为《民事诉讼法》的特别法，对我国未成年人民事特别诉讼程序加以规定。单独制定民事诉讼特别法，在我国是有先例可寻的，全国人大常委会1999年制定的《海事诉讼特别程序法》就是这样的例子。当然，通过在修订《民事诉讼法》时增设有关章节的方式，也可达到类似的效果。在有关立法中，笔者建议应考虑以下的一些具体制度设计。

　　(一)我国未成年人民事特别诉讼程序适用的纠纷范围

　　我国未成年人民事纠纷中有哪些需要适用民事特别诉讼程序，这不仅是一个理论问题，也是一个与司法实务关系密切的问题。1995年7月28日最高人民法院发布的《全国法院少年法庭工作会议纪要》就指出：“少年法庭应集中搞好未成年人犯罪案件的审判，有条件的可以承担一些侵害未成年人人身权利案件的审判任务。原来试办的‘综合庭’应认真总结经验，权衡利弊得失，调整受案范围。……少年法庭不应受理经济纠纷案件。”笔者认为，如果将该纪要所称“人身权利案件”理解为关于身份权益的纠纷、“经济纠纷案件”理解为关于财产权益的纠纷，则最高人民法院的态度与本文前述的身份权益纠纷与财产权益纠纷应适用不同的程序法规定的观点应当是基本一致的。

　　具体地说，如果以最高人民法院制定的《民事案件案由规定(试行)》(法发[2000]26号)为据加以分析，那么，该规定的第三部分“婚姻家庭、继承纠纷案由”中的抚养、扶养关系纠纷以及抚育费纠纷、监护权纠纷、探视子女权纠纷、生身父母确认纠纷、确认收养关系纠纷、解除收养关系纠纷、继父母子女关系纠纷等八种民事案件，基本上都是涉及未成年人身份权益的民事案件；而该部分中有关婚姻纠纷的以下四种民事案件即离婚纠纷、解除非法同居关系纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷，以及有关继承纠纷的以下四种民事案件即法定继承纠纷、遗嘱继承纠纷、继承权确认纠纷、遗赠纠纷，也均有较多的机会涉及未成年人身份权益的保护问题。涉及这些纠纷的民事诉讼，均可以考虑适用特别程序。当然，如果考虑到未成年人民事特别诉讼程序在我国需要有一个初步试点、初步推广的过程，也可暂时排除包含财产法成分相对较多的继承纠纷和附随性较强的婚姻纠纷，而先在抚养诉讼、监护诉讼、亲子关系确认诉讼、收养诉讼中适用民事特别程序。

　　(二)由专门的审判机构加以审理

　　之所以需要由专门的审判机构对未成年人民事诉讼进行审理，笔者认为主要是考虑到这些专门的审判机构的人员组成上的特殊性。在美国，家庭法院通常由受理案件的工作人员、调查官等担任和解工作，有些家庭法院设有婚姻协调人员，担任此职务者并不是专业法官，而是有专门技术的职员。家事案件于必要时应从医学、精神医学、心理学方面由专家进行鉴定，这些工作可由家庭法院所属的医院或委托其他医师为之。日本的家庭法院由法官、书记官、调查官组成，还设有处理事件的辅助机构，如医务室、家庭科学调查室、参与员、调解委员(由社会贤达担任)及家庭裁判所委员会(由民间有识人士组成)等，协助家庭法院的运营。家庭法院的法官不但是优秀的司法官，而且应就心理学、社会学、教育学、精神病学等有关人的关系的科学有一定认识。另外，家庭法院配有具有心理学、医学或社会学等方面知识的专家，他们从事的专门工作有助于家庭法院的正确调停和判决。[8]

　　在我国，对于未成年人民事诉讼虽然尚未普遍地设立专门的审判机构，但也已经开始有了这方面的一些探索。最高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》第50条要求“完善审理未成年人刑事案件和涉及未成年人权益保护的民事、行政案件的组织机构，在具备条件的大城市开展设立少年法院的试点工作，以适应未成年人司法工作的特殊需要，推动建立和完善中国特色少年司法制度。”2006年，最高人民法院指定上海市第一中级人民法院试点设立未成年人案件综合审判庭，受理未成年人刑事案件和涉及未成年人权益保护的民事、行政等案件。“为贯彻落实最高法院的要求，高院决定由一中、长宁、闵行法院开展未成年人案件综合审判庭试点工作。”[9]笔者认为，设立专门的审判机构，能够使审判机构组成人员跨专业化，从而更加有利于合理、合法地审理涉及未成年人民事权益的诉讼。

　　(三)强制性调解程序的前置

　　调解是一个双方当事人在受到信任的第三方的帮助下，有意识地减少分歧，达成共识，考虑多种解决方法，最后达成协议的过程。从国外的有关经验来看，调解程序常常被设置在未成年人民事纠纷的审理之前。例如，英国于1983年1月1日施行的《操作指南(家庭法庭：调解程序)》中规定，高等法院家庭身份登记处为有争议的监护权、接近权及其变更问题提供调解指导。每当发布传唤令时，就在书记员主持下，在双方当事人和他们的顾问及与任何一方共同生活的10周岁以上的子女(但仅限于就其监护权有争议)及福利官的参加下，进行调解，调解过程中的讨论和陈述不作为判决的依据。在日本，家庭纠纷案件中涉及人的身份的诉讼，除人事诉讼以外，其他家庭纠纷案件，原则上在起诉前必须向家庭法院申请家事调解，调解不成的，才向地方法院提起诉讼。家事调解是非公开的，调解委员会的决议也是秘密的。

　　笔者认为，在进入诉讼程序之前设置一个强制性调解程序，有助于消除当事人对于司法机构的陌生感和相互之间可能存在的对立情绪，具体地说，调解的过程可设计为由以下几个阶段组成：(1)调查。调查人员先调查、发现问题，然后向调解人员提交报告；(2)调解。调解人员努力创造一种信任的气氛，使当事人理解调解期间所暴露的事实是保密的，在此基础上帮助当事人思考问题并自行得出结论；(3)签订协议或转入诉讼。如果达成协议，该协议经法院制作为民事调解书后即发生终局的效力，否则即可告知当事人进入诉讼阶段。

　　(四)诉讼程序上的一些具体的制度设计：以职权主义的诉讼模式为主导

　　如前所述，由于未成年人民事诉讼往往会涉及公序良俗，这类诉讼事件的审理，不能适用基本上以财产关系为对象的普通诉讼程序，而应当在一定程度上采用职权主义的诉讼模式来解决纠纷，如法官可以依职权调查搜集证据、可以考虑当事人未提出的事实等。相应的，当事人的诉讼权利则应受到较多的限制，例如，关于“自认”效力的规定不得适用，而仍应由法官依职权调查。我国最高人民法院制定《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”由此可见，我国法院在司法实践中也已经开始认识到身份权益纠纷审理存在一定程度的特殊性，从而在程序设置的某些环节中体现了职权主义诉讼模式的若干因素。

　　当然，职权主义作为一种基本诉讼模式，其所蕴涵的具体的制度设计远不止对“自认”效力的限制这一点，限于篇幅，这里不能详细地展开论述。另外，考虑到不同的未成年人身份关系在内容上差别较大，其在具体程序设计上也应有比较多的差异，从而有必要在立法上设置几组不同的法律规范分别加以调整，而这些内容也只能在其他的场合再做讨论了。




【作者简介】
陈历幸，上海社会科学院法学研究所，助理研究员。


【注释】
[1]奥特马.尧厄尼希，民事诉讼法(第27版)[M].周翠译，北京：法律出版社，2003.119-122.
[2]张卫平.民事诉讼处分原则重述[J].现代法学，2001，(6).
[3]刘学在.我国民事诉讼处分原则之检讨[J].法学评论，2000，(6).
[4][日]谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新等译，北京：中国政法大学出版社，2002，6-7，62-66.
[5][德]沃尔弗拉姆·亨克尔.实体法与程序法[A].[德]米夏埃尔·施蒂尔纳等.德国民事诉讼法文萃[C].赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005.
[6]北京市法学会未成年人法学研究会.未成年人民事权益保护问题应当予以特别关注【EB/OL】，http：//www.chinachild.org/zhi/rdgz/3txt.asp?id=L.
[7]孟令志.未成年人财产权保护的几个基本问题研究[J].法商研究，2007，(3).
[8]张晓茹.发达国家的家事裁判制度[N].人民法院报，2006-03-03.
[9]滕一龙.上海市高级人民法院关于市十二届人大五次会议代表书面意见办理情况的报告——2007年6月29日在上海市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议上【EB/OL】.http：//www.spcsc.sh.cn/renda/cwhgb/node9671/ula1415578.html.