【出处】《政治与法律》2009年第12期
【摘要】老鼠仓犯罪的保护法益是金融市场交易中其他相关投资者的财产权益。应综合考虑立法的表述、保护法益以及立法者的意图等因素来解释本罪的成立要件。一般主体与金融行业从业人员相互勾结实施本罪的，在共犯成立的基础上具有对双方分别定罪处罚的可能；单纯被明示或暗示从事相关交易的相对方，即便从事相关交易也不构成本罪的共犯。
【关键词】老鼠仓犯罪；保护法益；成立要件；竞合关系；共犯
【写作年份】2009年


【正文】

　　由于法条语言极具抽象性，加之我国金融刑法、财产犯罪的规范内容错综复杂，而金融证券交易市场中违法、违规操作、经营的乱象又复杂多样，如何准确理解和适用修正案（七）关于老鼠仓犯罪的规定是司法实践必然面临的难题。本文拟对修正案（七）关于老鼠仓犯罪规定的几个基本问题展开探讨，以期裨益于司法实践对本罪行为处罚的精准化。

　　一、“老鼠仓”犯罪侵害的法益（客体）

　　刑法规定的每一个犯罪都有其值得保护的法益或客体，只有探明具体罚则背后的保护法益，才能以此为指导来解释构成要件，进而合理地认定犯罪。

　　修正案（七）将老鼠仓犯罪规定增设在刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”之第180条中。根据刑法分则依法益类型进行犯罪分类的体系化原则，对老鼠仓犯罪的保护法益自然可以说是“国家对金融市场的监督管理秩序”

　　“法益是为了避免将仅仅违规的行为作为犯罪加以处罚而发展起来的概念，其存在意义在于，通过实体的、可见的侵害来限定犯罪的处罚范围”；[1]因而，在作为实定法构成要件的解释工具之前，法益概念必须具有实定法之外的实在内容，以使法益能够发挥合理限定处罚范围的机能。“金融市场的监督管理秩序嘱于十分抽象的概念，并不具有实体内容；倘若将老鼠仓犯罪侵害的法益界定为这一空洞的概念，必然使构成要件的解释缺乏实质限制，进而导致将不值得处以刑罚的行为也以犯罪论处。质言之，“金融市场的监督管理秩序”这一抽象法益在此必须被进一步具体化、实在化。基于此，本文认为，应将老鼠仓犯罪侵害的法益界定为：金融市场交易中其他相关投资者的财产权益，理由如下。

　　第一，修正案（七）将老鼠仓犯罪化的本质目的在于保护金融市场中投资者的财产权益。

　　为应对复杂社会风险，当代刑事立法的一个重要动向便是加大对社会全体法益的保护力度，使得涉及公共管理秩序的法定犯数量大幅增加。[2]修正案（七）增添老鼠仓犯罪正是这一刑事立法动向的体现。但是，社会法益此类超个人法益在本质上源于个人法益，是个人法益的集合；只有当某种社会法益与个人具体利益具有同质的关系、能够还原成个人法益时其才值得刑法保护。因此，“不能因为刑法中增加了这些涉及社会全体法益的法定犯，就说刑法的任务不在于保护具体的生活利益，而在于保护抽象的普遍法益。正确的理解应当是，保护抽象的普遍法益，其最终的目的还是在于保护个人具体的生活利益。换言之，即便是所谓的普遍利益，其内容最终也还是要限定于与人的生命、身体、财产、自由的保护有关的领域。”[3]在此意义上讲，在经济刑法中，市场经济的管理秩序本身并非刑事立法的最终目的，其最终目的在于，通过对抽象的经济竞争秩序的维护，来保护包括消费者、投资者等在内的国民个体的经济利益。

　　第二，老鼠仓行为侵害的实质内容是金融市场交易中其他相关投资者的财产权益。

　　法益保护的反面是法益侵害，“在把法益保护解释为刑法的第一机能、目的时，就要从客观的法益侵害这种犯罪结果或者发生结果的危险中寻求犯罪的本质即处罚的根据。”[4]在市场经济条件下，国家对经济的管理和调控是为了确保市场经济的公平、公正的自由竞争秩序，而自由的竞争秩序与市场主体的合法财产权益须臾不可分离，金融市场领域当然也不例外。“证券市场中的各种法律关系，不论是证券管理制度，证券信息的公开或保密制度，还是证券交易操作制度，无论是市场的公平竞争机制、证券经管机构的公私财产所有权、证券市场真实的供求关系，还是投资者与证券经营机构之间的委托信赖关系，最终都可归结为投资者的合法权益。”[5]因此，违反国家对金融市场的监管制度，破坏自由竞争的金融市场秩序，最终必然侵犯到金融交易市场中投资者的财产权益。

　　老鼠仓犯罪的不法构造在于，将经由金融机构投资于金融市场中的相关经营资产作为替自己或他人牟取利益的工具，利用信息不对称优势从事相关交易。这种不正当的交易行为首先直接侵犯了相关经营资产投资者的财产权益。一方面，当行为人利用自己因职务便利而获取相关投资账户即将加仓的经营信息，非法提前建仓，待相关投资账户拉升价格并高位接盘从而牟取暴利时，由此导致相关投资者的市场收益减少（积极收益的减少）;另一方面，当行为人利用自己因职务便利而获取相关投资即将减持或撤仓的经营信息，非法提前撤仓时，实际上非法转移交易风险给相关投资，由此导致相关投资者承担其本不应遭受的经济利益亏损（消极损失的增加）。简言之，行为人利用对相关资产投资经营信息的提前知悉，而为自己私有账户或其他关联账户进行证券、期货市场操作，实际上等于直接转移相关投资人应有的财产性利益。正如有论者在评价公募基金老鼠仓行为时所说，“由于公募基金有数以百亿甚至千亿的资金优势作后盾，基金老鼠仓的获利率相当高，其利润来源中的大部分其实是对基金资产（就是基民的资金）的转移。”[6]

　　老鼠仓行为还间接侵犯金融交易市场中其他普通投资者（如一般散户投资人）的财产权益。一般散户等普通投资者的投资也是金融市场投资的重要组成部分，而证券、期货交易市场一般采取的又是“集中竞价”的交易模式，因此老鼠仓行为除了给经营信息被利用的相关资产带来不利损害外，完全可能导致其他普通投资者在投资经营上的损失。不过，在金融市场交易中，所有投资者不可能都同时盈利，有人盈利必然有人遭受投资损失，此乃金融市场中的正常现象，因此能否说某种老鼠仓行为导致其他普通投资者的投资损失一定是对其财产权的侵犯尚有疑问。对此，笔者的解释是，金融交易市场中投资者对损失自己负责的前提是以交易条件的公平、公正为前提的。金融产品在金融交易市场中的价格是由这些产品的自然供求关系所决定的，这是金融市场的一般经济法则。根据这一法则，股票等金融产品价格上下波动必然导致有投资者基于自己判断的失误而遭受财产的经济损失，对此损失投资者当然需要自负责任。[7]正因为如此，法律不可能确保市场中每个投资者都必然获利，但必须保证每个投资者平等地获取相同的信息。如果有人提前获知一些对金融产品市场价格有重大影响的投资信息而提前启动交易时，实际上属于人为操纵市场，从而使产品的市场价格脱离了自然的供求关系。此时，普通投资者在市场上遭受的经济损失就不能适用自我负责的原则。老鼠仓行为正是非法利用了信息不对称的优势，改变正常的市场供求关系，使这些普通投资者处于不公平的交易环境，由此给普通投资者带来投资上的损失当然不属于应由其自己负责的正常损失，而是对普通投资者财产权益的侵害。

　　第三，将本罪侵害的法益界定为金融市场交易中其他相关投资者的财产权益，有利于合理地限定犯罪的成立范围。

　　在确定具体犯罪的保护法益时，除了应当考虑该罪在刑法分则中的体系顺序与地位、刑法的立法旨趣等之外，同时也须考虑在判断犯罪的成立与否时，能否根据确定的保护法益，对具体案件得出妥当的结论。[8]比较而言，将老鼠仓犯罪侵害的法益界定为金融市场交易中其他相关投资者的财产权益，对合理认定老鼠仓犯罪的成立范围具有相当的实益。

　　其一，利于限定本罪实行行为着手的时间。一般而言（除预备犯外），犯罪成立的前提是必须有实行行为的着手。根据通说，所谓实行行为的着手，是指开始实施具有法益侵害危险性的行为。显然，如果将本罪的保护法益界定为金融市场的管理秩序，那么一旦行为人利用职务便利获取了内幕信息以外的任何经营信息，违反证券法等法律法规私自建立投资帐户，即使尚未开始市场交易，由于已经具有侵犯金融市场管理秩序的危险性，因而也应认定为本罪实行行为的着手，进而认定犯罪未遂的成立。但这显然与立法的表述及宗旨相违背。而如果将本罪的保护法益界定为其他投资者的财产权益，除了知悉相关经营信息外，行为人必须利用相关帐户开始从事市场交易才具有法益侵害的危险性，由此才可能被认定为实行行为的着手和犯罪未遂的成立。

　　其二，修正案（七）将情节严重作为本罪的成立条件显然是为了限定犯罪的成立范围。但是，由于老鼠仓行为对金融管理秩序的破坏往往是无形的，其情节是否严重并无明确标准可言。因此，倘若将金融管理秩序界定为本罪的保护法益，则容易因罪刑擅断而无从实现立法限制处罚范围的目的。相反，将本罪的保护法益界定为其他投资者的财产权益，老鼠仓行为对其他投资者财产权益造成的损害则必然是有形的结果，而这种结果是可以通过行为人犯罪数额的大小或其违法所得数额的大小等等来考察的。这样，司法实践中在认定行为情节是否严重时就有了有形的实在标准，从而有利于将犯罪数额或者非法所得较小的行为排除在犯罪之外，起到限制处罚范围的作用。

　　其三，利于本罪既遂的认定。根据通说，所谓犯罪既遂是指行为对法益（客体）造成的侵害结果的发生。由于对金融管理秩序的侵害是一种非物质性的无形结果，并且只要行为人实施了老鼠仓行为则必然侵犯到金融管理秩序。因此，倘若将金融管理秩序作为本罪的保护法益，并由此将金融管理秩序受到侵害这一结果作为犯罪既遂的标志，就会出现若干问题或矛盾。一是由于无形的非物质损失结果难以认定，以此作为既遂标志，必然不利于区分既遂与未遂。二是由于任何老鼠仓行为都必然侵犯到金融管理秩序，以此作为既遂的标志，必然形成本罪只有既遂而无未遂的不合理结论。三是如果将金融管理秩序作为既遂的标准，则当行为人的行为情节并不严重时（比如犯罪数额或非法所得较小）时，一方面由于情节并不严重，行为可能根本不构成本罪，另一方面又因为该行为已经侵犯了金融管理秩序从而应成立犯罪既遂。这显然是自相矛盾的。相反，将本罪的保护法益具体化为其他投资者的财产权益，将造成他人财产损失的严重后果作为犯罪既遂的标志，则能避免上述问题或矛盾。

　　二、“老鼠仓”犯罪的成立要件

　　（一）行为主体

　　根据修正案（七）第2条的表述，本罪的行为主体是金融行业的工作人员，具体包括两类：一是各类金融机构的从业人员；二是金融监管部门或金融行业协会中的工作人员。据此，本罪的主体应是特殊主体，也即行为人必须具备金融机构从业人员或金融监管或行业协会工作人员的特殊身份方可构成本罪。

　　“金融机构的从业人员”中的“金融机构”，包括依法有权从事或参与证券、期货市场交易的各类金融机构，不但包括修正案（七）条文所列举的证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司，也包括证券登记结算机构、信托投资公司等其他金融机构。由于法条采用了“等”的表述，因此，这里的金融机构甚至还包括现尚不存在，未来可能出现的新型金融业务机构。金融机构并无所有制性质以及国籍的限制，既包括公有性质的金融机构，也包括私有、民营性质的金融机构，既包括依中国法设立的各类金融机构，也包括依外国法设立而依法被许可在我国营业的各类金融机构。所谓“金融监管部门或行业协会”，是指我国依法设立的、具有相应行政管理职能的各种金融业监管机构或协会，如证监会、银监会、中国证券业协会、中国银行业协会等；其中，既包括中央一级的监管机构或行业协会，也包括该监管机构或协会在各地方设立的低级别的派出、分支机构或协会。

　　“金融机构的从业人员”中的“从业人员”是指具有从事具体金融业务职责权限的正式工作人员，而对“金融监管部门或行业协会的工作人员”该如何理解存在较大疑问。在我国，金融监管部门属于国家行政机关的一种，金融行业协会也属于国家事业单位，因此，二者中的工作人员显然都具备刑法上国家工作人员的身份。因此，如何理解这里的“金融监管部门或行业协会的工作人员”，其关键在于如何理解刑法中的国家工作人员的概念。长期以来，理论上对国家工作人员这一特殊身份的理解存在“身份论”（“编制论”）写“公务论”（“职责论”）的争议。身份论认为，只要具备国家工作人员的资格和身份，就可以说是国家工作人员。公务论则认为，是否属于国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。但是，身份论的见解过于形式化；并且从我国相关刑法条文及立法解释中可以看出，依法从事公务是国家工作人员特殊身份的核心内容。[9]因此，笔者认为，采取公务论（职责论）更加切合我国刑事立法的规范目的。据此，“金融监管部门或行业协会的工作人员”指在金融监管部门或行业协会中从事金融监管或行业协会行政公务或承当具体行政职责的人员。根据这一理解，即便不具有国家正式行政或事业编制身份，而如果从事的是金融监管或行业协会的具体公务，比如证监会的外聘专家，也应属于这里的“金融监管部门或行业协会的工作人员”。

　　需要提及的是，根据修正案（七）第2条的规定，本罪的罪刑规范被设置为刑法第180条的第4款，此即意味着刑法第180条第2款关于对单位处罚的规定并不适用本罪。因此，本罪的主体只能是自然人主体，而不包括单位。单位集体实施本罪行为的，可以考虑作为自然人的单位负责人或主要责任人独立成立本罪。

　　（二）实行行为

　　本罪的实行行为是，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

　　1．实行行为的前提是利用了因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息

　　第一，被利用的信息必须是“内幕信息以外的其他未公开信息”（以下简称其他未公开信息）。如前所述，老鼠仓不法行为的本质是利用他人资产的经营信息，为自己牟利或转嫁风险，刑法对其进行规制的目的在于保护其他相关投资者的财产权益。据此，这里所谓的其他未公开信息，是指对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息。具体而言，属于本罪所称的其他未公开信息的须同时具备如下特征：(1）该信息属于对特定的证券、期货产品的市场价格变动具有重要影响的信息。换言之，这种信息必须是一种价格敏感信息，即该信息的公布或内容被实施，则可能对某个或某几个特定的金融产品的交易行情、供求关系等产生影响，从而导致该金融产品的价格发生变动。(2)该信息必须是确定的具体信息。该信息既然能够被知情人利用，则表明其具有被切实利用的价值，这就要求该信息的内容必须具有确定性。如果某一信息的内容并不确定，而是笼统的、含糊的或模棱两可的不确定信息，那么该信息就不具有被非法利用的实际价值。因此，实践中诸如“某股票基金将要加仓的若干支股票”、“某股票基金可能加仓某只股票”等此类不确定信息，都不属于这里的其他未公开信息。(3）该信息必须是尚未公开的信息。在金融市场中，根据相关法律法规，经相关机构采取保密措施的各种信息，有的要求必须对外公布，而有的则要求定期或定时对外披露。但是，无论是否必须最终对外披露，在未依法披露前这些信息只能为少数人所知悉。(4）该信息的内容必须是相关金融机构对证券、期货的未来投资经营信息。修正案（七）将本罪的行为对象限定为内幕信息以外的其他未公开信息，明确肯定本罪的其他未公开信息与内幕信息不能等同。但是，内幕信息实际上也同样具备上述三个特征，[10]因此，两者相区分的关键点只能是两种信息的内容的差异。依据我国证券法第69条的规定，内幕信息的内容主要涉及上市公司或企业的运营质量、发展前景以及公司治理结构等实业内容。而依据1995年颁布的《期货交易管理条例》第70条第十二项的规定，有关期货交易的“内幕信息”生要包括，中国证监会及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易会员、客户的资金和交易动向以及中国证监会认定的对期货交易价格具有显着影响的其他重要信息。据此，期货业上的内幕信息，主要是对期货市场交易价格产生重大的影响的政策信息或者客户资金过去已经发生的一般动向。据此，内幕信息以外的其他能对特定的证券、期货价格产生重要影响的未公开信息，只能是那些与纯粹的证券、期货二级资本市场投资未来动向有关的信息。换言之，这里的其他未公开信息只能是参与相关金融机构在证券、期货市场中的未来投资经营决策。比如，资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资加仓或减持某个证券、期货的决策信息；证券公司自营资产的未来投资决策等。

　　第二，被利用的其他未公开信息必须是“因职务便利获取的”。所谓“因职务便利获取”，是指因在职务上（依法或约定）经办、经手或主管特定证券、期货投资经营信息从而获知其内容。简言之，凡是因职务的原因而接触到相关经营信息，从而知悉该信息内容的，都属于这里的因职务便利而获取。典型的因职务便利而获取的情形有，因参与制定和形成相关决定而获知该信息的；因参与相关信息的文本制作、发布、传达而获知该信息的；因审查、批准相关信息而获知该信息的；因执行相关信息内容而提前获知该信息的等。

　　依上可见，因职务便利而获取的信息都源于因职务的原因而对该信息有合法的知情权，从而合法地获知该信息。因此，对于在职务上并未经办、经手或主管相关信息，因而并无知情权的金融从业人员，利用其职务以外的其他的便利条件而获知该信息的，并不属于这里的因职务便利而获取，而属于非法获取。例如，利用因工作关系收悉公司环境或容易接触相关信息，从而窃取该信息的；利用工作的上下级隶属、制约关系，威逼、利诱、唆使相关知情人向其透露该信息的，都不属于因职务便利而获取。疑问在于，既然利用合法方式获取的信息实施本罪行为的能够成立本罪，那么能否通过当然解释的原理，将利用职务以外的其他便利条件非法获取的相关信息而从事相关交易涵摄在本罪构成要件之中？对此笔者持否定观点。首先，对比刑法典第180条第1款的内幕交易犯罪，修正案（七）对本罪的行为主体表述中，并不包括所谓的“非法获取其他未公开信息的人员”。此即意味着，对于那些无知情权的金融行业从业人员，即便其通过各种不法手段提前知悉这些未公开信息，并利用这些未公开的经营信息从事市场交易而牟利，其行为也不构成本罪。其次，如上所述，本罪是特殊主体，金融行业从业人员以外的普通人不可能构成本罪。但是，从事实上讲，无论是普通人，还是无知情权的金融行业从业人员，只要通过不法手段或途径而提前获知并利用这些其他未公开经营信息从事相关交易，在对金融市场的公平交易环境的侵犯上实际上并无差异。据此，既然修正案（七）将普通人排除在本罪的构成主体之外，那么无知情权的金融从业人员及金融监管部门或行业协会工作人员利用非法获知的未公开信息从事相关交易的行为也没有作为本罪处罚的特别理由。实际上，如前所述，本罪保护法益的本质是金融交易中其他投资者的财产权益，而非单纯的金融市场秩序。正因为如此修正案（七）才没有将类似第180条第1款中的“非法获取信息的人员”作为本罪的主体，而之所以将本罪的主体限定于那些享有合法知情权的金融从业人员及金融监管或行业协会工作人员，根本原因在于，这些人一般都直接经手、经办或主管金融交易、经营业务，因此，其利用相关信息非法从事相关交易，对金融交易市场中其他投资者财产权益造成损害的可能性更大、危险性更高、结果更为直接和突出。总之，金融行业的从业人员通过职务以外的其他便利条件非法获取其他未公开信息，并实施本罪行为的，或许能构成其他犯罪，但并不构成本罪。

　　第三，因职务便利而获取的其他未公开信息必须被行为人实际所利用。也即，行为人获取这些未公开信息必须发生在行为人后续的实行行为（自己交易或明示、暗示他人交易）之前。若行为人正在或已经开始从事相关交易或明示、暗示他人从事相关交易，则行为人的行为并不构成本罪。此外，利用的方式没有限制，除了将其他未公开信息作为自己从事或明示、暗示他人从事相关交易的资讯依据，还可以编造与其他未公开信息内容相反的虚假信息，从而为自己从事或明示、暗示他人从事相关交易提供方便。

　　2．实行行为的内容是违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动

　　修正案（七）对老鼠仓犯罪实行行为的内容表述中做出了“违反规定”的限定，但违反规定的内容是什么、违反哪些规定，含义并不明确。从法条的整体出发来理解，行为人所违反的肯定是关于禁止或限制金融行业从业人员从事证券、期货交易的有关规定。就规定的渊源而言，既然修正案（七）没有使用“违法”的用语，就表明行为人违反的规定，不仅包括相关法律（包括相关单行法、行政法规及部门规章）中的有关规定，也包括诸如中国证券业协会颁布的一些金融从业人员行为准则、执业守则等自律性规定。

　　但是，应当看到，立法者在此对本罪实行行为增加“违反规定”的限制并不妥当。修正案（七）将本罪的行为主体规定得较宽，而在我国现行金融行政法律规范体系下，涉及禁止或限制各类金融行业从业人员从事证券、期货交易的法律规定并不周延和细密，而行业协会颁布的一些自律性规定不但过于原则且无法律上的制裁效力。因此，完全可能出现这样的情况，即行为人利用其他未公开信息自己从事或明示、暗示他人从事相关交易，仅仅违反了行业自律性规定，而并无明确的法律规范对之禁止和制裁，或者甚至连行业协会的自律性规定也没有涉及对此行为的否定性规定，此时其行为还能否被评价为本罪的实行行为便存在难题。实际上，立法者在此增添“违反规定”的限定，无非是想限制本罪成立的范围。但这种意图并不现实，因为我们很难找出金融从业人员利用自己因职务便利获取的其他未公开信息，自己从事或者明示、暗示他人从事相关证券交易的行为，却被刑法以外的其他法律或者行业自律准则认可为正当或合法的例子来。因此，本文主张，司法实践在认定本罪实行行为时应看淡“违反规定”的意义，尽力从解释论消除其对认定本罪的影响。刑法是制裁手段最为激烈的法律，其效力等级也位列各种行政法律之上。既然修正案（七）本身明确禁止金融行业从业人员利用其他未公开信息自己从事或明示、暗示他人从事证券、期货交易的行为，那么行为人的行为是否有其他行政法律规范或行业自律性禁止性规定也就不再重要。因此，在解释论上，可以认为这里的“违反规定”仅是一种立法表述上的连接语，仅起到承前启后的句法连接作用，而并无实际的规范意义。

　　本罪实行行为表现为两种类型。一种是自己从事与该信息有关的证券、期货交易活动。所谓自己从事交易，不但包括以行为人自己的名义开设账户从事交易，也包括虽然不以自己的名义开设、但被行为人实际控制的账户（比如以虚假的名义或借用他人名义开设的账户）从事交易。这里的证券、期货交易，不仅仅指证券、期货交易本身，也包括证券、期货的金融衍生产品的交易，如股权权证、期货合约的交易等。交易活动的方式主要体现为在相关未公开信息中的投资经营决策被实施前，提前进行市场操作，也即在相关经营资产即将买入某金融产品前，自己先行买入该产品，或者在相关经营资产即将卖出某金融产品前自己先行卖出该产品；但也不尽然，紧跟相关经营资产的投资动向，与相关经营资产捆绑同时进行市场操作，同样可能构成本罪。另一种是明示或暗示他人从事相关交易活动。所谓“明示”，是指行为人以语言（音）、文字（包括书面及电子文档）或其他直接表意的方法明确指示。指示的手段没有限制，可以是命令，也可以是利诱，还可能是胁迫，总之是通过直接表意的方式唆使对方从事交易。所谓“暗示”，是指行为人以使对方能够推知的方式间接指示，既包括以积极的行为暗示，也包括通过消极的不作为甚至是沉默来暗示。需要注意的是，无论是明示还是暗示他人从事相关交易活动，实际上都使对方在某种程度上知悉了相关经营信息，[11]因此，当对方向自己提出咨询意见，行为人只是单纯被动提供不确定的相关交易建议，对方根本无从察觉相关经营信息的，即使行为人在提供建议时事先已经知悉相关经营信息，也并不能被认定为明示或暗示他人从事相关交易。此外，对比刑法第180条第1款所规定的泄露内幕信息罪可知，修正案（七）并未将泄露因职务便利而获取的其他未公开信息作为犯罪处罚，因此，如果行为人只是单纯地通过各种手段向公众披露该信息，而没有明示或暗示任何特定的他人从事相关交易活动的，其行为也不能成立本罪。[12]当然，如果行为人故意向特定的个人泄露该信息，实际上即属于暗示他人从事相关交易，可以成立本罪。作为明示、暗示的相对方的他人没有限制，既可以是有利益关系的关联交易人，也可以是没有任何利益关系的其他交易人；他人既可以是自然人，也可以是法人或单位。明示、暗示他人所从事的相关交易活动也是指证券、期货及其衍生产品的交易活动，交易活动的形式与上述自己从事的相关交易形式并无区别。

　　3．行为成立本罪有情节严重的要求

　　问题在于，应如何界定这里的情节严重。如前所述，本罪的情节严重要件是对行为法益侵害性程度的要求，而本罪侵害的法益是金融交易市场中其他相关投资者的财产权益。依据本罪这一侵财性质，在界定情节是否严重时，可以同时考虑行为人或被明示或暗示从事相关交易的成交额的大小、违法获利的多少及交易完成次数的多少这三个方面。因为这三个方面实际上都从不同侧面反映了行为人的行为对金融市场上其他投资者财产权侵犯的程度。未来司法解释在具体界定情节严重的范围时，应当考虑从这三个方面着手。

　　（三）主观要件

　　本罪主观上只能出于故意，即行为人明知自己利用因职务便利获取的其他未公开信息从事相关交易，可能造成其他相关投资者财产权益的损害，并且希望或者放任这种结果发生。成立本罪不要求其他特殊的主观目的，即行为人实施了本罪的行为，无论其出于何种主观目的，只要在客观上损害了其他相关投资者的财产权益，都可能构成本罪。

　　三、“老鼠仓”犯罪中共犯的认定

　　本罪属真正身份犯，行为主体须具备金融行业从业人员这一特殊身份。因此，如果同为金融行业从业人员的多人在意思连络的基础上相互加功实施本罪的，无疑成立本罪的共犯。但司法实践中，非金融行业从业人员与金融行业从业人员相互勾结实施老鼠仓犯罪的案件并不在少数，对此应如何处理值得探讨。另外，由于本罪的实行行为包括明示、暗示他人从事相关交易的内容，因此，被明示、暗示从事相关交易的对方是否构成本罪的共犯也存在疑问。

　　（一）非金融行业从业人员与金融行业从业人员相互勾结实施本罪行为的处理

　　此问题首先涉及共犯与构成身份的关系。关于共犯与构成身份的关系，日本刑法第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽然不具有这种身份的，也是共犯。”我国刑法虽无日本刑法第65条第1款类似的规定，但是，理论上的通说及司法实践皆认为，无身份者能够成立真正身份犯的教唆犯或帮助犯。[13]理由在于，首先，刑法分则所规定的特殊身份是仅就实正犯（实行犯）而言的，至于教唆犯与帮助犯则完全不需要特殊身份。其次，我国刑法虽无日本刑法第65条那样的规定，但总则关于共犯人的规定以及分则的某些个别规定都指明了这-点。例如，我国刑法第29条第1款前段规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份作为构成要件要素的故意犯罪。再如，根据刑法第382条第3款的规定，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，“伙同贪污的，以共犯论处”。最后，“如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时，一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。”[14]据此，非金融行业从业人员与金融行业从业人员相互勾结实施老鼠仓行为的，应当肯定共犯的成立。

　　问题在于，在肯定上述情形能够成立共犯的基础上，司法实践应如何确定共同犯罪的性质，也即该如何认定各共犯人的罪名？毫无疑问，当非金融行业从业人员教唆或帮助金融行业从业人员实施本罪，而未另外触犯其他犯罪的情况下，对各共犯人只能按照实行犯的犯罪性质也即本罪来定罪量刑。有疑问的是，当非金融行业从业人员教唆或帮助金融行业从业人员实施本罪，而其教唆或帮助行为又属于他罪的实行行为，换言之，其教唆或帮助行为又触犯其他罪名时，该如何确定共犯的性质？例如，不具任何特殊身份的妻子X2，多次伪造、变造居民身份证，以帮助作为股票基金经理的丈夫Y2从事老鼠仓市场交易。对X2、Y2该如何定罪？源自司法解释的观点认为，对此情形，应按主犯的基本特征来确定共同犯罪的性质。比如，最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位的财产非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”但是，这种观点存在疑问：其一，行为人在共同犯罪中所起作用的大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据；主从犯是在确定了共同犯罪成立的前提下认定的，而不能相反；否则便是先确定量刑情节后认定犯罪性质。其二，在案件事实中如有两个或者两个以上的共犯人在共同犯罪中起了相同的主要作用便无法确定罪名。[15]理论上的通说认为，应以实行犯犯罪的基本性质来认定共犯的性质。[16]这种观点虽具有一定的合理性，但也面临一定的难题：其一，由于实行行为具有相对性，此罪的帮助行为完全可能是彼罪的实行行为，因此到底该依哪个实行行为定罪仍无法明确。其二，难以保证罪刑相适应。即如果将此罪的教唆或帮助行为认定为成立此罪，但其处刑可能轻于彼罪正犯的处刑时，明显违背了罪刑相适应原则。基于上述考虑，本文认同如下处理方案，即在按照实行犯确定共犯性质的基础上，充分运用想象竞合犯的原理来确定上述情形下共同犯罪的性质。也就是说，在无身份者和有身份者共同故意犯罪时，同时触犯两个以上罪名时，应按较重罪的实行行为来确定共犯的性质。[17]但是，如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其轻于较轻罪的实行犯时，则应将其认定为较轻罪的正犯。据此，上例中，首先应考虑对X2、Y2认定为就较重的本罪成立共犯。但如果能够认定X2是本罪的从犯，在依本罪从轻处罚，其处刑仍轻于按伪造、变造居民身份证罪正犯处刑时，则应对其按伪造、变造居民身份证罪论处。

　　（二）被明示或暗示从事相关交易的相对方的行为是否成立本罪的共犯

　　首先应明确的是，这里讨论的是被明示或暗示的对方最终所从事的相关交易，本犯并未参与共谋的情形。倘若被明示或暗示的他人最终所从事的相关交易是行为人与他人共谋的结果，实际上可直接将行为人的行为评价为自己从事相关交易，相对方的行为当然可以认定为本罪的帮助犯。例如，有身份的甲与无身份的乙合谋，甲提供明示或暗示相关交易，乙从事该交易，获利后二人平分。此时可认定甲实施了本罪的第一种实行行为，乙则成立本罪的帮助犯。

　　在本文看来，就本罪的第二种实行行为而言，实际上属于必要共犯中的片面对向犯。也即，分则条文只规定了对实施明示或暗示他人从事相关交易的行为进行处罚，而对相对方最终从事该相关交易行为刑法分则并未设处罚规定。因此，单纯明示或暗示他人从事相关交易，被暗示的对方即便具有本罪主体的特殊身份，并且最终从事了相关交易，也不能直接依据刑法分则对之进行处罚。但问题是，能否依照刑法总则有关共犯的规定对相对方的行为按照本罪的共犯加以处罚？

　　关于片面对向犯的处罚，日本刑法理论上存在两种对立的观点。一种观点认为，对相对方可以按照总则有关共犯的规定，比如对购买淫秽物品的行为，对购买人可作为贩卖淫秽物品罪的教唆犯加以处罚。另一种观点认为，既然对当然可以预想到的犯罪参与者未设处罚规定，说明立法者的意思是对该种行为不予处罚，因此，当然不能反过来依据总则共犯规定对之进行处罚。这种观点又被称为立法者意思说，是日本刑法通说及判例的立场。[18]比较而言，立法者意思说显然更为妥当。如果依第一种观点，那么刑法分则在片面必要共犯中限定处罚范围的意图实际也就失去了任何意义。据此，对单纯被明示、暗示的对方的交易行为并不能按照本罪的共犯处罚。不过应当注意的是，按照立法者意思说的见解，倘若相对方的参与行为超出了不处罚的定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。例如，购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己，也不构成教唆犯或帮助犯；但是，如果对方并不出售淫秽物品，而购买者积极地推动对方，劝导其出售淫秽物品给自己的，则成立教唆犯。[19]据此，倘若被明示或暗示的对方，在事先教唆原本并无犯意的本罪主体，明示或暗示与自己从事相关交易，则仍可能成立本罪的教唆犯。




【作者简介】
缑泽昆，单位为清华大学。


【注释】
[1][3]黎宏：《结果无价值论之展开》，《法学研究》2008年第5期。
[2]参见储槐植：《刑法目的断想》，《环球法律评论》2008年第1期。
[4][日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2007年第4版，第29页。
[5]白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，第554页。
[6]黄太云：《〈刑法修正案（七）＞解读》，《人民检察》2009年第6期。
[7]参[日]野村稔：《证券、金融犯罪》，张凌译，载《日本刑事法的重要问题（第二卷）》，法律出版社2000年版，第65页。
[8]参见[日]前田雅英：《财产犯论的现代课题——“保护法益的具体化”》，载《现代社会型犯罪的诸问题》，劲草书房2004年版，第294页。
[9]例如，我国刑法第93条、第183条第2款、第271条第2款、第272条第2款、第382条第2款等刑法条文，都强调了国家工作人员“从事公务”的属性。此外，在全国人大常委会2000年4月通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞第93条第二款的解释》中，也将村民会委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事行政公务的视为为国家工作人员。
[10]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2003年版，第535541页。
[11]也就是至少使对方能够觉察存在某种利好信息。这实际上也是作为本罪实行行为的前提，即因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息必须被实际利用，对实行行为的内容所提出的要求。
[12]可以考虑成立他罪，如破坏生产经营罪等。
[13][16]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（上编）》，中国法制出版社1999年版，第315页，第316页。
[14][17]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第109页，第349页，第350页。
[15]参见张明楷：《保险诈骗罪的基本问题探究》，《法学》2001年第1期。
[18]参[日]西田典之：《共犯的分类》，载《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第3页。
[19]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第299页。