【出处】《法律科学》2011年第4期
【摘要】《刑法修正案（八）》第6条的用语特征能引发我们反思通说对累犯前提的界定，通过语义分析，《刑法》第65条的“但书”仅对后罪起限制作用。从实质层面分析，主观恶性、人身危险性都不是累犯的本质特征，累犯的本质在于行为人的自由刑钝感。因此，累犯前提条件的重心是受刑的经历，累犯并不关心前罪的罪责类型与主体年龄。作为过失犯罪或未成年人犯罪结果的刑罚执行，也可以作为累犯的前提。
【关键词】累犯前提；累犯本质；自由刑钝感；《刑法修正案（八）》
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　《刑法修正案（八）》(以下简称“《修正案（八）》”）第6条对《刑法》第65条进行了修改，增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。这一修改赢得了刑事政策层面的喝彩，但在刑法解释层面应该不会掀起太引人注目的浪波。因为通说会认为，在累犯构成的意义上，未成年人犯罪的地位等同于过失犯罪，因而只需要将过失犯罪不成立累犯的理由延伸至未成年人犯罪，稍微调整一下文字表达，就足以完成对这次修改的解读。这样看来，《修正案（八）》有关一般累犯的修改，就会在政策层面的一阵掌声和刑法解释学层面的一丝涟漪过后重归沉寂。如果结局真的是这样，将不仅是刑法解释学的悲剧，还会造成制度执行效果层面的损失。因为无论是在形式还是实质层面，通说的结论都存在问题。构成累犯必须前罪与后罪都是成年人的故意犯罪么？累犯前提条件的重心，究竟是落在犯罪之上还是落在刑罚之上？在通说所构造的知识背景之下，似乎只有“法盲”才会提出这些问题，好在《修正案（八）》的用语特征在无意中给我们提供了反思通说结论的契机。

　　二、一个“的”字引发的解释难题

　　（一）《修正案（八）》第6条的表述

　　《修正案（八）》修改之前的《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”《修正案（八）》在“过失犯罪”之后增加了12个字：“和不满十八周岁的人犯罪的。”因而，修改过后的“但书”变为“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。

　　按照通常的逻辑，如果认为未成年人犯罪在构成累犯的意义上与过失犯罪一样，则表述结构也应当与原来的条文一样，即增加的并列项应当是“不满十八周岁的人犯罪”，因为只有这一表述才能与“过失犯罪”对等；相应地，“过失犯罪的”才能与“不满十八周岁的人犯罪的”对应。因而，至少从字面上来看，“但书”的两个并列项之间出现了表达结构上的失调。

　　可能会有观点认为，这里的“的”字，同时照顾到了“过失犯罪”和“未满十八周岁的人犯罪”，因而不存在表达问题。但这种解释过于牵强，因为根据语法规则，“但书”中的“除外”同时支配着“和”字前后的两个宾语，这就意味着“的”不能同时作用于这两项，否则表达结构将从介宾结构变成偏正结构，这就阻断了“除外”对这两项的支配。另外，即便“的”能同时适用于前后两种“犯罪”，那么为什么偏偏要在原本的“过失犯罪”后面加一个“的”字呢？从语义上分析，“过失犯罪”的中心词是“犯罪”，而“过失犯罪的”则指“犯罪分子”。因此，是否存在“的”字，将导致“行为”与“行为人”（也即犯罪与罪犯）的区别。在《刑法》第65条的语境下，这一区别将导致对累犯成立前提的理解与通说结论大相径庭。

　　（二）原累犯条文的语义解析

　　《修正案（八）》之前，《刑法》第65条第1款前半段的规定可以简化为：“犯罪分子应当从重处罚。”在这一基本结构之上，主语“犯罪分子”之前增加了两个限制条件：即必须是“被判处有期徒刑以上刑罚且执行完毕或赦免的”犯罪分子，必须是“此后五年内再实施应当被判处有期徒刑之罪的”犯罪分子。而这一“犯罪分子”将遭受的法律后果是“从重处罚”。然后，“但书”登台亮相，表明“过失犯罪除外”。这里的文字清晰地表明，“除外”的是“犯罪”，因而其限制作用也仅及于“犯罪”，而不涉及“犯罪分子”，因为如果要排除主语“犯罪分子”，就必须表达为“过失犯罪的除外”。在“但书”之前的文字表达中，只有一个能被当作“犯罪”理解的用语，即“再犯……之罪的”中的“罪”，也即累犯构成中的后罪。因而，“但书”的限制也就只指向后罪。前罪根本没有在《刑法》第65条中出现，介词（“除外”）如何能排除一个根本没有在句子中出现的宾语（“前罪”）呢？

　　因此，通过语义分析，累犯的成立前提重在“刑罚执行完毕或赦免”，“但书”没有改变累犯前提的重心，它仅仅限制后罪的主观方面。这一结论与通说相去甚远，而这种不一致会促使我们翻阅通说对这一规定的解读。这时我们就会发现，一贯以条文注释作为最常用手段的通说，在累犯成立前提这个问题上完全没有对条文表达展开细致的分析。通说那里呈现的只有斩钉截铁的结论：“成立累犯必须前罪与后罪都是故意犯罪。”{1}（301）{2}（404）{3}（444）或许在通说看来，“但书”的规定同时限制后罪以及仅在观念中登场的前罪是理所当然的。但即便能通过实质解释证实这种“理所当然”，也必须兼顾立法文字所确立的边界，否则解释就会失去依托和节制。

　　（三）新规定的文义解读

　　《修正案（八）》引入一个“的”字之后，问题就变得更加复杂。在前述条文结构之下，“犯罪的”指代“罪犯”，因而“但书”的限制作用就指向了前述条文结构中的“主体”，而不再是出现在条文中的后罪。由于“累犯人”同时是前罪与后罪的主体，因而“但书”排除“未满十八周岁的人犯罪的”，就既排除了“未满十八周岁的人犯罪被判刑并执行刑罚的”，也排除了“未满十八周岁的人再犯新罪的”。但问题在于，这一个“的”字无法兼顾“过失犯罪”和“未满十八周岁的人犯罪”，它只能适用于后者。这就会造成“和”字前后两个选项所引发的结果完全不一样，即有关犯罪主观方面的限制只及于后罪，而有关犯罪年龄的限制同时及于前罪和后罪。这种不一致，可能与《修正案（八）》起草者的初衷相去甚远。或许，起草者只是觉得“未满十八周岁的未成年人犯罪”中已经有了一个“的”，后面不加一个“的”字有那么一些不自然，或者说加上一个“的”字更加顺口。总之，依照起草者的初衷，他们期望通过增加有关未成年人犯罪的除外规定，使未成年人犯罪在累犯的成立上与过失犯罪效果相当；但一个“的”字扰乱了这一计划。不过立法一旦公布，重要的就不再是立法者或者立法起草者的原意，而是刑法条文客观呈现出来的意思。{4}当然，也并非不能得出让两者效果相当的结论。由于“但书”所排除的两项中都出现了“犯罪”，因而无论是否带“的”，它都只限定前文出现的“罪”，而不限定“犯罪分子”，这样限定作用就指向了后罪。根据这种解释，构成累犯，只需要后罪是成年人的故意犯罪即可，前罪是否成年人的故意犯罪，不影响累犯的成立。只有这样，才能让“和”字前后两项实现相同的效果。

　　这是通过条文的语义分析得出的结论。由于累犯不仅仅涉及从重处罚，还关系到缓刑、假释的适用以及减刑的特殊限制[1]。因此不能仅仅寄望于语法，还必须从实质层面寻找更多的根据。

　　三、实质层面的分析

　　在实质层面确定累犯前提的重心，应当结合累犯的本质进行分析。这一层面的分析须符合两个条件：第一，对累犯本质的概括必须准确。累犯的本质也即其根本属性，是累犯从严处罚的实质根据，它必须能在实质上区分累犯与其他类似概念（尤其是习惯犯），并能解释累犯的法定条件与法律后果。第二，累犯本质的概括必须与累犯前提的解释保持一致，不能在累犯本质上适用一个标准，而在解释累犯前提时又换用其他标准。

　　（一）报应层面的分析

　　报应是刑罚正当化的根据之一，因而不少学者尝试在报应层面为累犯的从重处罚寻找根据。在我国的刑法学语境中，报应要考虑的因素主要是客观危害和主观恶性；德国的相应论述则在“作为量刑基础的责任”[2]这一概念之下展开。

　　1.客观危害层面的分析

　　从客观危害的角度分析累犯本质的观点认为，累犯削弱了国家法律权威，动摇了社会心理秩序。{5}（293—294）根据这种分析，刑罚执行期间的再犯更值得重罚，因为在国家控制之下仍实施犯罪，对国家权威的挑战以及对社会心理的动摇程度更甚于刑罚执行完毕后的犯罪。另外，依这种观点，并不需要前罪是故意的成年人犯罪，因为即便前罪是过失犯罪或者未成年人犯罪，只要后罪是成年人的故意犯罪，也足以否定国家刑罚制度并动摇社会心理。但前述观点的持有者在论及累犯前提时，主张前罪与后罪都必须是故意犯罪，其理由是“我国刑法的任务主要是同故意犯罪作斗争”。{5}（281—282）这种解释与他对累犯本质的概括适用了两个完全不同的标准。

　　德国刑法理论认为，在客观不法（相当于我国语境下的“客观危害”）层面，累犯与初犯不存在差异，因而主张从犯罪的主观面寻找累犯从重处罚的根据。

　　2.主观恶性层面的分析

　　我国有学者指出，累犯“主观上的可非难性和应受谴责性比初犯大”，因为行为人“不知悔改”。{6}（60）但拘役执行完毕过后的再犯也具备“不知悔改”的特征。另外，这种概括也无法为前罪必须是故意犯罪找到根据，因过失犯罪而执行刑罚之后，反倒变本加厉实施故意犯罪，其“不知悔改”的特征更明显。这一观点同样无法为“前罪必须是成年人犯罪”找到根据，因为只要行为人受刑时已经成年，其“不知悔改”就一样值得谴责。在论及累犯的前提条件之际，该观点的持有者转而求诸“集中力量打击那些主观恶性深重、人身危险性大的重新犯罪者”、防止累犯“范围过于宽泛”等政策术语，{6}（112）而这些理由与“不知悔改”完全失去了关联。这也代表了在“报应”层面研究累犯本质的基本特征，即归纳累犯的本质时诉诸道义评价，解释具体制度时换用宏观政策。当然，在伦理道德意义上说，累犯是一种恶，可谴责性和可非难性更高，都可以成立。但这种论断只不过是“对‘真理’的重复”，{7}（143）由于缺乏规范分析，它对具体问题的解决没有太大意义。正因为如此，在对累犯成立前提进行分析之际，这些观点就不由自主地背叛了自己有关累犯本质的概括，转而诉诸“惩办与宽大相结合”、“区别对待”{8}（348）等政策口号或“政治话语”。

　　与我国学者的观点对应，德国刑法理论在解释《德国刑法典》原第48条[3]有关累犯（Rueckfall）的规定时，主要以作为规范责任要素的违法性意识作为切入点。例如，有人指出，行为人应当且能够从此前的判决中得知法秩序不会容忍他的违法行为，因而其形成合法动机的能力得到了强化，初犯则不具备这一特征；{9}有人认为，累犯刑罚加重是因为前罪判决及刑罚执行的经历强化了行为应受处罚的意识，因而责任更重。{10}将累犯的从严处罚与规范责任的要素结合起来分析，脱离了宏观的道义评价，走向了规范的刑法学，这种方法自然很有借鉴意义，但并不意味着其结论是对的。虽然行为人有关具体犯罪的违法性意识可能会因为此前判决以及刑罚的执行而加强，但这仅能表明在同类犯罪的情形之下累犯责任更重。例如，行为人因贩卖毒品罪而受刑罚处罚，并不能强化他有关偷税罪的违法性意识。另外，违法性意识的强化并不以自由刑的执行为前提，因为罚金刑、缓刑甚至单纯的有罪判决，都足以强化违法性意识，但当前的累犯制度都以自由刑的执行为前提。在制度层面，虽然《德国刑法典》原第48条的规定明确限定了前罪必须是故意犯罪，但这一规定已经被删除。作为当前处理累犯主要规范依据的《德国刑法典》第46条，要求量刑考虑行为人此前的生活经历（Vorleben），前科刑（Vorstrafe）自然是其主要内容。但考虑前科刑时并不限定前罪的责任类型。

　　（二）预防层面的分析

　　累犯现象的严重化是催生特殊预防理论的重要因素之一，{11}（161）因而将累犯与再犯可能性（人身危险性）联系起来，是很自然的举动。国内也有不少观点认为累犯从重处罚的根据是（或者至少包括）比初犯更高的人身危险性。{2}（488）{8}（347）{12}（204）在这一论断的基础之上，很多观点进一步认为，故意犯罪的人身危险性更高，因而构成累犯的前罪与后罪都必须是故意犯罪。

　　不过，这种观点也难以成立。首先，将人身危险性作为累犯本质仍太抽象、概括，它无法在实质意义上区分累犯与习惯犯，因为习惯犯的人身危险性同样高于普通犯罪。其次，这里所述的人身危险性更多是一种道德伦理意义上的判断，并没有科学依据。人身危险忭属于实证意义上的概念，它之所以被提出来，正是为了冲淡责任观念中过于浓厚的道德伦理色彩。但在前引观点看来，故意与更高的人身危险性总是对等的。因而，人身危险性在某种程度上被道德化了，成厂另外一种道义谴责，这也是为什么在通说观念小，人身危险性总是与主观恶性联袂登场的原因[4]。道义谴责与实证的结论并非总是一致的，“过失犯罪——受刑——故意犯罪”模式所征表的再犯可能性，并不低于“故意犯罪——受刑——故意犯罪”的情形。因而，累犯的成立只应当限制后罪的主观方面，而不应限制前罪。这些学说也无法为前罪必须是成年人犯罪找到根据，因为根据实证研究的结果，未成年人的累犯率并不明显低于成年人。{6}（116）况且，即便前罪是未成年人犯罪，待犯罪被发现、审判结束或刑罚执行完毕，行为人可能早已成年。

　　德国有些观点形式上以“责任”为依托，实际上更多是在预防必要性的层面分析累犯的本质[5]。他们指出，累犯要克服比初犯更强的冲动阻力（Hemmungsimpulse），{13}或者认为累犯比初犯具有更高的犯罪能量（kriminelle Energie）。{14}{15}{16}但实际上，犯罪能量与克服冲动阻力与责任的关系并不密切，倒是与预防必要性更有亲缘关系；犯罪能量更高，只能说明预防的必要性更高，因为只有更强有力的措施才能起到抑制作用。以此为理论基础，也只能得出后罪必须是故意犯罪的结论，因为即便前罪是过失犯罪，犯后罪一样需要克服受刑经历所形成的冲动阻力。

　　另外，从生活形成责任（Lebensfuehrungsschuld）的角度为累犯寻找本质的观点，实际上也应当归于预防理论。例如，有人认为《德国刑法典》原第48条的规定更多是一种针对不顺从态度的附加性惩罚（Ungehorsamszuschlag），只能作为生活形成责任加以理解。{17}仔细分析就会发现，这一概念也已经包括了预防的内容，因为这里的“不顺从”是因为“刑罚的无效”，而不是对规范的不尊重。而规范责任论的实质内容恰好在于规范尊重义务（Pflicht zur Normbeachtung）的违反，并不涉及对刑罚的感受。{18}从这一观点出发，也无法限制前罪的罪过形式或犯罪主体年龄，因为此前受刑的经历即便是因过失犯罪或未成年犯罪所致，只要行为人刑罚执行时已经成年，刑罚就能起到教化作用。这一观点只能表明后罪必须是故意的成年人犯罪，因为只有这样才说明行为人在积极地“反抗”。

　　（三）刑罚效果层面的分析

　　德国有部分观点将刑罚执行的效果与累犯的本质联系起来，指出累犯人的刑罚敏感度（Strafempfaenglichkeit）更低，后罪的量刑之所以要从严，就是为了弥补刑罚敏感度不足所带来的刑罚效果的不充分。{19}因而，累犯的本质在于行为人刑罚接受能力的弱化或缺失。{20}这与其他观点的不同之处在于，它在累犯人与刑罚的关系中探讨累犯的本质。而此前所有的观点都是在累犯人与规范的关系中寻找累犯的本质；而在行为人面对规范的关系中，永远找不到区分习惯犯与累犯的实质标准。

　　可以结合国家对犯罪的基本态度，对这种观点进行更深层次的分析。对国家而言，犯罪是一种恶，但同时也是一种正常现象。国家相信，对比较轻微的犯罪，通过自由刑以外的手段已足以达到抑制与改善的目的；即便是严重的犯罪，通过自由刑的威慑、剥夺、矫治与改良，也足以消灭行为人再犯的可能。因而，自由刑是国家应对犯罪最重要甚至是最后的手段[6]。但国家设定自由刑（包括法定刑幅度以及一般意义上的刑罚裁量制度）只能以社会一般人的正常刑罚接受能力为基准，考虑他们可能具有的生理、文化以及价值特征。因而，异于常人的生理、文化或者价值特征就溢出了自由刑设置考虑的范围。对这些人而言，通常的自由刑体罚不足以造成精神或肉体上的痛苦，一般的矫治与改良不足以动摇他们的价值观念。也即，这些人具有一种抗自由刑效果的人格特征。在符合累犯形式条件与实质条件的情形下，行为人的这种人格特征完全被体现出来。为了防止这种人格特征对社会造成危害，国家可能作出两种回应：一是提升刑罚的幅度，科处更重的刑罚；二是更换措施，例如并处或者转处保安处分。

　　可见，设置累犯制度的根本原因在于应对特定类型的行为人人格，而这种人格呈现的内容不是反规范，而是对自由刑感知的迟钝或麻木。简而言之，累犯的本质即行为人人格中的自由刑钝感[7]。同样体现出一定人身危险性的习惯犯，之所以未作与累犯同等的处理，是因为习惯犯虽然形成了一种犯罪的癖性，但这种癖性是抗规范而不是抗刑罚的。感冒并不可怕，可怕的是对当前通行药品产生了抗体的感冒，这正是累犯需要从重处罚的原理。

　　（四）结论

　　既然累犯的本质是自由刑钝感，累犯前提的重心就应当是接受自由刑处罚的经历，而不是犯罪。因而，累犯不关注前罪是故意犯罪还是过失犯罪。对于未成年人而言，由于其生理、价值观等各方面都尚未成型，未成年期间的自由刑感知与成年人可能会有差异，所以未成年期间的受刑经历不得作为累犯的前提，也即，作为累犯前提的受刑经历，主要部分必须处在已成年期间；但作为刑罚前提的犯罪则完全可以是未成年人犯罪。

　　四、可能的疑问

　　一方面的质疑可能来自于通说的支持者。本文的结论和通说相去甚远，而且，它又没能站在道德的上游，不是“有利于被告人”或“有利于（曾经的！）未成年人”的结论，因而其存活会变得非常艰难。但它并非异想天开的结果，甚至不只是作者的“纸上谈兵”。学术研究的结论是否荒谬，不在于学者的感觉，而在于现实层面的影响。在这种意义上，实际上更可能引发不合理的结论的，恰恰是通说。

　　首先，将前罪限于故意犯罪，会在现实层面造成诸多不合理的结论。通说固守过失与故意犯罪的二元划分，从一种宏观的理念上认为过失犯罪主观恶性很低、人身危险性不高。但实际上，在我国当前的犯罪设置体系中，即便在道义谴责层面比较，某些过失犯罪的责任也不一定低于故意犯罪（尤其是“故意行为”加过失结果型的过失犯罪）。{21}例如，按照通说，驾驶机动车追逐竞驶造成严重交通事故不能作为累犯的前罪[8]，但私自开拆邮件罪可以；因重大过失致人死亡而受刑不能作为累犯前提，但因暴力干涉婚姻罪受刑则可以。从目前一些国家的立法例或者通说那里，本文的结论也能找到并非个案的支持。例如，巴西、法国、瑞士、西班牙、韩国等国刑法并未限制累犯必须是故意犯罪；意大利刑法对一般累犯也不作主观方面的限制，而对常习累犯，意大利的规定恰恰与本文的结论一致，即不限制前罪的类型，但要求后罪必须是“非过失犯罪”。{6}（110）我国台湾地区的“刑法”也未限定前罪的过错类型，通说观点都只强调受刑经历而不问前罪的责任类型。{22}（457）{23}（402）

　　其次，完全将前罪限于成年人犯罪是不理性的。当前的青少年犯罪正处在高发状态，青少年的犯罪率甚至高于其它社会群体；我国的未成年人犯罪占全部犯罪的比例高达10％至13％。{24}在道义的层面，已经有专门针对未成年人的刑事政策输送宽容。在此之外无节制地仁慈，不仅对犯罪防控设置了不必要的障碍，还可能是对未成年人的“不负责任”，因为它可能给未成年人留下“刑罚也不过如此”的印象。因此，不能因行为人是未成年人而过度地限制累犯的成立范围，因为累犯制度针对的是刑罚效果，只要不存在认定自由刑钝感的障碍（即刑罚的主要部分是在未成年期间执行的），就不应当否认累犯的成立。

　　在立法例上，英国有关未成年人累犯的观点与本文的结论相近，即规定行为人犯后罪之际必须满一定的年龄，而对前罪未作限制。{6}（116）《奥地利刑法典》第39条也规定，实施后罪之际，行为人必须已满18周岁，否则不构成累犯，{25}这也与本文的结论相接近。

　　另外一方面的疑问是，本文的结论是否会导致被认定为累犯的情形大幅度地增加，由此引发纵向上的不公平。将未成年人犯罪作为累犯成立的前提，不会导致这种结果，因为《修正案（八）》之前的刑法并未对此进行限制。在过失犯罪方面，本文的结论的确扩大了累犯成立的前提范围。不过，这并不意味着累犯的认定数量会大幅上升，因为本文将累犯本质界定为自由刑钝感，意味着累犯的成立不仅仅需要形式条件，还需要具备实质条件。也即，在认定累犯之际，不仅要求行为人受刑之后再次犯罪，还要通过这一过程判断行为人是否因为对刑罚的迟钝与麻木而实施了后罪。这就要求从刑法学或犯罪学的角度分析前罪与后罪的关联：要么两者针对同一或类似法益；要么两者的发生具有犯罪学意义上的同一性或类似性，例如都是出于营利目的等。这些限制，会让真正需要用更严厉的刑罚处理的犯罪被当作累犯处理，而将那些没有体现出改造与矫治难度的罪犯排除在外。




【作者简介】
陈金林，武汉大学法学院刑法学博士研究生。


【注释】
[1]《修正案（八）》第4条第2款（修改后的《刑法》第50条第2款）规定了针对被判处死缓的累犯的特殊减刑限制。
[2]与“作为可罚性前提的责任”（Strafbegruendungsschuld）不同，“作为量刑基础的责任”包括不法（结果无价值与行为无价值）以及狭义的“有责性”的内容。Vgl．Bunz，Thomas．Eine Einfuehrung in die Grundlagen der Strafzumessung．In：Juristsiche Ausbildung，2011，（1），S．14—19．我国刑法学的语境中，“责任”同时包括了预防必要性的内容。参见张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。
[3]根据《德国刑法典》原第48条的规定，至少两次因为故意犯罪被判有罪且因其中的一个或数个犯罪行为被执行三个月以上的自由刑的人，再犯法定最高刑为一年以上的故意犯罪，且根据前后犯罪行为的类型及其具体情形，表明行为人未以此前的判决为戒并应因此受谴责，则其法定最低刑提升至六个月。如果罪与罪之间的时间间隔超过五年，则前罪不再考虑；但行为人根据官方规定被置于特定机构控制下的时间不计算在内。1986年5月1日，该条规定被删除。
[4]我国刑法理论界对累犯本质的分析，更常见的是所谓的“综合说”，也即将主观恶性、人身危险性共同作为累犯的本质。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年，第300页。不过，主观恶性与人身危险性联合，也不足以作为累犯的本质，它们都无法为区分习惯犯和累犯找到实质根据，因为习惯犯的主观恶性和人身危险性同样高于普通犯罪。而且，即便联合这两个概念，也无法论证累犯的前提只能是故意的成年人犯罪，因为只要后罪是故意犯罪，便足以体现行为人的主观恶性和人身危险性。
[5]之所以出现这种状况，是因为《德国刑法典》原第48条明确指出，累犯以行为人未以此前的判决为戒且应因此而受到谴责为条件，这一条件让累犯的。解释很难摆脱责任概念。因而虽然有些观点以预防为内核，但仍打着“责任”的旗号。
[6]据德国的数据统计，虽然执行自由刑的案件比例非常低，绝大多数案件被判处了罚金刑或缓刑，但执行自由刑仍是国家对抗犯罪最重要的手段。自由刑执行的降低主要是通过减少短期自由刑实现的，中长期的自由刑执行基本上未受到影响，甚至适用比例还有所上升。Vgl．Jescheck，Hans—Heinrich／Weigend，Thomas：Lehrbuch des Strafrechts，AT．Berlin：Duncker＆Humblot，1996，S．36．
[7]人格责任论是在与规范的关系中考查行为人人格，而这里所述的人格涉及的是行为人对刑罚的感知，因而传统的人格责任论也无法合理地解释累犯。
[8]《修正案（八）》第22条增加了危险驾驶罪（《刑法》第133条之一），该罪是故意犯罪，但最高只能判处拘役，因而不能作为累犯前提。