【内容提要】 随着器官移植手术的迅速发展与成熟，许多以前被认为“绝症”的疾病得到救治。但器官受体与供体数量差距悬殊，器官供体的不足造成器官移植市场混乱，客观上导致了器官买卖黑市的产生。随着黑色产业链的发展，盗窃人体器官、组织贩卖人体器官、欺骗他人捐献器官等非法行为时有发生。鉴于人体器官犯罪的形式呈现多样化、复杂化的趋势，严重威胁人民群众的生命健康安全，严重侵害了我国对公共卫生的管理秩序，《刑法修正案（八）》第三十七条规定，将组织贩卖人体器官等行为犯罪化，准确理解和把握该项内容的立法精神对于司法实践具有指导意义。
【关 键 词】《刑法修正案（八）》/组织贩卖人体器官罪/政策导向

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”）首次规定了关于人体器官的犯罪，对医事刑法学的发展具有重要意义。一是《刑法修正案（八）》增加了一项新的罪名：组织贩卖人体器官罪。该罪名增加于故意伤害罪之后，以单独罪名的形式出现。以往贩卖人体器官的行为通常以非法经营罪定罪处罚，其处罚较轻，与贩卖器官严重的社会危害性不相适应。二是其他两款的规定分别附属于两个法条，即故意伤害罪和盗窃、侮辱尸体罪。这反映了国家打击人体器官犯罪，维护人民生命健康安全和稳定社会秩序的决心。
一、《刑法修正案（八）》第三十七条规定的刑事政策导向
《刑法修正案（八）》第三十七条规定的刑事政策导向十分清晰，主要突出：
（一）保障人体器官移植秩序的正常平稳和《人体器官移植条例》的贯彻实施
据卫生部统计：我国每年约有150万的人需要器官移植，但仅1万人能够接受移植手术，供需比高达150∶1；而美国器官移植的等待者和器官捐献者之间的比例为5∶1，英国为3∶1，相差非常悬殊。我国每年约有100万人进行腹膜透析或血液透析，需要肾脏移植；每年有30万终末期肝病患者需要肝脏移植，而这其中仅有大约1％的患者能够获得器官移植的机会。①“供体”的严重短缺导致非法买卖人体器官行为的存在。将组织贩卖人体器官罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪，该罪名的设立首先注重保障公民的人身健康权，反映了国家对打击贩卖人体器官行为的决心。长期以来，我国对人体器官移植的法律规制较为薄弱。2007年3月国务院通过了《人体器官移植条例》（以下简称《条例》），这对规范我国人体器官移植具有重要的指导作用。但是，对严重的涉及器官犯罪的行为并未确立完善的惩罚制度，仅在《条例》第二十五条规定了三种应当追究刑事责任的情况：“（1）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（2）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（3）摘取未满十八周岁公民的活体器官的。”该规定对于进一步构建器官犯罪的刑法规制具有促进作用，《刑法修正案（八）》第三十七条的规定正是在《条例》基础上的进一步完善。仅就《条例》而言，虽然规定了上述三种应当追究刑事责任的情形，但是，刑法中并未有与之相对应的罪名，这就造成《条例》的三种规定无法正常实施。现在将涉及人体器官的犯罪加以翔实化、规范化载人刑法，加强了《条例》的可操作性，在整个法律体系中保持了应有的逻辑上的统一。
该罪名设立是对公民器官捐献自主决定权进行绝对保障。《刑法修正案（八）》第三十七条体现了对公民捐献器官自主决定权的绝对保障，强调生前的自主决定权优于死后其近亲属的捐献决定权。并且“违背本人生前意愿摘取其尸体器官”并没有排除死刑犯人的自主决定权，因此，刑法对死刑犯的尸体也加以保障，这对于我国人权的发展和进步无疑有重要促进意义，说明人权保障思想在我国刑事法中得以充分贯彻。
（二）强调刑法谦抑性原则在医事刑法中的指导地位
医事刑法所涉及的罪名都极具特殊性，医学与刑法的交融使得刑法的“触角”逐步深入医学实践的各个环节。而对于医师和医疗机构而言，科技的不确定因素所造成的医学过失、医疗瑕疵、医学紧急避险等情况都有可能触犯刑法。因此，刑法谦抑性原则的贯彻对医事刑法调整范围的平衡，避免阻碍医学科技的发展具有重大意义。
司法实践中遇到的涉及人体器官案件是否一律按照《刑法修正案（八）》第三十七条处理。在临床医学中，医师为了挽救危重患者的生命，在平衡生与死的价值后会选择摘取尸体器官移植给患者。医师没有得到死者生前同意的行为，或也未得到死者近亲属的书面同意就进行了摘取器官的行为，表面上符合《刑法修正案（八）》第三十七条第三款的规定，即“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”但是，从主观角度考察，医师是否存在恶意，客观上其行为是否具有严重的社会危害性，两个法益衡量之后的选择都是应当考虑的。因此，不能因为其行为表面上符合法律条文就进行机械套用，这不符合刑法谦抑性的精神。所以，基于刑法的谦抑性，只要医师主观上并非有恶意，不是为了一己私利，并且事后得到了死者近亲属的追认，其行为可不以犯罪论，不必动用刑法加以解决。而组织型贩卖行为则不同，医院或者医师以自己从医的便利条件组织贩卖人体器官，并且从中获利。行为人以金钱或其他利益为诱饵，组织他人出卖自身器官，本质上是以人体器官作为交易对象，以人的尊严和身体健康换取其自身利益，这种行为无论从社会公德角度考虑还是从刑法本身来考虑，都是不可容忍的，并且用行政法或者民法不足以制止其危害。医院公开售卖人体器官、医师暗地为买卖双方牵线等行为都严重侵害了公民的人身健康和社会管理秩序，极易引发黑色器官交易。
二、对《刑法修正案（八）》第三十七条规定的理解与运用
（一）组织贩卖人体器官罪的司法认定
1.“组织”、“出卖”的内涵及范畴。《刑法修正案（八）》第三十七条关于组织贩卖人体器官罪的罪状如此描述：“组织他人出卖人体器官的”，其属于简单罪状。笔者认为，本罪名应当确定为行为犯，不以损害结果的发生为既遂标准。从表面的构成要件上看对主体的犯罪行为有两个要求，即“组织”和“出卖”两者为同时必备条件。
该条文出台之前，我国刑法中关于“组织”类型的犯罪有14个之多。正确理解“组织”一词关系到罪与非罪、此罪与彼罪的具体认定。所谓“组织”是指行为人实施领导、策划、控制他人进行其所指定的行为活动。司法实践中，组织通常作为犯罪手段的综合形式概括出现，组织的手段可以是招募、拉拢、利诱等。有些罪名的组织手段还包含欺骗、强迫等，但是由于该条第二款专门针对强迫、欺骗的行为视为故意伤害罪，因此，在对“组织”作广义理解的同时也需要把握此罪与故意伤害罪的转化问题。
对于“出卖”，应当作广义理解。一般而言，组织类犯罪所组织的对象往往以取得报酬为前提。如非法组织卖血罪中的“出卖血液”是指长期以献血的方式获取一定经济补偿作为生活主要来源或者偶尔以此作为补贴生活所需的行为。②组织者往往以给器官捐献者支付报酬为诱饵，拉拢他人进行器官的集体出卖。这种出卖行为应当是基于受害人本人的同意，即受害人能够意识到其行为是出卖器官，并且能够认识到出卖器官对身体造成的影响。倘若受害人没有上述意识，则组织者就已经侵犯了受害人的意思自由，违背了受害人捐献器官的自主选择意识，此种情况下组织者的行为已经超出了“组织”的范畴，已经对受害人的身体健康权造成威胁，应当依照该条第二款的规定按照故意伤害罪处理。
2.“组织他人出卖人体器官”应理解为“组织贩卖”。条文中规定行为人组织的行为是“出卖”人体器官，但是，笔者认为，该罪名应当表述为“组织贩卖人体器官罪”，不宜使用“组织出卖人体器官罪”或者“组织买卖人体器官罪”。从字面上理解，“买卖”包含收买和出卖，是一种交易性、双向性的商业化行为活动，其与“贩卖”一词内涵一致。而“出卖”则仅仅是单方的卖出行为，两者差异较大。从目前器官犯罪的情况看：一是“黑中介”组织他人出卖自身的器官；二是行为人主要从事收购“黑中介”所获得的器官，然后再出卖给他人；三是行为人以收购人体器官为主要活动，其收购的对象包含以窃取、伤害、杀害等手段而得来的器官，意图从事出卖活动的行为。第一种行为是典型的“组织他人出卖人体器官”的行为，后两种则主要表现为“贩卖”，而且后两种行为往往与前者有着密切的黑色交易联系。现实中，人体器官的黑市场往往是以一条黑色商业链的形式出现，有别于通常的组织犯罪。一般会有最高组织者头目负责招募各地的二级组织者，二级组织者会分别派出“业务员”到各医院或者其他地方进行具体的组织活动，另外有一部分人负责寻找和联系“顾客”，形成的是一种多级化、复杂、庞大的“产销网络”。因此，对所有这些以营利为目的组织他人进行收购人体器官、出卖人体器官的行为应当纳入该罪范畴。
从词义上讲，“贩卖”一词较“买卖”更为专业化和理论化。无论是“买卖”、“出卖”还是“收买”在语言的表述上遵循了明确性的原则，但是失去了“弹力性”。③相对于后三个词语而言，贩卖不仅更加准确地表述了犯罪行为的行为特征，而且蕴含了行为的功利性，并具有一定的弹性。
3.“人体器官”应当作广义理解。不同国家对“人体器官”的认定不完全相同，医学中的“器官”概念与法学也存在一定差异。从医学角度来讲，器官是指动物或植物机体上由多种生物学组织共同构成的有机结构，用来完成特定生理功能。人体的器官十分复杂，种类繁多，因此，脱离医学考察法律意义上的器官是没有意义的。从医事刑法学、伦理学、传统观念上考虑，并非所有的器官都能进行移植或捐献，如大脑、生殖器官等器官的捐献就涉及社会伦理问题。而且并非所有捐献的“器官”都是严格医学意义上的“器官”，诸如造血干细胞、精子、骨髓、角膜等应属于细胞或组织。因此，对所涉及的可捐献的“人体器官”法律还应当作出具体的法律规定，并且对可捐献的人体器官状况必须作出严格的健康检查。
《条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”该《条例》中的人体器官也并非医学意义上的器官，《条例》将细胞、角膜、骨髓的移植排除在器官移植之外，造成《条例》对器官的界定较为模糊，倘若依照该《条例》对人体器官的界定，将不利于打击贩卖人体器官的犯罪，因此刑事法所打击的器官犯罪不应当依据该《条例》。
广东省深圳市出台的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》第二条规定：“本条例适用于人体器官（人体组织）的捐献移植活动，但下列人体组织除外：（一）血液及其制品；（二）精子、卵子；（三）胚胎；（四）法律、法规另有规定的。”该条例将人体器官概念扩展到人体组织，并且对四种器官进行了禁止性规定。2004年深圳市第一批捐献移植用人体器官种类目录有：心脏、肝脏、小肠、胰腺、肾脏、皮肤、血管、眼角膜、骨、造血干细胞共十项。④深圳特区的立法对人体器官的限制性规定，基本符合医事刑法对打击人体器官犯罪的需要，在司法实践中，应当出台司法解释对可捐献、移植的器官进行严格的限制。
（二）对非法摘取、骗取他人器官的认定
非法摘取、骗取他人器官的行为多发生在被害人为植物人、脑死亡状态人、痴呆患者、精神病患者、未成年人和妇女等有精神障碍或者反抗能力较弱的被害人身上。
1.以故意伤害罪论的情况。《刑法修正案（八）》第三十七条第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”即有上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
第一，对自主决定权的绝对保障的理解。⑤器官捐献首要的原则是绝对尊重捐献者的自主决定权，这种绝对的权利包含捐献者知情同意权、拒绝权、临时放弃权等。简言之，只要在法律范围内，其本人捐献与否的意思表示，无论何时何种情况下其本人的意思均必须被得以尊重。“未经本人同意摘取其器官”此处的“本人”的决定权应当仅限定为完全行为能力人。对于限制行为能力人，在其精神状态正常的情况下所作出的决定应当予以尊重，其精神状态非正常情况下无法判断其真实的意思表示，即便其作出了同意与否的决定均不能对其实施器官摘除。笔者认为，为最大限度地保障器官供体的人身健康权，只有完全行为能力人和精神正常时的限制性行为能力人才可以作出自主决定。未成年人、无行为能力人、精神非正常时的限制性行为能力人和其监护人、法定代理人均无权作出处分自身的决定。摘取器官是对人体机能的严重损伤，有些损伤是终生的，刑法应当保障人体健康的完整性。在自然人无法作出真实意思表示的时候，刑法应当保障其完整的利益。无行为能力人由于欠缺意思表示的自由，刑法在平衡器官供体与受体利益的时候应当首先保障供体的权利。
依照法律规定，行为人对生命权的承诺无效。作为人最基本的权利，生命的延续受到刑法的绝对保护。因此，如果捐献者愿意以自己的生命器官换取他人的性命，并且该意思表示真实，也不能认为他的承诺阻却行为违法性。流浪汉在极度饥饿的时候会丧失生存的信念，如果此时行为人用一顿饭换取流浪汉的心脏，流浪汉可能会由于“愿意做个饱死鬼”的病态心理作出愿意捐献的意思表示。但是，由于他的承诺不能构成违法性阻却，一旦摘取了流浪汉的心脏也必须要承担刑事责任。
第二，对未成年人身心健康的绝对保障。未满十八周岁的人身体正在处于生长发育的旺盛期，刑法禁止“摘取不满十八周岁的人的器官”的规定体现了对未成年人身体健康的有力保障。该条文排除了包括未成年人本人、监护人在内的器官捐献决定权，即刑法对未成年人的人身的保护是绝对的。
第三，对“强迫、欺骗他人捐献器官”的理解。笔者认为，强制摘取人体器官一般体现为胁迫和欺骗两方面。胁迫的犯罪模式一般是以暴力、胁迫、威胁等使被害人处于不能反抗或者丧失反抗能力的状态，而后摘取其器官的行为。该类犯罪通常使用暴力手段，如暴力打击使被害人昏厥丧失反抗能力，捆绑使被害人无法反抗，或者使用麻醉等手段使被害人失去知觉。威胁也可以构成该类犯罪，如威胁将被害人杀害而使其不敢反抗。因此对该条文中的“强迫”应当作广义解释，即使被害人无法抗拒、不敢抗拒的手段均被认定为强迫。欺骗的犯罪模式一般是以使被害人陷入行为人所造成的假象，并且被害人基于这种假象而作出不真实的承诺。该类犯罪通常使用向被害人承诺捐献器官后支付报酬或者支付其他利益，或者利用迷信手段使被害人陷入虚假意思等手段。相对于胁迫类的犯罪模式，该类犯罪更侧重于针对有精神障碍的患者或者是儿童。司法实践中，不排除医师不履行告知义务，谎称器官病变需要摘除（而实际上并不需要摘取）的情况发生。对于医生不履行告知义务的情形，患者的承诺在刑法上也应归于无效，不能阻却违法，应当承担刑事责任。需要明确的是，由于我国尚没有使用“脑死亡”标准，因此，对处于脑死亡状态的患者是否可以摘取其器官还存在较大争议。笔者认为，脑死亡较之心肺死亡更加科学，在有条件认定脑死亡的医院中可以适用脑死亡标准。而在无鉴定条件的医院一旦发生医师未经患者家属同意或者患者脑死亡前的明确同意而摘取其器官的，则有可能触犯该罪名。
2.以故意杀人罪论的情况。《刑法修正案（八）》第三十七条第二款规定将非法摘取器官行为危及他人生命，按照故意杀人罪定罪处罚。人体的器官从对生命的威胁程度上可以分为两种：一种是常规器官，一种是生命器官。常规器官的摘除对人体不会造成生命威胁，如一侧的肾脏。而生命器官的摘除则必定危及生命，如摘取心脏、完整的肝脏、两侧全部的肾脏等。如果行为人明知自己摘取他人器官的行为必然导致被害人的死亡，并且积极主动地实施了摘取器官的行为，客观上造成了被害人因器官的缺失而死亡，则行为人的行为符合故意杀人罪的构成要件。如果行为人摘取被害人的器官，而后将其抛弃在隐蔽地带使他人无法发现，或者摘取器官后未进行有效的医疗处理，则也有可能危及人的生命安全。
（三）对非法摘取尸体器官的认定
由于活体器官供应的急缺，尸体器官便成为器官移植手术的主要来源。违背其本人生前意志摘取器官，甚至直接盗窃尸体器官便成为其来源的主要手段之一，特别是无家属认领的患者尸体更是任由不法人员肆意摘取其器官。非法摘取尸体器官的行为不仅违反了社会公德、社会伦理，也危害到社会公共秩序的稳定。《刑法修正案（八）》第三十七条第三款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”即依照盗窃、侮辱尸体罪进行定罪处罚。本罪是选择性罪名，根据行为人犯罪的主观方面和造成的危害结果，应当以盗窃尸体罪定罪量刑。该条拟定了两种犯罪模式：
模式一：受害者本人生前曾拒绝捐献器官。可以理解为受害者本人生前明确表示拒绝捐献器官，而其他人在其死后将其尸体器官摘取的。刑法对自主决定权是绝对保障，只要其生前明确拒绝捐献器官，其死后无论是其近亲属、医师、单位等均不能行使捐献器官的决定权。本人生前的自主决定权效力高于其近亲属的决定权，违反本人生前的自主决定权而摘取器官的行为即构成犯罪。
模式二：本人生前未明示是否愿意捐献器官，死后其家属也未明确表示是否愿意捐献该人的尸体器官。受害者本人在生前如果未曾明确表示是否捐献器官，则根据该法条，其自主决定权自动转移给其近亲属，并适用第二种模式。倘若近亲属也未曾表示是否捐献器官，则任何个人和单位均不能将其尸体器官摘取。
盗窃尸体罪是指以非法占有为目的，将尸体或者尸体的一部分置于自己的控制之下。盗窃尸体往往以所窃取的尸体有利用价值为前提，如器官移植、黑市销售。虽然本罪所侵犯的法益是社会公德，维护的是尸体所延续的人格和家属的尊严，但是就窃取者而言尸体器官大都被以财物对待，视其与财物有相同的价值属性，尸体器官在其利用价值上与普通财物没有本质上的差异。而侮辱尸体罪，一般是指以损害尸体的尊严为目的，以多种手段破坏、玷污尸体的犯罪行为，其手段一般是损坏、暴尸、奸淫、鞭打、焚烧等。两种犯罪行为的目的有很大差异，针对器官类犯罪而言，要坚持做到主客观相一致。有学者认为可将非法摘取、盗窃尸体器官的行为界定为侮辱尸体罪，笔者不赞同此观点。
需要明确的是，尸体器官的摘取一般是在捐献者死亡不久立刻进行的，因此，医院在摘取器官前应当对捐献者进行死亡鉴定。倘若，医师为了方便快捷地进行器官移植，在捐献者未死亡时就直接判断其死亡而进行器官摘取的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪处理。另外，死刑犯的遗体应当享受与普通人一样的法律保护，只有取得犯罪人生前同意或死后征得其近亲属的同意，并采用法律规定的手段摘取尸体器官，才可以阻却违法。

注释：
①参见张乐：《中国启动人体器官捐献试点阻断器官非法买卖》，//news.xinhuanet.com/legal/2010-08/27/c_12492577.htm，访问时间：2011年2月21日。
②参见林亚刚：《论非法组织卖血罪的几个争议问题》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期，第138页。
③参见莫洪宪、王明星：《刑事立法语言之技术特点》，载《现代法学》2001年10月第5期，第137页。
④参见《深圳经济特区第一批捐献移植用人体器官种类目录》，2004年1月15日深卫发是［2004］11号。
⑤自主决定权分为两种：一种是绝对自主决定权，是生命存续期间捐献者所作出的对自己器官处分的权利意思表示；第二种是生命存续期间捐献者对自己死后尸体器官处分的权利意思表示。

【作者简介】莫洪宪 武汉大学法学院教授、博士生导师；杨文博，武汉大学法学院刑法学博士研究生。
【文章来源】《人民检察》2011年第9期