【出处】《法学论坛》2011年第3期
【摘要】《刑法修正案（八）》第35条增设了有关器官犯罪的规定，其核心内容是新增了一个罪名。该罪名应确定为组织出卖人体器官罪。该罪中的人体器官既包括《人体器官移植条例》所指的器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织。本罪客观方面表现为组织出卖他人人体器官的行为，主体是一般主体，主观方面是故意。非法摘取活体器官与尸体器官的行为不构成该罪，应视其情况分别认定为故意杀人罪、故意伤害罪或盗窃、侮辱尸体罪。
【关键词】组织；出卖；摘取；人体器官
【写作年份】2011年


【正文】

　　器官移植技术的日益成熟使越来越多身患重病的人看到了康复的希望。一个值得关注的事实是，我国已成为美国之后世界第二大器官移植国。中国需要接受器官移植的患者正在急剧增加，每年都有150万人器官衰竭，等待手术，而最终只有1万人可以成为幸运者。{1}如此悬殊的器官供求关系，在实践中引发了一系列的伦理与法律问题。早在2001年，国内就有学者提出应关注器官移植的刑法问题，{2}历经10年的努力，《刑法修正案（八）》第35条终于在刑法典中增设第234条第1款，对器官犯罪作了专门的规定。不过与《刑法修正案（八）（草案）》征求意见期间学术界对于危险驾驶罪、恶意欠薪罪等的激烈争论相比，有关器官犯罪的规定则基本未展开讨论，显得波澜不惊。但笔者认为关注度的高低未必与条文的重要性程度与实践意义成正比，本条规定涉及诸多值得思考和澄清的问题，需要认真解读评析。

　　一、组织出卖人体器官罪之解读

　　《刑法修正案（八）》第35条共分3款，其中第1款规定：“组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”与后面两款不同，本款规定增设了新的罪名。

　　（一）罪名之确定

　　由于《刑法修正案（八）》颁布的时间尚不长，关于本款所规定的罪名，理论界的相关论述还比较少见。目前检索到的报道及文献中，有一种观点认为，应确定为“非法买卖人体器官罪”。{3}另一种观点认为，应确定为“组织贩卖人体器官罪”。{4}此外，根据罪状的表述，笔者认为，理论上还有可能归纳出的罪名包括：“组织出卖器官罪”、“组织出卖人体器官罪”、“组织他人出卖人体器官罪”等等。

　　根据刑法学界的共识，对各种行为的罪名命名，需要符合合法性、概括性、科学性等原则。以此标准考察上述罪名，笔者认为：

　　首先，“非法买卖人体器官罪”这一概括不妥当。因为它忽略了本罪成立最本质的“组织”行为的特征，会使人误认为一般的买卖人体器官行为也一律构成犯罪，而事实上本罪只处罚组织出卖人体器官的行为。至于罪名中是否有必要突出“非法”两字，笔者认为，综观我国刑法中以组织行为为犯罪构成要件的犯罪，如组织恐怖组织罪、组织黑社会性质组织罪、组织越狱罪、组织他人偷越国（边）境罪、组织淫秽表演罪等等，均未在“组织”前冠以“非法”两字，唯一例外的“非法组织卖血罪”，则是因为法条在罪状表述中已经有“非法”两字。而其他冠以“非法”的罪名，如“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、“非法拘禁罪”、“非法狩猎罪”、“非法采矿罪”等，或者条文中有“非法”这一术语，或者使用了“违反……法的规定”、“违反……法规”这种表述。但从本罪的规定来看，并未出现上述情况。因此，笔者认为，没有必要在罪名中强调“非法”二字。

　　其次，“组织、贩卖人体器官罪”的概括改变了法条对罪状的描述。所谓“贩卖”既包括买，也包括卖，但修正案明文处罚的只是出卖行为，未涉及到处罚购买者的行为。因此，这一罪名的概括人为扩张了犯罪的成立范围，不符合罪名确定的科学性原则。

　　再次，“组织出卖器官罪”这一罪名概括最为简明扼要。但是“器官”一词不限于人体器官，也可以涵盖动物的器官。现代科技也实现了动物之间的器官移植或者动物器官向人体的异体移植，尤其是后者也会产生一系列的伦理和法律问题。但它与本罪的规定属于两种不同的法律关系，不属于本罪所规制的范围。因此，“组织出卖器官罪”的概括也不妥当。

　　最后，比较而言，“组织出卖人体器官罪”这一罪名概括，既保留了“人体”器官这一限定语，避免了前一观点的缺陷；同时与罪状的描述相比，省略了“他人”这一对象的表述，实现了罪名的简洁。而且这种做法也可以在以往最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）对罪名中的确定上找到依据。例如，《刑法》第358条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处……”，“两高”的司法解释即确定罪名为“组织卖淫罪”、“强迫卖淫罪”，省略了“他人”。又如，《刑法》第333条规定：“非法组织他人出卖血液的……；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的……”，“两高”的司法解释也确定罪名为“非法组织卖血罪”、“强迫卖血罪”，未保留“他人”这一表述。

　　当然，主张将本罪确定为“组织他人出卖人体器官罪”的学者也一定可以找出与此相反的例子。如《刑法》第318条规定：“组织他人偷越国（边）境的，处……”，“两高”的司法解释确定的罪名则为“组织他人偷越国（边）境罪”，并不省略作为行为对象的“他人”。近年来，司法解释对修正案所增设的犯罪颁布的司法罪名也多不省略行为对象，如“组织残疾人、儿童乞讨罪”、“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”，等等。

　　笔者认为，罪名中不省略行为对象的情况多是因为行为对象本身比较特殊，如是“未成年人”、“残疾人”等，需要在罪名中加以明示。至于非限定的行为对象，为何司法罪名在有的情况下不省略“他人”，有的时候又加以省略，这就涉及我国司法罪名确定的科学性和一贯性了。由于我国绝大多数刑法条文未在立法时明示罪名，导致罪名的确定完全依赖于司法解释。这不仅出现了单行刑法或修正案颁布后长期无司法解释确定罪名的所谓“罪名滞后”现象，而且由于司法解释的颁布程序毕竟不如立法严格，造成司法罪名的科学性难以得到充分的保障。以上面列举的罪名而言，是否在罪名中保留“他人”的表述，似乎颇具随意性，难以找出统一的标准和理由。

　　既然在“两”罪名的确定上，保留与排除“他人”的两种先例都存在，笔者认为就无法从先例中获得足够的理论支撑，而应该回归罪名确定的基本原则。由于“组织”作为动词的含义是指，安排分散的人或事物使之具有一定的系统性或整体性。因而它针对的对象显然主要应当是自己以外的其他人，省略掉“他人”这一宾语并不影响人们对短语含义的理解。既然如此，作为罪名而言就应当选择最简明扼要的表述方式。因此，笔者认为，应将本罪罪名确定为“组织出卖人体器官罪”。

　　（二）构成特征

　　1、本罪的客体。组织他人出卖人体器官的行为既侵犯了器官出卖者的身体健康权，也危害了国家有关器官移植的医疗管理秩序。《刑法修正案（八）》将本罪置于分则第4章“故意伤害”之后，显示出立法者着重保护的社会关系即主要客体是器官出卖者的身体健康权。

　　仔细分析本罪的性质，笔者认为，《刑法修正案（八）》将本罪纳入分则第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的做法还有商榷的余地。国家禁止买卖人体器官，但并不禁止符合法定条件的活体器官捐献。合法的器官捐献行为从生理学的角度看，对捐献者的身体健康也是一种伤害。但由于其出于捐献者的知情同意，符合法定的手续，因而阻却其违法性，即否定其属于刑法意义上的“伤害行为”。同样，本罪所涉及的出卖人体器官的行为虽然违法，但同样必须是出于出卖者的自愿，符合被害人承诺的原则，否则，应依照《刑法修正案（八）》第35条第2款的规定以“故意伤害罪”论处。可见，本罪主要侵犯的不应是器官出卖者的身体健康权。事实上，组织他人出卖人体器官的行为，会直接造成人体器官的商品化，容易导致传染病的流行，加大移植手术失败的风险。因而，这种行为直接扰乱的是正常的器官移植医疗管理秩序。笔者认为，将本罪纳入分则第6章第5节“危害公共卫生罪”或许更为合适。事实上，国外刑法典也多采取类似的做法。例如，《法国刑法典》就在第5卷“其他重罪与轻罪”的第1篇“在公共卫生方面的犯罪”中，对买卖人体器官的刑事处罚进行了具体的规定。{5}

　　既然《刑法修正案（八）》将本罪归类到侵犯公民人身权利、民主权利罪之中，那么我们在理解本罪的构成要件时，还是应当忠实于法律的规定。

　　本罪的犯罪对象是人体器官。何谓人体器官，各个国家和地区基于不同的价值观念和现实需要往往做出不同的界定，其核心分歧在于人体器官是否包含人体细胞和人体组织。从医学上看，器官、组织、细胞是不同层次的概念。“不同类型的细胞，以一种细胞为主体，分别构成不同的组织，各种组织构成器官”。{6}换言之，器官是由几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构，如心脏、肝脏、肾脏等。而组织又是由许多形态和功能相似的细胞或细胞间质，按一定方式组成具有一定功能的结构。人体有四种基本组织，即上皮组织、结缔组织、肌肉组织和神经组织。{7}

　　由于人体移植最早多涉及的是血液、角膜等的移植，因而导致各国在制定有关器官移植的立法时，对人体的器官、组织和细胞的区分往往不十分清晰。一些国家和地区的法律虽名为《器官移植法》，但事实上不仅包括对器官移植的规定，还包括对人体组织和人体细胞移植的规定。如德国《器官移植法》第1条“适用范围”规定：“(1)本法适用于以向他人移植为目的而对人体器官、器官部分或者组织（以下简称‘器官’）进行的捐献和摘取以及器官的移植……(2)本法不适用于血液和骨髓以及胚胎的和胎儿的器官和组织。” {8}而日本有关人体移植的法律是1958年制定的《角膜移植法》，涉及的是人体组织。该法1969年被修改为《有关角膜和肾脏移植的法律》，1997年又被《有关脏器移植的法律》（2009年修正）取代。《有关脏器移植的法律》第5条规定：“本法所说的脏器，是指人的心脏、肺脏、肝脏、肾脏以及厚生劳动省令规定的内脏以及眼球。”{9}从这一历史演变上看，日本是将角膜等人体组织纳入器官移植法的调整范围的。此外，我国台湾地区制定的《人体器官移植条例施行细则》规定，人体器官既包括主要脏器，也包括肠、肢体和视网膜，但不包括骨髓；韩国的器官移植法所规制的对象，既包括主要的脏器，也包括骨髓、角膜等人体组织；瑞典将生殖细胞、生殖腺以外的人体器官与组织都纳入器官移植法的对象范围之中，而法国则认为，构成人体的全部要素都属于器官移植法的调整对象。{10}

　　我国法律法规中对人体器官并没有直接给予界定，但2007年颁布的《人体器官移植条例》第2条指出：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”据此，可以推导出《人体器官移植条例》中的人体器官指的是，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，不包括人体细胞和角膜、骨髓等人体组织。那么本罪中的人体器官是否应当采用这一排除人体组织和人体细胞的定义呢？

　　笔者认为，在界定本罪中人体器官的含义时，既需要考虑《人体器官移植条例》等卫生行政法规，同时又不应拘泥于此，还有必要联系刑法的目的做体系性的考察。血液细胞等人体细胞由于具有可再生的性质，所以针对其的侵害行为的危害后果会小于对人体器官的侵害。而且，《刑法》第333条、第334条对非法组织卖血、强迫卖血、非法采集、供应或者制作、供应血液制品的行为都有相应的处罚规定，因而本罪中的人体器官不包括血液等人体细胞。同理，骨髓作为人体组织虽然不同于血液，但也是可再生的。而且在医学上“骨髓移植”更确切的叫法应该是“造血干细胞移植”。现在骨髓移植并不像过去那样“钻骨取髓”，而是直接从血液中采集到所需要的足量的干细胞。“目前采集造血干细胞的方法就是由捐献者在捐献前进行3-4天的造血干细胞动员，当外周血的造血干细胞数量达到一定计数时采集干细胞，具体方法是在两只手的静脉处插上两根导管（一根是引出，一根是回输），血液经过血细胞分离机，将造血干细胞采集出来，其他血液成分回输到体内，捐献过程安全无痛苦，如同献血。”{11}可见，骨髓移植现在已经非常类似于血液采集。因而，也没有必要将骨髓纳入本罪的人体器官的范畴。

　　但角膜的性质则值得研究。角膜作为人体组织与骨髓不同，它不可再生，这类似于人体器官。但角膜又不同于肾脏等器官，人体有两个肾脏，取出一个后基本不影响供体的心理与生理健康。但从活体的眼睛中取出角膜，就会使原本健康的眼球失明而不可复原。这意味着对供体的身心健康造成不可挽回的伤害，是非常残忍和不人道的，违背了医学伦理的底线。因此，角膜移植应限于死者的捐献，而禁止活体移植。从这个意义上说，角膜的重要性不亚于心脏等重要器官，不应将其排除在本罪的人体器官含义之外。或许有人会认为，根据《人体重伤鉴定标准》，摘取他人角膜的行为属于致人重伤，可按故意伤害罪定罪处罚而无需按本罪处理。但这是两个不同的法律问题。一方面，本罪处罚的是组织他人出卖人体器官的行为，如果有人自愿出卖角膜，这种被害人承诺固然无效，但由于组织者往往不会亲自实施摘取行为，能否因此追究组织者的故意伤害罪的刑事责任还存在疑问，若按照帮助犯处理又会有罚不当罪之感。另一方面，如果他人生前自愿出卖角膜，行为人在供体死后组织出卖的，如果不将其以本罪处罚，则难以以其他罪名追究行为人的刑事责任。再者，从现实情况上看，我国角膜致盲患者至少200万人，按70％的可治愈率计算，应当有140万患者可通过角膜移植等手段复明，但我国每年可实施的角膜移植仅3000例。{12}这也意味着非法组织出卖角膜的行为有一定的存在空间，需要进行法律规制。

　　因此，笔者认为，本罪中人体器官的含义，既应包括《人体器官移植条例》所指的，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织。

　　2、本罪的客观方面。本罪在客观方面表现为组织他人出卖人体器官的行为。对此，有几个问题值得探讨。

　　(1)出卖。所谓出卖，指的是有偿的转让行为。在刑法上，“出卖”一词不同于“买卖”、“贩卖”。在我国刑法中，有的条款使用“买卖”这一表述，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，买卖国家机关公文、证件、印章罪等。有的使用“贩卖”这种表述，如贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品罪等。买卖和贩卖一般既包括收买，也包括出卖。但本罪只处罚出卖行为，而不处罚购买行为。

　　是否应当允许人体器官买卖的行为，在理论上并非毫无争议。一部分学者赞成人体器官买卖合法化。理由是：第一，这符合个人的自我决定权。“作为具有自主权的个人，可以拿属于自己本身的利益（如自己的血液、器官等）去交换自己没有的东西，因为个人的自主权是不应被践踏的。”{13}第二，它可以增加可作为移植器官的数量。第三，人体器官买卖的合法化可以为穷人改善其自身的生活条件提供一个合法途径。美国学者曼昆认为，如果允许器官像其他资源一样自由买卖，那么不仅可以挽救无数人的生命，出卖器官的人也可以获得经济利益以维持、帮助或改善他们的生活，所以这是一种既有效率又公正的结果，也是自由贸易有利于双方的证明。{14}

　　我国和世界上绝大多数国家都反对人体器官买卖的行为。我国《人体器官移植条例》第3条规定，任何组织或个人不得以任何形式买卖器官，不得从事买卖与人体器官有关的活动。之所以如此，是因为如果允许人体器官买卖，将会导致人体器官乃至人的商品化，损害人的尊严；会造成富人对穷人的剥削，造成新的民族歧视与人道主义危机；会使器官的出卖者处于手术的风险与痛苦之中，同时导致器官质量下降和疾病的传播，危害医疗目的的实现；会诱发杀害、伤害等犯罪行为。

　　本罪处罚的是出卖人体器官的行为，出卖意味着是器官出卖者或其近亲属的自愿行为。强迫售卖的行为不属于本罪的出卖。这里的自愿应表现为两种情况，一是出卖自己器官的人的自愿；二是器官拥有者本人并未表现出出卖器官的意愿，但也未明确反对，其死后近亲属同意出卖其尸体器官。正因为其自愿性，基于“被害人承诺”的法理，阻却组织其出卖器官者的故意伤害罪等的责任。那么如何判断器官出卖者或其近亲属的自愿性呢？总体而言，自愿性的判断应根据“知情同意”的原则加以进行。但由于本罪所涉及的是法律所禁止的“出卖”行为，所以不可能按照“捐献”器官的要求来衡量出卖者或其近亲属的自愿性。具体而言，在器官出卖者出卖自己活体器官的情况下，其自愿性应符合如下条件：第一，组织者或其联系的医院医务人员向活体器官出卖人说明器官摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等。第二，活体器官出卖人具有处分器官的权利。对于危及生命的器官，如心脏、大脑等，出卖人无权做出处分。第三，活体器官出卖人具有同意之能力。同意的前提必须是行为人能够充分理解所同意事项的性质、后果、意义，这就要求同意者必须具有完全民事行为能力。未满18周岁公民和精神病患者不具有同意能力。组织他们出卖自身器官的行为不构成本罪而构成故意伤害等其他犯罪。第四，同意必须是基于活体器官出卖人的真实意思，而不能在有瑕疵的情况下作出。戏言性的同意是无效的，同样，受强迫与胁迫而作出的同意也是无效的。如果行为人利用活体器官出卖人对经济利益的追求，强迫其做出同意提供器官的意思表示，或者故意隐瞒器官移植可能对其人身造成的损害，那么这种所谓的同意是无效的。第五，同意必须存在于器官移植之前。

　　在他人出卖自己近亲属的尸体器官的情况下，其自愿性应表现为：第一，器官提供者本人生前愿意摘取其尸体器官。如果本人生前明确反对摘取其器官，则即使是其近亲属也无权违背其意志。第二，在本人生前未表示不同意摘取其人体器官时，其配偶、成年子女、父母等共同表示同意摘取其人体器官。

　　(2)他人。本罪中的他人既包括器官提供者本人，也包括器官提供者的近亲属，还有可能包括合法占有捐献器官的医疗机构和有关人员。未满18周岁公民和精神病患者不能作为活体器官的提供者，因而组织未满18周岁的公民和精神病患者出卖器官的不构成本罪。

　　本罪中的他人是否包含死刑犯？从我国《刑事诉讼法》、《人体器官移植条例》以及1984年10月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部委联合颁布实施的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》来看，法律并未对死刑犯的器官利用做出禁止性规定，因而死刑犯有权依照法律的规定捐献器官。这就意味着难以排除死刑犯本人或其近亲属甚至处置其尸体的有关单位和个人出卖器官的行为，而法律当然需要对这种行为加以处罚。因而，笔者认为，这里的他人应该包含死刑犯在内。

　　(3)组织。根据刑法的规定，本罪处罚的并非单纯出卖人体器官的行为，而仅处罚组织他人出卖器官的行为。这里的组织，指的是采用招募、雇佣、串联、动员、拉拢、引诱、介绍、中介等手段，对出卖器官者进行领导、策划、指挥与控制。在实践中，组织者往往会为被组织者提供一定的诸如住宿的条件或者提供一定的营养品、药品，而被组织者则将出卖器官所得的一部分补助费用以各种方法返还给组织者作为交换。

　　构成本罪的组织是否要求被组织者达到多人，即是否被组织者必须是3人或3人以上？笔者持否定的态度。出卖人体器官是一种非常恶劣的行为，即使行为人仅组织1人出卖人体器官，也可能具有严重的社会危害性，能够构成本罪。认为被组织者必须是3人以上的学者或许会找出“两高”在1992年公布的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》作为自己的依据。该《解答》第2条规定，组织他人卖淫的行为必须是控制多人。其第9条进一步规定，“多人”的“多”是指“3人”以上的数（含本数）。但是，笔者认为，该解释是专门针对组织卖淫罪所做的解释，其用意在于控制处罚范围。出卖人体器官和卖淫在社会危害性上有显著的差异，不应简单套用这一解释。更何况，刑法中涉及“组织”型的犯罪还有12个，而这些罪中“组织”的含义各不相同。诸如组织越狱罪、组织他人偷越国（边）境罪、组织淫秽表演罪等，理论上一般认为被组织者并非必须达到3人以上才构成犯罪。因此，我们应尊重刑法用语的相对性特征，根据各个具体罪名的立法宗旨对“组织”进行合理解释。

　　本罪的组织行为是否包含暴力、胁迫等强制性手段？笔者认为，这也只能结合本罪的特征和法律规定来做解释。我国刑法分则对“组织”型犯罪的规定方式主要有两种：一种是将组织行为与强迫行为并列，如组织卖淫罪与强迫卖淫罪并列，非法组织卖血罪与强迫卖血罪并列；另一种则是只规定了组织罪罪名而并无与之相对应的强迫罪名，如组织、领导、参加恐怖活动组织罪。对于第一种类型，显然组织行为不包括暴力、胁迫等强制性手段。对于第二种类型，则不宜认为组织行为不包括暴力、胁迫等强制性手段，否则强迫他人参加恐怖组织活动的行为就得不到应有的处罚。与上两类情况稍有不同的是，《刑法修正案（八）》虽然并未增设强迫他人出卖人体器官罪，但却规定了非法摘取他人器官或强迫、欺骗他人捐献器官的，按照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。这就意味着本罪中的组织不应包含暴力、胁迫等强制性手段。

　　3、本罪的主体与主观方面。本罪的主体是一般主体。凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪，不满16周岁的人员，不能成为本罪的主体。

　　在司法实践中，组织他人出卖人体器官的组织者既可能是自然人，也可能是“黑中介”等组织，甚至可能是合法的单位。自然人构成本罪时，其组织者的人数，与被组织者是否有亲属关系，是否有金钱、业务上的往来，对本罪的成立均没有影响。实践中甚至还出现过，被出卖人体器官的人后来转而成为组织者的情况。

　　“黑中介”等组织在我国已成为人体器官买卖的主要推手。这些所谓的中介组织，既可能是自然人的集合体，没有一定的名称、工作场所；也可能以咨询公司、企业等形式存在。其中自然人集合体的情况，直接认定为犯罪没有什么疑义。以公司、企业形式存在的中介组织，如果是个人为了进行器官买卖的组织活动而设立的，或者公司、企业设立后，以组织实施器官买卖为主要活动的，也直接按照自然人犯罪进行处理。

　　问题在于，如果是合法的单位实施组织他人出卖人体器官的行为应如何处理？这在现实生活中是完全可能存在的。例如，一些公司、企业因效益不好，转而决定做人体器官买卖的中介服务；又如，某些医疗单位为了牟取经济利益，也可能会组织人体器官的买卖。《刑法修正案（八）》并未将本罪规定为单位犯罪，这就意味着无法直接处罚单位，但笔者认为，仍然可以对其中的主管人员和直接责任人员依照本罪的处罚规定加以处理。

　　本罪的主观方面，必须出于故意，过失不能构成本罪。在司法实践中，组织者大多都以牟利或获取金钱为目的，甚至作为发家致富的一种门道。但由于《刑法修正案（八）》并没有规定本罪的主观构成要件必须出于牟利的目的，因此，行为人是否以牟利为目的，不影响本罪的成立。当然，对不以牟利为目的，比如为了早日得到器官而治疗家里病人的组织者，如果情节显著轻微危害不大的，可以认为不构成本罪。

　　二、非法摘取器官行为之认定

　　根据供体的生存与否，人体器官可以分为活体器官和尸体器官。非法摘取这两种不同类型的器官，侵犯的是不同的社会关系，因而《刑法修正案（八）》也分两款对其做出规定。

　　（一）非法摘取、骗取活体器官

　　《刑法修正案（八）》第37条第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”对本款规定的理解涉及以下几个问题：

　　1、非法摘取他人器官。摘取活体器官毫无疑问会给被摘除者带来创伤和痛苦，在一定程度上损害其身体的完整性和健康。但如果本人存在某种器质性疾病而不得不摘除患病器官，则总体而言属于利大于弊的行为，只要存在被摘除者有效的同意，就可以阻却行为的违法性。反之，则是一种严重的故意伤害甚至故意杀人的行为。这里有几点值得注意：

　　第一，有效的同意需要具备一系列条件，如医生等医务人员需详细说明器官摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等；被摘取者具有处分器官的权利、具有同意之能力；同意必须是基于活体器官出卖人的真实意思，而不能在有瑕疵的情况下作出；同意必须存在于器官移植之前，等等。如这一点在前文中已有类似论述，在此不作详细展开。

　　第二，未成年人不具备同意的能力。未成年人处于生理发育的最佳时期，摘除器官对他们未来的健康发展具有诸多的不可预测性，出于对未成年人身心健康绝对保障的考虑，法律认为未满18周岁的未成年不具有同意的能力，其家长、监护人也不能代为行使这一权利。因此，如果被摘取器官的是未成年人，即使存在其所谓的同意，这种同意也是无效的。

　　第三，这一款的规定并不适用于紧急避险等特殊情况。如果患者患有某种器质性疾病，需要立即作手术切除染病器官时，有的情况下可以做例外处理。根据国务院1994年9月1日施行的《医疗机构管理条例》第33条的规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”卫生部2002年9月1日施行的《病历书写基本规范》（试行）第10条也规定：“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等），应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。”据此，如果需要立即实施手术，而患者本人昏迷或处于其他无法同意的状态，其家长或监护人乃至医疗机构也可以代为同意或直接实施手术。此时由于保护患者的生命安全属于更高层次的利益，未经其同意摘除器官的行为应视为紧急避险。‘这一理解同样适用于未成年人。

　　第四，本款对非法摘取人体器官的规定并不限于器官捐献的场合。因为本款的规定强调的是对他人器官的非法摘取，落脚点在于摘取行为的非法性。至于摘取后的目的，法条则不作限制，被摘取器官者完全可能不具有捐献的意思和想法。为器官移植而摘取他人器官的行为如果不属于后述的“强迫、欺骗他人捐献器官的”情况，自然可包括在内，但显然不能局限于此。实践中，本条规制更多的应是使用暴力、麻醉等方法强行摘取他人器官以及谎称患者器官丧失功能危及生命而摘除其器官的行为。

　　2、强迫、欺骗他人捐献器官。捐献活体器官会在一定程度上损害器官捐献者的身体健康，但如果存在器官捐献者的有效同意，符合法律的相关规定，医生按程序摘取其器官移植给其他患者，能够救治这些危重病人，给器官接受者带来的利益超过对器官捐献者所造成的损害，从社会整体而言，是利大于弊的行为。因而各国法律对于合法的器官捐献行为都给予鼓励和支持。

　　由于器官捐献所涉及的伦理、法律问题很多，所以各国往往会通过立法详细规定器官捐献者自我决定权（被害人承诺）的有效条件，我国《人体器官移植条例》也分多条对此做出规定。强迫、欺骗他人捐献人体器官的行为，毫无疑问不符合法定的捐献条件。所谓强迫，是指使用暴力、威胁等方法逼迫他人同意捐献人体器官。例如，以杀害被害人的近亲属相威胁，迫使被害人同意捐献器官。与未经同意摘取他人器官不同，这里的强迫行为的重点不在于直接摘取器官，而在于迫使他人“同意”捐献器官。

　　所谓欺骗，是指使用虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而同意捐献器官。例如，谎称被害人的近亲属患有重病必须马上移植器官，而骗取被害人同意捐献器官。问题在于，是否只要在他人同意捐献器官的行为过程中存在欺骗的因素，就一律属于受欺骗而捐献器官呢？对此，理论上有不同看法。德国的刑法理论在考察这一问题时，是以欺骗作为中心加以考察，认为只要存在欺骗这一事实，承诺即无效，体现出行为无价值论的色彩。{15}而日本的学者多认为被害人是否被欺骗并不重要，本质的问题在于被害人基于有瑕疵的意思所作的承诺是否有效，因而应将重点放在基于错误的承诺的效力问题上。其中作为通说的“法益关系错误说”认为，对与法益有关的事实发生错误，因而作出的承诺无效。而如果仅仅是动机方面的错误，则承诺有效。{16}笔者赞成这种观点，具体而言：第一，如果捐献者对法益意义、范围发生错误，该同意无效。例如，对被害人谎称捐献的器官会自己再生，如果被害人因此而同意捐献，那么属于对所放弃的法益的意义（健康的意义）的认识错误，该同意无效。第二，欺骗捐献者使其同意捐献某器官，实际摘取的是另一器官，该同意无效。第三，如果捐献者只是因受骗而发生捐献动机方面的错误，该捐献器官的同意有效。例如，谎称会支付对方5万元而骗取对方同意捐献器官，实际上并未支付。由于被害人对于所放弃的器官即“伤害”的结果有明确的认识，因而不是关于法益关系的错误，该同意有效，行为人不构成故意伤害罪，但可能构成诈骗罪等其他犯罪。

　　3、故意杀人罪与故意伤害罪的区分。非法摘取、骗取活体器官的行为视其对被害人人身权利侵害的程度，可以分别构成故意伤害罪或故意杀人罪。其中构成故意杀人罪的情况主要有：

　　第一，非法摘取生命器官的行为。人体的某些器官对于生命的维持起着至关重要、不可或缺的作用，在现有医学技术条件下，一旦全部摘除或部分摘取这些器官，必然会导致人的死亡。行为人实施这种行为，如摘除人的心脏、完整的肝脏、两侧全部的肾脏等，构成故意杀人罪。第二，即使行为人实施的是摘取通常不会致命的常规器官的行为，但如果行为人明知自己或聘请的实施手术的他人不具备相关手术的资质，或实施手术的地点、场所不能满足基本的医疗卫生条件，或实施完手术后不给予被害人维持生命、复原健康方面的治疗措施，甚至将其遗弃在荒郊野外等偏僻地区，可以认为行为人对被害人的死亡具有杀人的故意，应以实际情况分别认定为故意杀人罪的既遂或未遂。

　　（二）非法摘取尸体器官的行为

　　《刑法修正案（八）》第37条第2款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。”即依照盗窃、侮辱尸体罪处罚。对本款规定的理解涉及到以下几个问题：

　　1、同意权的归属。尸体器官移植中谁有同意权？同意主体的权限有哪些？这是判断摘取尸体器官合法性首先需要解决的问题。

　　根据我国《人体器官移植条例》的规定，摘取尸体器官的承诺权属于公民本人及其近亲属，二者都有权决定是否捐献该公民尸体器官，但是公民本人的决定优先于近亲属的决定。只要公民生前不同意捐献个人器官，该公民死亡后任何人包括其近亲属在内也无权同意捐献其器官；如果公民生前未做出拒绝捐献尸体器官的表示，在其死亡后，其近亲属有权决定是否捐献该公民尸体器官。对于近亲属的范围，《人体器官移植条例》第8条第2款明确规定：“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”由此看来，近亲属指的是配偶、父母和成年子女。除此之外的任何人均不是合法的承诺权主体。

　　实践中可能容易出现的一种情况是，死者本人生前同意捐献器官而其死后近亲属不同意，此时医生摘取尸体器官的行为是否构成盗窃、侮辱尸体罪？笔者认为，由于公民本人的决定优先于近亲属的决定，因此，只要死者本人生前已经同意捐献遗体或器官，只是由于家属违背死者意愿拒不捐献才导致的强摘，这种所谓的强摘行为实际上并不违背真正有权处分自己遗体或遗体器官的死者本人意愿。在这种情形下，不宜将医生强摘尸体器官的行为视为犯罪，不宜追究医生的刑事责任。当然，医生在摘取尸体器官时，还是应当尽可能地取得死者家属的谅解和配合。

　　2、死亡的判断标准。对于生命的终结，传统观点以心脏和呼吸的停止作为标志，但近年来，随着医学科学的发展，脑死亡已成为很多国家认可的标准。根据该标准，只要包括大脑、小脑和脑干在内的脑的全部功能不可逆转地完全消失，即使心脏还在跳动，人也已经死亡。

　　1968年，美国首先提出了一个以脑死亡为标准判定人死亡的哈佛医学标准，即所谓“哈佛标准”。之后不久，芬兰第一个在法律上明确承认了脑死亡，成为世界上首个制定脑死亡法的国家。美国、西班牙、日本、德国、法国、挪威、瑞典等国家也都纷纷制定了有关脑死亡的法律或标准。目前，全球已有数十个国家和地区对脑死亡进行了立法。

　　中国医学界一直在努力普及脑死亡概念和推进脑死亡标准的立法化，但立法上还未给予正式承认。在这种背景下，有学者认为：“我国法律应当成为引导人们观念的‘导航塔’，尽快认可脑死亡的概念，即便不愿明确承认脑死亡，也不应再抱残守缺，过多地干涉已为医学界所接受并已在医疗临床上频繁操作的摘取脑死亡者器官的行为。因此，对于那些已经获得同意而摘取脑死亡者器官用于器官移植的医务人员的行为，法律不宜以犯罪待之，更不宜对其科以刑罚。”{17}笔者不认同这种观点，立法是一件非常严肃的事情，需要平衡各方面的利益。我国法律没有脑死亡的概念，说明目前推行这一概念的条件还不成熟。既然如此，就应当严格遵循现行法律的规定，以传统的标准认定死亡，而不能以科学为借口推广行业标准与规范。对大脑等脑功能虽已经丧失但仍然由外部机械维持具有呼吸和心跳的患者，非法摘取其器官应构成故意伤害、故意杀人等犯罪而非盗窃、侮辱尸体罪。

　　3、紧急避险的成立与否。违背本人生前意愿或违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的行为，是否有可能因成立紧急避险而不适用本款，不构成盗窃、侮辱尸体罪呢？我国1998年曾发生过这样一起案件：北京医科大学人民医院一位眼科医生为了救治绝境中的急症病人，在备用角膜失效的情况下，未经死亡者家属的同意，从医院太平间摘取了死者的眼球，使两名患者复明。死者家属发现此事后，要求追究医生的刑事责任。最终北京市西城区人民检察院对这位医生擅自摘取尸体眼球一案做出了不予起诉的决定。{18}对此案，一部分学者认为，“如果摘取尸体器官进行移植符合紧急避险的条件，就是法律允许的范围，不可能构成犯罪……上述案件中，医生之所以要为这个患者移植角膜，就是因为他的眼睛再不做手术就没有任何希望了，符合紧急避险的紧迫性要件。他为了避免接受手术的患者造成不可挽回的损失，而采取了这个行为，符合紧急避险的避险行为，因而阻却了违法性。再者，从紧急避险的另一要件—损害限度来看，医生为移植而在医院摘取尸体器官，只能视为违反医疗法规的一般违法行为，损害的只是尸体的完整性，但使两个患者复明，符合紧急避险的限度要件—避险行为所造成的损害轻于所避免的损害，没有超过必要限度。由此可见，本案符合紧急避险的成立条件，属于紧急避险。”{19}

　　笔者不赞成上述观点。首先，理论上多数学者认为，紧急避险的成立还需要具备避险行为的相当性要件。所谓相当性，是指避险行为是避免危险所采取的适当的手段。“例如，由于拯救重伤患者的唯一办法是紧急输血，所以，对行人进行强制采血的行为；或者天降大雨时，有钱人家的小姐为了保护自己高价的裙装，将穿着普通衣服的他人的雨伞夺去使用的行为……从被侵害法益的所有者的人格尊严的角度出发，不能认为符合相当性的要求。”{20}其次，即使不承认避险行为的相当性这一要件而主张纯粹从法益衡量的角度判断紧急避险的成立与否，那么有一点也是明确的，即紧急避险的成立与否不能简化为某几种利益之间的单纯比较，“最终的判断标准还是得求之于宪法的价值秩序，针对个案进行个别的具体的实质衡量。”{21}宪法尊重和保护人权，保护公民的人格尊严，保护国家正常的社会秩序，因此我们不能轻率地认为，生者的生命健康权就优先于逝者及其家属的利益。国外理论多认为，盗窃、侮辱尸体罪的保护法益是“公众对死者的崇敬感情，也可以说是对死者生前所具有的人格权的事后效果的保护。”{22}我国刑法将盗窃、侮辱尸体罪规定在扰乱公共秩序罪一节，对其犯罪客体的理解存在“社会公共秩序说、社会风尚和公共秩序说、社会公共秩序和道德准则说”{23}、“对死者的崇敬说”{24}等多种观点。无论持上述哪种观点，本罪的立法宗旨都在于保护公共秩序，而公共秩序与公民个人的健康权之间是无法单纯地进行轻重对比的。如果允许医生为救助病危患者，以紧急避险为由在未经同意的情况下摘取尸体器官用于移植，那么无异于将自愿捐献人体器官的原则异化为义务捐献，会严重伤害死者家属的感情，也会损害公众对医疗机构能够妥善保管遗体的信赖，从而危害到社会秩序的稳定。如果对这种行为仅认定为民事侵权，只要求行为人进行经济赔偿，又无异于将该行为等同于事后的器官买卖行为，而国家是严禁器官买卖行为的。

　　总之，笔者认为，未经同意摘取尸体器官的行为，不能适用紧急避险原则。




【作者简介】
陈家林，单位为武汉大学。


【参考文献】
{1}西罗．器官移植的罪与罚[J]．新世纪周刊，2008，(18)．
{2}刘明祥．器官移植涉及的刑法问题[J]．中国法学，2001，(6)．
{3}武新．卖肾男倒卖他人器官获刑买器官患者多“沉默”[N]．北京晨报，2011-02-18.
{4}莫洪宪，杨文博．关于刑法修正案（八）组织、贩卖人体器官罪的解读[N]．法制日报，2011-03-02.
{5}法国新刑法典[M].罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2003:186-189.
{6}张朝佑．人体解剖学[M]．北京：人民卫生出版社，1998:2.
{7}刘方．人体解剖学[M]．北京：人民卫生出版社，1998:37-38.
{8}德国器官移植法.冯军，译．[C]//.冯军．比较刑法研究．北京：中国人民大学出版社，2007:407.
{9}[日]青山善充．判例六法[M]．东京：有斐阁，2010:1741.
{10}[日]加藤久雄．医事刑法入门[M]．东京：东京法令出版，2005:453.
{11}黄广慧有关骨髓移植的几个问题[J]．生物学教学，2006，(2)．
{12}李樱．角膜捐献移植立法，我们离你有多远[J]．三月风，2005，(3)．
{13}刘长秋，孙志强．人体器官的买卖应否被合法化[J].社会观察，2005，(7)．
{14}[美]曼昆．经济学原理（微观经济学分册）[M]．梁小民，译．北京：北京大学出版社，2006: 152.
{15}[德]冈特·施特拉藤韦特，洛塔尔·库伦．刑法总论Ⅰ—犯罪论[M]．杨萌，译．北京：法律出版社，2006:152.
{16}[日]山口厚．刑法总论[M]．东京：有斐阁，2007:158.
{17}刘长秋．刑法视野下的器官移植[J]．现代法学，2008，(6)．
{18}王岳．我国器官移植立法迫在眉睫[J]．法律与医学杂志，1999，(4).
{19}丁书琴，陈规划．紧急避险在器官移植中的适用问题[J]．中国卫生法制，2005，(3).
{20}[日]高桥则夫．刑法总论[M]．东京：成文堂，2010:294.
{21}陈家林．外国刑法通论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2009:279.
{22}[日]山中敬一.刑法各论[M]．东京：成文堂，2008:665.
{23}陈家林．盗窃、侮辱尸体罪若干问题研究[J].当代法学，2003，（10）．
{24}张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2007:777.