【出处】《法律科学》2011年第4期
【摘要】《刑法修正案（八）》中新增了携带凶器盗窃按基本刑档处罚的条款。立法的规范目的在保障人权与保护法益中显然更为注重后者，即在侵害财产之外，因携带凶器盗窃可能对人身权利造成侵害，而将其独立规定为一种盗窃罪的特殊形态，但不能因它对人身造成的侵害危险，而将其认定为危险犯。携带凶器盗窃属于行为犯，依然是对财产的犯罪。应当在行为犯的框架下，判断携带凶器盗窃的未遂形态，并严格界定携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的法条关系。
【关键词】规范目的；危险犯；行为犯；未遂形态
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　在97刑法的修订过程中，曾在《中华人民共和国刑法（修订草案）》中规定，对于携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。但因其自身的不合理性，这一规定最终被删除。时隔多年，携带凶器盗窃被规定于《刑法修正案（八）》之中，所不同的是，对其依然按照盗窃罪论处，并无具体数额要求。首先，任何法条都具有着一定的目的。将携带凶器盗窃入罪，无疑说明了基本盗窃罪，即盗窃数额较大的行为，已经不能更好地保护法益，故而，这一立法背后的规范目的，首先需要探讨。其次，携带凶器盗窃，不需数额便构成犯罪，应当说，对人身侵害的危险是立法的规范目的。这便对盗窃罪属于纯粹侵犯财产犯罪的观念提出了挑战，为规避挑战，我们只能将携带凶器盗窃解释为更有可能转移占有，但是此路不通。如果行为人拿出凶器使用或者胁迫的，当然更容易转移占有，但是早已超出盗窃的范围，而是构成抢劫罪与否的问题？对于禁止更有可能转移占有的行为，以抢夺罪、抢劫罪加以抗制即可，无需专设携带凶器盗窃的规定。如果行为人使用刀子将钱包划开盗窃的，对于已经使用凶器盗窃的行为也更有可能转移对财产的占有，但是，携带凶器盗窃能否解释为包含使用凶器盗窃尚需探讨。可见，将携带凶器盗窃行为入罪应是对人身权利做出了提前保护。再次，既然规范目的在于防止对人身侵害的危险，这是否意味着法律将携带凶器盗窃规定为危险犯，如此，则携带凶器盗窃的法条中并未出现“足以造成危险”等具体危险犯的表述方式，这是否又意味着法律将其以抽象危险犯对待。如果法律认为其危险巨大，而不得不提前规制为抽象危险犯的话，为何对法益侵害程度更高的抢劫罪不被法律规定为抽象危险犯？这恐怕是难以回答的。于是，携带凶器盗窃的犯罪分类是危险犯还是行为犯，危险犯与行为犯到底有着怎样千丝万缕的联系，是必须进一步厘定的问题。最后，携带凶器盗窃的既未遂标准与普通盗窃罪的标准是否一致，以及携带凶器盗窃与携带凶器抢夺之间如何协调，是在解决上述问题的前提下方能做出回答的疑问。以上，都需要刑法解释。解释不当，便会形成众多理论矛盾。

　　二、携带凶器盗窃的规范目的

　　刑法的目的在于保护法益，这里的法益是广义的法益，它分为两个方面，“一方面是可能受到个人（包括单位）侵害的法益，另一方面是可能受到国家刑罚权侵害的法益（行为人的自由）”。{1}（35）前者对应刑法的保护法益机能，后者对应刑法的保障人权机能。二者常常形成二律背反，过分重视刑法保障人权的机能，会导致对犯罪的放纵，不利于保护法益。相反，过分强调保护法益机能，则会导致入罪圈过大，公民行动自由度的下降与对行为人自由的侵犯，故而，可以说，刑法解释论正是在这一对矛盾的不断发展中寻求调和而展开的。而携带凶器盗窃的规范目的，是对保护法益的偏向。

　　首先，从确定规范目的的方法上看。被规整之事物领域的结构，是指存在于规范与事实之间，先在于立法而存在的事物结构。携带凶器盗窃是已经广泛存在于现实中的一种生活事实，当立法者认为这一行为类型达到了较高的社会危害性，需要用刑法加以规制时，便将它写进刑法规范之中。反过来，携带凶器盗窃便成为了一个犯罪类型，需要我们去比照现实，做出适用。而确定法之客观目的的标准，“来自正义思想，要求（依该当法秩序之一般评价而言）同种的事物（或具有相同意义的事物）应予相同处理的原则，”{2}（212）那么，由之而来的问题在于，从客观结果上看来，普通盗窃要求达到一定数额，而携带凶器盗窃虽未使用凶器，最终却无具体数额要求。这是否违背了正义思想，即在同等情况下，是否对二者进行了区别对待，需进一步回答。

　　其次，立法并未对携带凶器盗窃做出区别对待。

　　1.携带凶器盗窃在现实中多发，且极有可能由取财型犯罪上升为暴力型犯罪，从而对人身造成重大危害。生活中，盗窃行为人身上携带凶器，或者入户后先入厨房获取菜刀，再实施盗窃的情况十分常见，也正是因入户盗窃往往易先从厨房获取凶器，将菜刀收到不易获得的地方，渐渐成为人们的生活常识之一。如果对于携带凶器盗窃的行为加以数额要求，若未达到数额较大，司法实践中，又不处罚数额较大的盗窃未遂行为，十分容易放纵携带凶器盗窃的行为。而鉴于此行为有对人身造成侵害的较大危险性，不处罚难以起到一般预防的效果，为保障法益，将这一行为入罪，有着现实根据。

　　2.携带凶器盗窃的，依然处于侵犯财产罪一章之中，且紧跟入户盗窃之后。可以说，对于入户盗窃与携带凶器盗窃的规定，是参照在抢劫罪中八种加重情节之一的入户抢劫，与《刑法》第267条第2款的携带凶器抢夺而做出的新规定。这一规定并未改变盗窃罪的财产犯罪性质，只是由于这种行为对人身造成了侵害危险，而不需要有数额要求即可构成犯罪。在这个意义上说，对人身造成侵害危险是其社会危害性的重要表现。单纯的盗窃不具有对人身伤害的危险性，但是携带凶器盗窃中的携带凶器具有对人身伤害的危险，那么，达到这一危险，构成犯罪便不需具备数额要求。而抢夺属于对物暴力，其本身便具有造成他人伤害的一般危险，如果加上携带凶器这一具有人身伤害危险的行为，其社会危害性便与抢劫罪相同。故而，从实质上而言，相同的社会危害性，是立法的根据。

　　3.结合抢劫罪的既未遂标准，可知，在侵犯财产罪一章中，法律也十分重视对于人身权利的保护。我国司法解释对抢劫罪既遂标准的规定是，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属于抢劫未遂。有学者就此指出：“就抢劫罪的既未遂的确定而言，由于我国《刑法》第263条所规定的抢劫罪，实际上是包括了国外刑法中所说的单纯抢劫罪、抢劫致人死伤罪、抢劫预备罪等各种形态，因此，在其既未遂的处理上，就应当和通常的财产犯罪不同，除了是否取得财物之外，还必须考虑其对人身权利的侵犯的一面。”{3}（132）从仅侵犯了人身权，也构成既遂看来，属于财产犯罪的抢劫罪对于人身权利的保护是非常有力的。同理，对于携带凶器盗窃的，也是考虑了对人身权利保护这一要素，而做出的规定。

　　最后，可以得出结论，对于携带凶器盗窃的规范目的，除对财产权利保护之外，附加了对人身权利保护的内容。这一附加内容，是立法的规范目的。而如此立法，背后有着现实原因与规范考量，携带凶器盗窃的社会危害性，是作出这一规定的根本价值评价因素。因为此处所保护的法益兼具人身权利与财产权利，从而不能认为携带凶器盗窃的保护法益仅仅是单纯的财产权利。

　　三、携带凶器盗窃不属于危险犯

　　既然携带凶器盗窃的规范目的在于对人身权利与财产权利的保护，并且刑法并无数额要求，那么，导致即使盗窃未遂，只要对人身造成了侵害的危险，便可成立犯罪。在逻辑上，似乎可以得出这样一个结论：携带凶器盗窃的，立法重心将保护财产转向了保护人身，属于出现对人身的危险便可构成犯罪的危险犯。但是，这一结论尚存疑问，携带凶器盗窃的，应当划分人我国传统刑法理论的行为犯之中。

　　（一）危险犯的产生背景

　　危险犯的产生与现代社会中的风险是分不开的，其与传统的自然犯的产生机理不同。“在发达的现代性中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产。”{4}（15）而风险社会与刑事立法之间的关系，其中最令人注目的，就是在法益保护的早期化之需求方面以及法益观念的抽象化问题。{5}（4）保护早期化的表现之一便是有关危险犯立法的大量出现，“古典刑法处罚的是实害犯，以对法益造成现实侵害作为既遂标准。在当代，基于对威胁公众生命与健康危险的预防需要，结果被扩张解释为对法益的侵害或危险。危险犯成为重要的犯罪形式大量地出现在公害犯罪中。”{6}在学者所举危险犯的例子看来，也多限于对公共安全、社会管理秩序的犯罪。在这个意义上，“指向给刑法以反作用的社会诸利益，渐渐正在创出刑法。刑法的中心，由财产刑法、向经济刑法、国家保护刑法、交通刑法、乃至环境刑法扩大，如果正在实行可罚的早期化，那么，具体危险犯，特别是抽象危险犯是犯罪的典型。”{7}（145）

　　如上述，危险犯是在社会的发展中，为了抗制对社会法益会造成重大危害的行为而产生的提前保护。它是以系统保护，以及对于系统的信赖保护为基础。对于社会全体秩序的保护，与对个人财产的侵害相比，更多是为防止资本市场的扰乱的保护，与个人人身的侵害相比，更多是对防止国民健康危险化的保护。{8}（17）可见，与社会法益不同，侵犯财产罪等自然犯往往侵犯的是个人法益，侵害结果易于认定，无须以危险犯的形式来进行提前保护与风险抗制。

　　（二）危险犯的理论困境

　　在我国，对于危险犯的传统定义主要从两方面做出，一方面是从犯罪既遂的角度，认为危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。{9}（160）一方面是从犯罪成立的角度，认为危险犯，是指以实施的危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。{10}（3）无论从哪方面来理解，危险犯都必须在法律有明文规定的范围内成立。另外，近来有学者倾向于从处罚根据的角度来探讨危险犯，如“大陆法系国家刑法理论的通说认为，结果是对法益的侵害或侵害的危险。刑法理论还据此将犯罪分为侵害犯与危险犯：将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，将对法益的危险作为处罚根据的犯罪称为危险犯。”{11}（153）的确，一切犯罪都必须侵害法益，才具备处罚的根据，如果将处罚的根据作为划分犯罪的依据，必然得出实害犯的未遂犯也属于危险犯的逻辑结论。实际上，在日本刑法理论中，未遂犯是一种典型的危险犯，现在理论通说认为其为具体的危险犯，有学者将未遂犯称为狭义的具体危险犯，将法律规定的具体危险犯称为准具体危险犯。{12}（173—175，248—253）可见，日本刑法理论是先以未遂犯中的危险为中心，继而展开对分则中危险犯的探讨。这一理论引入，无疑可以帮助我们更好地界定未遂犯的处罚根据，但是，在我国，以处罚为根据来探讨危险犯中的危险也存以下问题：

　　1.以处罚根据为划分的必然逻辑结论是，“危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如，故意杀人既遂，是侵害犯，但故意杀人未遂是危险犯。”{11}（153）在日本刑法中，这种划分不存在问题，因为日本刑法分则条文以既遂为模式，当需要处罚某一具体犯罪的未遂犯时，都会另附明文规定。故而，未遂犯与既遂犯具有不同的犯罪成立条件。而在我国，尽管分则条文是否以既遂为模式被规定存在争议，但肯定的是，法条未将同一犯罪划分为两种形态，并且，耦合式的犯罪构成决定了同一犯罪内的故意犯罪停止形态具有相同的属性。因为犯罪构成要件是一个整体，即便认为未遂犯满足修正的构成要件，也无法得出修正的构成要件与基本的构成要件分属不同犯罪分类，即分属危险犯、实害犯的结论。

　　2.未遂犯中的危险与危险犯中的危险不同。如日本学者冈本胜认为：“具体危险犯中的具体的危险是该构成要件所预定的对保护法益的危险，与此相对，未遂犯中的危险意味着实现既遂犯构成要件的盖然性，而不一定直接对法益产生危险。”{13}（44）这显然将未遂犯中的危险作为实行行为属性的危险来看待，但是，如果认为未遂犯中的危险是作为结果的危险，即对法益造成的危险状态的话，那么，遵循未遂犯是具体危险犯的通说观点，会得出抽象危险犯的未遂犯是具体危险犯的结论，比如，盗窃枪支、弹药罪，在我国是公认的抽象危险犯，当行为人未控制枪支、弹药而未遂的，反而成为了具体的危险犯。根据危险递增理论，抽象危险犯相较具体危险犯，其保护法益更为重要，因而刑法提前介入程度高，故而判断时，其危险抽象程度高，不需要具体判断危险，而具体危险犯中的危险抽象程度低，需要对法益造成较高的侵害可能性。据此，造成法益侵害可能性高的具体危险犯反而成为了未遂犯，这是不合逻辑的。

　　3.危险犯在我国存在与行为犯、结果犯相互杂糅的一面。这主要取决于对法定犯罪结果的理解，如果实质地看待犯罪结果，即广义上的结果，那么犯罪结果与危害结果便是同一个概念，是任何犯罪都必须具备的实际侵害结果（有形的物质性侵害结果与无形的侵害结果）与发生结果的可能性，即危险。如果将法定犯罪结果理解为狭义的危害结果，便包括有形物质侵害结果与无形侵害结果。前者如故意伤害罪、盗窃罪，后者如侮辱罪、诽谤罪。如将法定危害结果作最狭义的理解，便是结果犯中的结果。

　　结果犯“以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志。法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量认定的、有形的损害结果。”{9}（160）结果犯随着对结果理解的扩张而逐次扩张，相应地，行为犯的范围逐次缩小。做第一种理解，结果包括危险状态，故而危险犯是结果犯。{14}（194）实际上，在日本刑法学中，将行为犯与形式犯等同，二者都属于不需要造成法益侵害结果的犯罪。而将与形式犯相对的需造成法益侵害结果的犯罪，作为实质犯，故而，危险犯都被安排在犯罪结果之下探讨。做第二种理解，则危险犯与结果犯、行为犯产生了交叉，可以分为危险行为犯与危险结果犯。如有学者分类：危险结果犯既包括具体的危险结果犯，也包括抽象的危险结果犯。危险行为犯是指以行为本身的危险性作为基本可罚根据的犯罪。所谓行为本身的危险通常是一种立法推定的抽象危险，如传授犯罪方法罪。“”做第三种理解，则危险犯中的危险状态都是一种行为的危险属性，不属于结果犯的结果范畴。有学者对此批评道：“危险犯是危险行为犯或者是行为危险犯。当我国刑法借助于主观罪过把一切危害社会的（指达到犯罪的严重程度）行为都规定为犯罪，那么具有危险性的行为当然也已在犯罪之列。这样，在危害行为之外再提出危险行为又有多大的理论价值和实践意义？”{16}（122）同样，将危险犯归入结果犯中也并不合适，因为“只要危险犯的理论不把自己从危险状态就是危害结果的漩涡中挣扎出来，那么它永远是结果犯理论的附属品。而当它能从危险状态就是危害结果的漩涡中挣扎出来，那么它又必然会被行为犯的理论洪流所淹没。”{16}对于第二种理解，实属理论上的折中，但无疑兼具作行为犯、结果犯理解之理论缺陷。

　　故而，对以处罚根据作为划分犯罪分类标准的引入，会导致危险犯与我国刑法理论中行为犯、结果犯的既有理论形成纠缠，从而造成了一定的水土不服。

　　（三）携带凶器盗窃无法划入危险犯

　　如上述，以处罚为根据划分危险犯在我国存在一定困境，但从我国既有的理论角度来认定危险犯，无法得出携带凶器盗窃属于危险犯的结论。

　　一般认为，具体危险犯中的危险是以行为时的具体情况为判断基准，在司法中具体认定的危险。抽象危险是指对具体事实做更高程度的抽象，在司法上以一般的生活经验为根据来判断的危险，是法律所拟制的推定危险。在我国刑法的分类中，无论将危险的发生作为犯罪成立的标志还是犯罪既遂的标志，一般都是以刑法分则中诸如“危害公共安全”、“足以发生……危险”、“引起……危险”的规定来作为具体危险犯与抽象危险犯的分类标准，有以上规定的，是具体危险犯，反之，则是抽象危险犯。那么，即使认为携带凶器盗窃的属于危险犯，也只能属于抽象的危险犯。由于无数额要求，只要行为人实施了携带凶器盗窃的行为，便可根据法律推定出抽象的危险，导致构成要件齐备，即犯罪的既遂。那么，对于根本不可能给人身造成任何侵害危险的携带凶器盗窃行为，如，携带凶器盗窃四周无人的自行车的行为，一经实施也便既遂，这无疑是扩大了入罪范围，导致刑法此处保护的只是一般人的抽象危险感，有违立法本意。并且法律并未将社会危害性更为严重的抢劫罪规定为抽象危险犯，那么，法律当然更无必要将携带凶器盗窃以抽象危险犯规制。至此，只能说携带凶器盗窃不是危险犯。

　　四、携带凶器盗窃的行为犯属性及其未遂形态的认定

　　在我国传统的犯罪理论中，最普通的犯罪分类，莫过于结果犯与行为犯。笔者认为，携带凶器盗窃，完全可以放入我国行为犯的框架下认定。

　　（一）行为犯与结果犯之辨析

　　我国的通说是从既未遂的角度来定义行为犯的。认为行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的行为。但是，这导致了行为犯是仅处罚行为的犯罪，不需要造成一定的危害结果。而危害结果是对犯罪客体的侵害，如果不具备犯罪客体，显然是不构成犯罪的。对此，我国刑法理论以广义危害结果与狭义危害结果作出回应，认为广义危害结果是对犯罪客体的侵害，是所有犯罪必须具备的要素，而狭义危害结果则是犯罪构成要件的结果，是对直接客体造成损害的事实。从狭义上看，只有刑法规定的以某种特定的危害结果为构成要件的犯罪，即结果犯，才存在危害结果，即构成结果。{9}（84）至此，结果犯中的结果，都是有形的、物质的、可测量的结果。

　　对行为犯而言，其也必须造成一定的危害结果，这里的危害结果，并不是行为的属性，而是独立于外的侵害结果，只不过其是无形的危害结果。由于法条的表述原因，在行为犯中未表述出来，例如，侮辱罪属于行为犯，法条不可能将其表述为“以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重，造成他人被侮辱的……”这样的表述无疑是同义反复，于是行为犯也必须以危害结果的出现为既遂。这也契合我国刑法理论认为分则条文都是以既遂为规定的通说。可见，将结果犯中的结果限定于物质、有形的损害结果，一方面使得行为犯也必须具备危害结果方才构成犯罪，另一方面使得结果犯的既遂以狭义结果的发生为标准，行为犯的既遂也以行为实施到造成客体被侵害的程度，即构成要件齐备为标准，这既为处罚行为犯找到了合理根据，又解决了行为犯的既未遂标准。

　　（二）行为犯的未遂形态

　　行为犯的既未遂问题其实是行为与结果的因果关系问题。在日本，行为犯又称单纯行为犯。对于行为犯与结果犯的区别，有学说认为，行为犯是行为终了，结果便发生的犯罪，故而不需要判断因果关系，而。结果犯的行为与结果发生的时间并不同时，故而需要因果关系的判断。即，“仅以行为为犯罪成立的是（被称为单纯行为犯、举动犯。例如，《刑法》第130条的住居侵入罪，《刑法》第169条的伪证罪等）结果与行为同时发生的犯罪，它与行为、结果间的发生具有时间或场所隔离的犯罪（这与单纯行为犯相比，被称为结果犯）不同”。{17}（40）运用日本刑法理论中以因果关系所作的分类，可以说明行为犯的未遂问题。

　　首先，我国刑法理论对行为犯的定义中需要行为实施到一定程度，方属既遂。可见，行为实施到一定程度与因果关系的判断是一体的，无需独立判断因果关系。因为行为实施到造成危害结果的程度，就说明危害结果与行为间具有因果关系，否则，行为不会实施到一定程度。反之，未实施到一定程度，则不会产生危害结果，二者间当然无因果关系，属于构成要件的未齐备，是未遂。

　　其次，行为犯中结果与行为同时发生，其原因在于这种分类的视角在于重视危害结果，严格把握既遂形态。并且，无形的结果无法具体认定，只能以行为实施到造成侵害的程度为标准，这样，从事后发生的结果向前倒推，当然会造成行为犯中行为与结果同时出现的结论。反观之，则危害结果是行为犯既遂的一个标志，故仅需考察行为有无达到造成危害结果的程度，无需考察因果关系。例如，伪证罪是公认的行为犯，其侵害的法益是司法的客观与公正性，但是，当证人在个别陈述中做虚假陈述，尚未造成公正审判的危险时，无论如何不成立既遂，但不会否认有可能构成未遂；对于侵入住宅罪，一般认为，其行为也必须实施到一定的程度才既遂，刚一侵入住宅，便被推出来的场合，应当构成非法侵入住宅罪的未遂。于是，认为行为犯不存在未遂形态是不符合逻辑的。

　　最后，需注意的是，行为达到一定程度应是指行为对犯罪客体侵犯的程度。如伪证罪，证人写虚假证词，其行为虽与开庭时法官对证词的审阅也有时间间隔，但是不能认为一经写好便告既遂，只有当法官审阅并对司法公正裁判带来危险时，方可构成既遂。可见，行为犯并不是行为的整个过程一直持续到危害结果的发生，而是只要实施了刑法分则规定的实行行为，对犯罪客体的侵犯达到了一定程度，即产生无形危害结果时，便是既遂。

　　（三）携带凶器盗窃罪的未遂形态

　　不存在一经实施行为便成立犯罪既遂的犯罪形态。即便是举动犯，虽我国刑法理论通说认为其是指行为人一经着手犯罪实行行为，即行充足基本的普通的犯罪构成要件的犯罪。{18}（531）但举动犯，也是需要一个过程才成立，乃至既遂的犯罪。以组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例，仅实施了组织、领导行为时，如果没有黑社会性质组织的成立，不可能认定为本罪。所以，并非只要一开始实施组织、领导行为，都属于犯罪既遂。至于参加黑社会性质组织的行为，也并非一参加就既遂。{11}（293）

　　对于携带凶器盗窃的既未遂的认定，可分为以下四种情况：第一，携带凶器盗窃，既未造成对人身的危险，又未取得财产；第二，造成了对人身的危险，但未取得财产；第三，携带凶器盗窃数额巨大的财物的；第四，携带凶器盗窃数额特别巨大财物的。

　　携带凶器盗窃属于行为犯，其行为必须实施到一定程度才告既遂，这个程度应当是着手实施了盗窃行为并对人身造成侵害危险，二者缺一不可，若只满足一项，便是未遂。如此分析，在第一种情况下，行为人构成携带凶器盗窃未遂，由于司法解释规定，盗窃未遂，情节严重的才定罪处罚，故而不罚。如，行为人携带凶器准备盗窃而尚未着手的，行为人携带凶器在四周根本无人的地方盗窃自行车的，前者因未着手，后者因根本不可能给人身造成危险而都不构成盗窃既遂。在第二种情况下，满足上述两项要求，应当构成携带凶器盗窃的既遂。在第三、四种情况下，其所得数额达到巨大或者特别巨大，则分别按照相应的刑档量刑；若数额达到较大，可按照基本刑档之既遂形态处理；若未达到数额较大，则可按照盗窃罪的基本刑档之未遂处理；以上都应当将携带凶器作为一个量刑情节。这并不是对携带凶器行为做了量刑时的重复评价，“量刑时禁止双重评价，意味着量刑情节只能是法定刑基础之外的情节”。{19}但当盗窃行为达到了一定的社会危害性，完全符合盗窃罪的犯罪构成时，额外的携带凶器行为便成为法定刑基础之外的应于量刑时所裁量的情节。

　　五、携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的法条关系

　　我国《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。此处的携带凶器在客观与主观上，都与携带凶器盗窃中的携带凶器相同，已有学者对此做出精确论述，此处不需赘述。{20}同时，《刑法》第269条同时规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。

　　分析以上两条规定，可能出现三种情况，其一是携带凶器盗窃，后当场使用暴力或者以暴力相威胁，转化为抢劫罪。其二是普通盗窃转化为抢劫罪。其三是携带凶器盗窃，在盗窃的过程中使用了对物的暴力，并可能导致被害人伤亡[1]，从而构成抢夺，依照《刑法》第267条第2款的规定，转化为抢劫罪。应当说，严格区分盗窃罪与抢夺罪是罪刑法定原则的需要，但是现在两罪在刑档配置上已经完全相同。问题在于，一旦将携带凶器盗窃认定为携带凶器抢夺，便会导致按照抢劫罪对行为人定罪处刑，处刑差别巨大。并且，在上述第三种情况中，如行为人被发现后遂对物实施暴力，将物夺走的，构成携带凶器抢夺从而转化为抢劫罪，此因对物实施可能造成人身伤亡的暴力而转化为抢劫罪，而前两种情况即《刑法》第269条中的暴力或者以暴力相威胁都是对人身实施的狭义暴力，其与抢劫罪中暴力程度相同。可见，不同在于，一个经对物暴力而转化为抢劫罪，一个经对人以暴力或暴力相威胁而转化为抢劫罪。两者不同，但却都按抢劫罪处理。这便更加要求我们严格把握携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的界限。而两者的区别源自于盗窃罪与抢夺罪的区别，对此，盗窃罪与抢夺罪属于法条竞合中的特别关系，盗窃罪属于普通法条，抢夺罪属于特殊法条，继而携带凶器盗窃与携带凶器抢夺也同理。

　　第一，法条 竞合中的特别关系，是“肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。在这种场合，由于特别关系实际上是广义概念与狭义概念、上位概念与下位概念的关系，所以、狭义概念、下位概念排除广义概念、上位概念。”{21}它是“特别法中包含了一般法的全部要素，而且还包含了一个或数个特别要素的情形”。{22}（60）这里的特别法条，应当是在构成要件要素上有所增加，即在内涵上增加的法条，那么，特别法条中的构成要件要素，即内涵包容了普通法条的构成要件要素。根据内涵增加外延减少的原理，普通法条的外延包括了特别法条。例如，诈骗罪是普通法条，票据诈骗罪是特殊法条，后者内涵包容了前者，外延被前者所包容，故两者即是包容关系，也是特殊关系。正如有学者就此指出：从实质上看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的，可能不止一个特别法条，而是多个特别法条。对立关系并不存在竞合关系；补充关系，充其量只是特别关系的另一种表述；所谓包容关系，也只是特殊关系的外在表现。{23}那么，判断抢夺罪与盗窃罪是否为特别法条关系，便要看二者在构成要件要素上的区别。

　　第二，在构成要件上，抢夺罪中的“公然夺取”属于对物的暴力，也可以表现为对人的轻微暴力，但是不能达到抑制他人反抗的程度，否则应构成抢劫罪。抢夺罪与盗窃罪的区别在于，抢夺罪要求对物暴力，并且可能造成人身伤亡的一般危险。那么，按照这一区别，当不能评价为对物暴力时，或者虽然属于对物暴力，但是不可能产生人身伤亡的危险时，应当属于盗窃罪，其关键区别在于是否会产生致人伤亡的危险。这样，在构成要件要素上，抢夺罪包含了盗窃罪，多出了要求对人身造成伤亡的危险，如果没有这一危险，手段平和的，当然属于盗窃罪，对物暴力的，也应当属于盗窃罪，在规范评价上，平和手段可以构成盗窃罪，对物暴力的更能够满足盗窃罪的构成要件。可见，抢夺罪是盗窃罪的特殊法条。

　　第三，以上结论，在日本刑法学中也能够得到佐证。由于日本刑法中没有抢夺罪的规定，且认为盗窃是以平和非暴力的手段取得他人财物的犯罪，而抢劫是以达到足以抑制他人反抗的暴力、胁迫手段取得财物的行为。那么，对于行为人以暴力手段取财，却未达到使他人不能抗拒的程度的，即相当于我国抢夺罪的情况该如何认定，成为问题。对此，“暴行是专门作为夺取财物的手段而使用，因为并没有压抑反抗，所以不成立抢劫罪”。{17}（215）在这种情况下，行为人“成立暴行罪与盗窃罪，两者是手段与结果关系上的牵连犯。”{24}（144）据此，在不构成抢劫罪的情况下，构成盗窃罪。在我国，由于设置了抢夺罪，在法条的衔接上较日本更为紧密。

　　综上，携带凶器抢夺是携带凶器盗窃的特殊法条，二者是法条竞合中的特别关系。

　　结尾处需说明的是，在实践中，使用刀具划包进行盗窃的情况并不少见，而对于携带凶器盗窃，若理解为携带着凶器盗窃，则携带物须处于携带状态而不可使用；若理解为携带凶器后盗窃，则携带物可以在其后犯罪过程中被使用。根据罪刑法定原则，文理解释是首先应当使用的解释方法，将携带凶器盗窃理解为携带后盗窃并未超出文义范围，且按照当然解释原理，将凶器作为盗窃工具使用在规范违反程度上重于单纯的携带，故而，属于规范的禁止范围。所以，携带凶器盗窃包括携带后单纯作为工具而非针对人使用的情况。但是构成携带凶器盗窃罪，还需要行为人在主观上具有使用的意识，即在犯罪过程中针对人身使用，压制他人反抗或杀伤他人的意识，用刀划包、割断包带等非对人身产生压制作用的使用意识不包括在内。凶器是对人产生杀伤作用的器物，当携带性质上的凶器，如枪支、管制刀具时，通常可以推定使用者具有使用的意识。对于用法上的凶器，行为人准备使用的意识显得尤为重要。不要求此意识，则会将不具有使用凶器意识的单纯以刀具划包、割断包带等以凶器作为盗窃工具的普通盗窃行为全部按照携带凶器盗窃罪处理，这无疑减少了数额要求，扩大了入罪范围。




【作者简介】
周啸天，清华大学法学院2009级刑法专业博士研究生。


【注释】
[1]关于盗窃罪与抢夺罪的区分，在于盗窃罪为采取平和的手段转移他人对财物的占有，而抢夺罪则采取对物暴力的手段转移占有，并且这一暴力必须具有致人伤亡的一般可能性，成立抢夺罪必须同时满足两个条件：一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。二，必须对财物使用了非平和手段，即可以评价为对物暴力的抢夺行为；对不能评价为抢夺的以平和手段取得他人财物的行为，不论公开与否，都应以盗窃罪论处。参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。


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