【出处】《法学杂志》2011年第9期
【摘要】从历史实际的视野来看，商标法的生成，只不过是商标保护模式进化的一幅镜像。该镜像的成型，则端赖于对商标财产进行法律保护的需求。商标保护模式进化的过程，其实是将商标所能带来的各种利益以“财产语言”在法律上加以表达的过程，它体现了对商标财产属性的历史认同，揭示了商标保护模式的转向，即从以维护商标的“信息传播功能”为目的转向以保护商标的“财产属性”为本旨。
【关键词】商标；信息传播；财产；进化
【写作年份】2011年


【正文】

　　“财产最初是习俗的产物，司法和立法不过是在数千年里对它做了发展而已。”[1]商标权作为财产权之典型，其法律保护模式的确立绝非一朝一夕的产物，而是漫长历史过程的积累，是一段繁复艰辛的进化史。本文试图立足于商标法的历史发展，力图揭示商标保护模式进化的实践和经验，为我国正在进行的第三次商标法修改提供参考。

　　一、早期商标保护模式：维护信息传播功能

　　（一）商标欺诈原则的严守

　　18世纪之前商标获得保护必须以其被他人“故意冒用”为前提。当时普遍认为，以自己的商品冒充他人的商品，其实质是借用他人商誉的行为。若行为人在其商品上使用他人商标，引起商品来源的混淆，会使消费者误认为行为人的商品来源于他人，从而构成商标欺诈。这也是法院在决定是否对商标提供法律保护时严守的裁判逻辑。在当时的历史情境下，无论普通法院，还是衡平法院，审理商标案件时都主要考察三个因素的构成与否：欺诈、损害事实以及虚假陈述，其核心要点则直指是否存在商标欺诈。例如，无论是历史可考的第一起普通法判例—1584年“JG v. Samford”案，还是有据可循的第一起“有记载的”普通法判例—1783年“Singletonv．Bolt-on”案，概不例外。

　　（二）商标欺诈原则的缓和

　　进入19世纪20年代，普通法院和衡平法院相继对商标保护的固有原则进行了突破，已经不再拘泥于“South-em v. How”案和“Singleton v. Bolton”案中惯用的“欺诈、损害事实和虚假陈述”三要件，而是对相关要件，尤其是“虚假陈述”和“欺诈”的内涵作了扩大解释。例如，在当时的社会条件下，一般都将“虚假陈述”限定为侵权行为人的明示行为，并且往往局限于“以次品冒充良品”的场合。但在1824年“Sykes v Sykes＆Another”一案中，法官在无证据证明被告本人做虚假陈述的情况下，仍然判其侵权，从而对“虚假陈述”的范围作了扩大解释。在1833年的“Blofield v. Payne”案中，法官则主张，即使被告产品的质量并不低劣，只要原告权利因被告欺诈行为受到了侵害，仍可获得赔偿。质言之，“以次充好”固然属于虚假陈述的范畴，“以好充好”也并不必然不构成虚假陈述。1839年3月，衡平法院科特纳姆法官也在“Millington v.Fox”案中开启了在被告欺诈故意阙如的情况下原告获得禁令救济的先例，从而在事实上拓展了商标保护的范围，意味着衡平之诉也已不再固守普通法上的欺诈原则。

　　（三）早期保护模式宗旨：维护商标信息传播功能

　　从早期判例中法官裁断案件的推理逻辑可以窥知，早期的商标法律保护，无论普通法，还是衡平法，侧重的都是对市场竞争秩序的维护，旨在必要时对不公平的竞争秩序予以矫正。法官裁断的基点，也是为了确保商标所表征的商品来源信息的真实性、可靠性和一致性。质言之，早期商标保护模式的正当性立基于维护商标的信息传播功能。原因在于，商标在当时并不产生任何实体权利，也不具备法律上的垄断地位，所以法官赋予商标以法律保护，并不是为了确保商标所有人的垄断地位，而只是为了扞卫商标作为信息传播媒介的功能。

　　二、信息传播模式的式微：商标财产观的兴起

　　奉守“欺诈”原则是早期商标保护模式的主要特征，然而，在实践中，完全依赖欺诈之诉作为商标遭受冒用之害的救济方式有着固有的缺陷，它毕竟只是损害救济方式之一种，也未在实体法上确立商人对其商标享有专有的权利。况且，欲成立欺诈之诉，证明要求较高，除证明被告存在欺诈故意及冒用行为之外，还须证明原告长期使用其商标并已确立相当的信誉。这给商标所有人寻求商标保护造成了极大的困难。在这一历史背景下，“以信息传播功能的维护”为正当性基础的早期商标保护模式逐渐受到质疑，继续固守该正当性基础已不合时宜，必须寻求改变，商标法的重新整合已呼之欲出。

　　自19世纪60年代起，主张将商标确立为财产的提议开始在英国兴起，其意在通过立法强化商人反对冒用商标行为的权利。游说的力量主要来自商会，特别是当时位居英国工业中心的谢菲尔德和伯明翰两地。1862年，来自谢菲尔德的两位议员向英国下议院提交了一份名为《修正与商标假冒、盗用或占用相关的法律，并在特定情形下强化商标所有人国际保护利益的法案》（《谢菲尔德法案》）。[2]法案的中心议题是建议明确将商标承认为“财产”，主要目的在于修正与商标假冒、盗用或占用有关的法律，并创设商标注册制度。

　　英国议会为此于1862年2月26日确立了一个由11名成员组成的特别委员会，其中心工作是就“商标是否应当被视为财产”进行调查。但委员会讨论的重点却不是将商标确立为财产后所引发的权利边界问题，而是商标可否转让的议题。因为早期商标法律保护的出发点在于“遏制欺诈”，以保证商标所传达的商品来源信息真实可靠，这也是以“信息传播功能的维护”为正当性基础的早期商标保护模式的最大特征。如若允许商标转让，则商标所传达的“信息”很可能失真，例如甲将其商标作为私有财产转让给乙，则信赖此商标来源识别功能的消费者，可能仍认为乙的商品为甲所产，这显然是一种“欺骗”，这会助长“虚假陈述”的合法化。[3]

　　由于特别委员会在“商标转让问题”上存有颇多疑虑，于是决定对《谢菲尔德法案》投反对票，转而支持政府采取一条折中的路径，即对贸易过程中故意欺骗的“虚假陈述”，特别是商标滥用行为，规定新的刑事制裁。这就判了《谢菲尔德法案》的“死刑”，从而间接“保送”了《商品标记法案》的通过。

　　《商品标记法案》有不少条款涉及商标，但其对商标所提供的法律保护实际上仍然坚持以“信息传播功能的维护”为本旨，而并非出于对财产损害的救济。如此一来，商标保护的正当性基础又回到了早期商标保护模式的逻辑原点。不过，《谢菲尔德法案》虽然胎死腹中，但该法案起草过程中围绕“商标是否应当被视为财产”的议题所展开的讨论，却极大地深化了英国社会对商标财产属性的认识，各地商会也始终没有放弃寻求以实定法的形式承认其对商标享有的财产利益的努力。

　　三、商标保护模式的进化：商标财产观的确立

　　（一）商标性质：一个绕不开的命题

　　虽然英国立法者在“商标是否具有财产属性”这一问题上避而不答，并对1862年的《谢菲尔德法案》横加阻挠，但这并未减轻社会各界要求立法者为商标提供成文法保护的压力。事实上，该法案的提出似给英国社会进行了一次有关商标性质的洗礼，导致“商标性质”的讨论日渐升温，成了社会各界都无法绕开的话题。

　　1．司法界的能动

　　科特纳姆法官在“Millington v. Fox'’案中开启了在被告没有欺诈故意的情况下颁发禁令的先例，但他彼时关注的焦点仍然局限于对被告欺诈故意的确定，并未触及商标本质。这一局面直到1862年“Cartier v. Carlile”[4]案才有所突破，该案主审法官约翰·罗米利认为，如果发现存在不当模仿商标的行为，那就说明模仿者试图冒用他人的真实商标。所有这些都归因于模仿人想要窃取特定商标所附加的竞争优势，而该商标是其所有人的私有财产。此处罗米利法官在裁判中直接将商标宣称为“私有财产”，意义重大，标志着英国司法体系对商标性质的认识开始发生转变。

　　尽管罗米利法官的审理意见具有标志性意义，但其在断案过程中并未对商标财产理论做过多阐发，而这一使命，落到了韦斯特伯里法官肩上。他在1862年审理“Edelsten v. Edelsten”[5]一案时认为：“在法律上，救济通常是对‘欺骗’行为采取措施，所以证明被告的‘欺诈故意’是案件的核心。但是本院将仅仅依据财产权保护原则进行审理。”在1863年审理“Hall v. Barrows”[6]案时，韦斯特伯里法官则不仅重申了此前关于商标财产权的观点，而且明确指出商标财产权可以转让，从而彻底平息了自1862年《谢菲尔德法案》以来围绕“商标可否转让”的话题所滋生的争论。

　　2．学术圈的互动

　　19世纪60年代的一些学者和律师，例如以马利·昂德当、托马斯·韦伯斯特等人曾反复强调商标的财产理念。昂德当在其1866年的一篇论文中提到：“律师们都知道商标财产原则是如何历经各法院的争论才最终确立的，以及上议院是如何在‘Leather Cloth Company’一案判决中承认商标具有独特的财产属性。如果确立了该类财产，普通法将开始提供保护。”[7]专利律师韦伯斯特则对昂德当在其文中提出以财产权为基础对商标诉讼进行再解释的主张表示赞许，“实际上这是一个财产权问题……如果得不到法律的保护，财产权将只是一个空洞的名词……我们孜孜以求的目标是在财产侵害案件中确立适当的商标财产观并提供适当救济。”[8]19世纪70年代早期，一些以“商标法”命名的教材也都认为商标是财产。例如拉德洛和杰肯斯合着的《论商标和商号法》[9]中将商标视为“物权”，并将早期商标保护的“欺诈”分析法斥为无用，因为“欺诈”针对的是公众，而非商标所有人。

　　3．外交上的推动

　　早在1858年，英国商人即开始要求本国政府为其权利获得国际认可提供协助。其基本考虑即在防止英国商标在国外被人盗用。在一份由谢菲尔德钢铁商代表提交给时任外交大臣的文件中，请愿人请求“英国法将商标视为私有财产加以保护。”[10]英国外交部所采用的回应方式，是通过驻外领馆或使馆对各所在国的法律进行详细调查。调查后发现，绝大多数国家的法律似乎均以“伪造、仿冒、欺诈理念”为基础，可兹引用的商标保护条款并不清晰。因此外交部决定效仿着作权国际保护的模式，通过与国外签订双边条约的方式以保护英国商人的海外利益。[11]在条约谈判过程中，“财产语言”的使用越来越普遍，频频出现在双边条约中。

　　（二）一种新的商标保护模式：财产观的确立

　　正是基于上述三大背景，各地商会和皇家艺术学会始终没有放弃游说建立商标注册制度的努力。1869年5月13日时任贸易委员会主席约翰·布莱特和时任政务次官肖·勒费尔夫共同向英国下议院提交了《商标自愿注册法案》;1873年4月21日时任贸易委员会主席齐切斯特·福斯科、卡林福德勋爵和时任政务次官亚瑟·皮尔共同向下议院提交了《商标注册法案》。但两份提案均难逃流产厄运。

　　1875年6月22日，时任大法官凯恩斯勋爵向英国下议院提交了《设立商标注册处之法案》，并于当日进人一读阶段，继而于7月15日进入二读阶段，并决定由特别委员会讨论。7月19日确立了由13人组成的委员会。经过近一个月的讨论，1875年8月13日该法案终获通过，历史上习惯称之为《1875年商标注册法》。这是英国历史上的第一部商标法。该法虽然并未直截了当地将商标宣示为“财产权”，但其条文表述却可窥“财产语言”的影子，例如规定商标注册人是注册商标的所有人；以“所有权”描述法律关系等。[12]这些变化都有助于推进将商标作为财产的概念化进程。并且，商标注册制度的确立整合了在此之前对商标财产地位的认同，对保护对象的闭合和确定也具有十分重要的意义。[13]

　　《1875年商标注册法》的通过，加速了对商标财产性质的认同，宣告了商标财产观的基本确立，也标志着商标保护模式的进化基本完成。表现在商标在立法上开始被作为“工业产权”的一种，同专利和工业设计相提并论，并被纳入了此后不久通过的第一部知识产权国际条约《保护工业产权巴黎公约》中。并且，自从被认同为“财产”后，商标经常被拿来与相似但不相同的专利和着作权进行比较和对比。法院也开始习惯于在将商标理解为财产的基础上寻找合适的解决方案。

　　四、结语

　　财产的形成是一种制度性事实，要由产生它的制度来决定哪些是财产，哪些不是。[14]商标财产的形成依循着同样的发展脉络。商标财产观的确立，意味着商标利益的制度安排和重新整合，根本上反映了商标保护模式的进化，即从早期以维护商标的“信息传播功能”为目的转向以保护商标的“财产属性”为本旨。我国正朝着建立完全市场经济社会的方向而努力，特别需要一部宗旨鲜明、定性准确、定位清楚，既立足当前，又适应开放大势，具有前瞻性、纲领性、系统实用的《商标法》，[15]因而商标法的第三次修改理当顺应历史潮流，认真恪守商标财产观，充分彰显商标法的私法属性、权利法属性和财产法属性。




【作者简介】
余俊，单位为北京化工大学。


【注释】
[1][英]F. A．哈耶克：《致命的自负》，冯克利、胡晋华译，中国社会科学出版社2000年9月第1版，第36页。
[2]A Bill to Amend the law relating to the counterfeiting or fraudulent use or appropriation of trade marks, and to secure to the proprietors of trademarks in certain cases the benefit of international protection, Bill No 17（18 February 1862），Parliamentary Papers, Bills （,,Public） Vol. 5.
[3]Select Committee, Q. 222-224, Ibid, at 11.
[4]Cartier v. Carlile（1862） 31 Beav 292.
[5]Edelsten v. Edelsten （1863） 1 De G. J.＆S. 185.
[6]Hall v. Barrows（1863）4DeGJ＆S 150.
[7]E. M. Underdown,‘On the Piracy of Trade Marks'（1866） 14 Journal of Society of Arts 370
[8]Lionel Bently,‘From Communication to Thing： Historical Aspects to the Conceptualisation of Trade Marks as Property' in G. Dinwoodie andM. Janis （eds.），Trademark Law and Theory： A Handbook of Contemporary Research 30 （Edward Elgar, Cheltenham 2008）．
[9]Henry Ludlow＆Henry Jenkyns, A Treatise on the Law of Trade-Marks and Trade-Names 3-6 （William Maxwell＆Son, London 1873）．
[10]Robert Jackson, Hobson Smith,‘William Matthews to Earl of Malmesbury'，13 May 1858，NA： FO 83/211.
[11]Treaty Stipulations Between Great Britain and Foreign Powers on the Subject of Trade Marks （1872） （C. 633） 54 Parliamentary Papers 673.
[12]Trade Mark Registration Act 1875，sections 2 and 3.
[13]Brad Sherman＆Lionel Bently, The Making of Modem Intellectual Property Law： The British Experience, 1760-1911 197-198 （CambridgeUniversity Press, Cambridge 1999）．
[14]冉昊：《制定法对财产权的影响》，载《现代法学》2004年第5期，第13页。
[15]刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期，第5页。