【出处】《西部法学评论》2011年第5期
【摘要】在彭宇案的诉讼程序中，面对难以证明的事实要件，法官先后采取了三种处理方式：运用自由心证认定事实；适用公平原则分配双方责任；通过调解回避事实争执。通过分析不难发现，无论扩张了的自由心证、以“公平责任”之名的结果责任分担，抑或法院调解，都不足以取代证明责任裁判在证明疑难案件处理中的基础性地位。一味排斥证明责任判决，不仅让判决的说服力严重受损，更让法官陷入非常不利的处境。
【关键词】彭宇案；自由心证；公平责任；调解；证明责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　自2006年彭宇案[1]以降，围绕交通事故责任的焦点案例一再出现，与此相关的法律问题早已超越法律圈子，成为社会各界的热议话题。在学理上，人们可以从这类案件中提炼出一系列问题，比如法官自由心证的边界、事实推理的方法与技术、经验法则在审判活动中的运用、裁判过程中的公共政策衡量，等等。但上述所有问题均涉及证据法上的一个基本难题，那就是：面对无法证明的事实要件，法官该如何裁判？在彭宇案中，争执焦点在于原告是否与被告相撞，就此争点，一审法官运用自由心证得出了肯定的结论。以这一结论为基础，一审法官进一步判定原、被告双方在相撞事件中均无过错，并按民法上的公平原则判决双方当事人分担损失。但通过分析判决文本不难发现，无论对于相撞事实，还是对于过错归属，都没有充分、有力的证据支撑；而法官关于两个事实要件的认定结论，也都缺乏令人信服的论证。[2]二审中，面对社会各界的关注，法官的选择是通过调解回避了争执。

　　在彭宇案曝光之后，早有学者指出，本案较为妥当的判法是适用证明责任，判决原告败诉。[3]但是，这类观点对法院审判实践的影响甚微，体现于彭宇案中的裁判逻辑在后来类似案中再次出现。[4]这种裁判逻辑的要旨是：在证明疑难案件的处理中，尽量不适用证明责任判案。不用证明责任，用什么？彭宇案的整个审理过程中，对于难以证明的事实要件，法官先后采取了三种处理方法：运用自由心证认定事实；适用公平原则分配双方责任；通过调解回避事实争执。上述方案分别体现了怎样的裁判策略？它们各有什么优点和缺点？这些方案在功能上能否取代证明责任裁判？本文结合彭宇案对上述问题进行梳理，这种梳理不求全面，但求能为未来法院处理此类案件、学者讨论相关问题提供一个相对清晰的线索。

　　一、自由心证及其限制

　　现代民事诉讼以自由心证为原则。关于自由心证的一般理解是：法官不受法定证据规则的约束，而是根据其内心确信对待证事实的真伪作出判断。{1}835这意味着，裁判者在对证据材料的证明力进行评价时，超脱于任何法定的或者人为的强制，仅服从自己的内心确信。{2}1651,{3}83与此同时，现代法承认人类认知能力的局限性，承认存在裁判者无法形成内心确信的情形。这时候，就出现所谓的“事实真伪不明”状态。根据现代民事诉讼法学的通行理论，在这种状态下，法官应当按照证明责任规则作出裁判。因此，在裁判方法论上，证明责任裁判与自由心证之间是互补的关系，即，只有当裁判者运用自由心证无法对待证事实形成判断时，才适用证明责任规则作出裁判。正如罗森贝克所言：“自由心证止步之处，证明责任启用之所。”{4}62

　　那么，何时法官可以运用自由心证对待证事实作出判断，何时不能作出这种判断，而必须将事实争议留给证明责任规则呢？关于这个临界点的讨论构成了证据法上的证明标准理论。证据标准，简言之，就是关于裁判者何时能够形成内心确信的要求或者标准。在理论上，可以将证明标准看作划分自由心证与证明责任裁判的界线。只有达到某种证明标准的待证事实，裁判者才可运用自由心证作出判断；反之，则适用证明责任规则裁判。[5]

　　不过，证明标准很大程度只是一个理论概念，而不是一个可以对法官自由心证的正当性进行检验的可操作机制。在自由心证的背景中，无论人们如何界定一种证明标准，它都只是对裁判者内心确信心理状态的一种事后描述，至于这种状态究竟何时出现，终究取决于裁判者的主观判断。对自由心证的限制主要来自其他方面。按照德国学者的归纳，这类限制包括三点：{2}1651,{3}84首先，法官的证据评价要受思维法则（Denkge-setz）、经验法则（Erfahrungsgesetz）以及自然法则（Naturgesetz）的约束。作为法官主观“确信”的客观基础，这一约束的正当性可以说源于事物的本质。[6]其次，法官要就其证据判断给出理由。比如，德国《民事诉讼法》第286条第1款在规定了法官的心证自由之后，紧接着规定，“在裁判中，应就形成司法确信的理由作出说明。”我国最高法院发布的《民事诉讼证据规则》第79条也规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”这就是法官的说理义务。最后，法官证据评价要受法定证据规则的约束。现代民事诉讼以自由心证为原则，但法定证据仍作为例外而存在。如果就某种证据材料恰好存在法定证据规则，那么法官的判断必须符合该法定证据规则。正是上述三种限制机制，使得上诉法院对一审事实认定结果的审查以及社会公众对法官心证过程的监督成为可能。

　　彭宇案中，就原告是否与被告相撞，一审法官作出了肯定的判断。[7]事后各界的批评表明，对这一判断存在广泛质疑。所有这些质疑都指向了一个问题：在彭宇案中，现有证据是否足以让一审法官作出“待证事实为真”的判断？我们不妨检验，一审法官在作出这一事实认定时是否遵守了自由心证的三种约束机制。{5}检验的结果告诉我们：首先，法官违反了现行法上的法定证据规则。他在《民事诉讼证据规定》第69条、第70条明文规定未与原件核对无误的复制件不能单独作为认定案件事实的依据[8]的情况下，采纳了作为讯问笔录复制件的电子文档和誊写材料。这个证据事实上是我们在判决书中看到的唯一一份直接证据，可以说，法官实际上就是以该证据“单独作为认定案件事实的依据”的。[9]其次，法官没有尽到法律要求的说理义务。即使我们认为法官可以在一定情形下作出与法定证据规则有所出入的事实认定，那他至少也要承受与这种“脱法裁判”相称的说理负担。但判决书只是告诉我们，派出所提交的证据“能够相互印证并形成证据锁链，应予采信。”就这样一份对于本案争议事实认定至关重要、被告已经提出异议、现行法又有相反规定的证据，这短短17个字显然不能构成充分、有效的“说理”。因为，它不能传达关于法官心证形成过程的任何信息，也不能排除公众对于该证据可能产生的任何疑问。[10]

　　彭宇案一审判决中多次出现包含了“常理”、“情理”、“社会生活经验”之类概念的表述。其中代表性的比如：“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大”；“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开”；“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料”。[11]这些表述，学者通常将其归入经验法则（Erfahrungssatz）[12]一类。法官在判决书中运用经验法则进行事实推理当然是允许的。但是，一方面这种推理要符合事实推理的一般过程和逻辑，另一方面，又要区别对待对盖然性不同的经验法则。[13]具体到上述第一个表述，即使我们承认“第一个下车之人最可能与车外之人相撞”的“常理”的确构成了一个盖然性较高的经验法则，但如何就能因此得出“被告最可能与原告相撞”的结论？尽管存在“被告第一个下车”的自认，可我们并不知道，原告究竟是被车上下来的乘客所撞，还是被车外行人所撞，或者是自己不慎跌倒。而缺少了“原告为公交车上下来的乘客所撞”的前提，第一个表述中的推理在逻辑上是残缺的，其结论是莫名其妙的。第二个表述中的“社会情理”、第三两个表述中的“日常生活经验”在中国目前的国情下基本上成立，将它们当作经验法则适用并无不妥。但是，这两个经验法则的盖然性都不高—肯定存在大量反例，尤其是，没有高到可以直接作为事实认定基础的程度。[14]法官引入这三个经验法则的本意是强化判决书的说服力，但由于这些经验法则或者文不对题，或者本身就很牵强，实际却与自由心证的另一个约束机制构成了冲突：我们可以说，运用这些经验法则完成的事实推理并不符合人类的思维法则（Denkgesetz）和这个社会的经验法则（Erfahrungsgesetz）。

　　考虑到自由心证判决与证明责任判决的此消彼长，如果法官能够充分发挥主观能动性，尽量形成对争议事实的内心确信，的确可以一定程度减少证明责任判决的适用。但必须看到，这个方向的努力有其限度，因为，自由心证本身有其边界。检验自由心证是否超越了应有的边界，一方面要看裁判者的事实认定是否符合法定证明标准[15]的要求，另一方面则要看裁判者是否遵守了思维法则、经验法则和自然法则，是否履行了法律规定的说理义务，是否遵守了法定证据规则。在笔者看来，这两种检验当中，更具操作性的是后一种。[16]经由这种检验，我们不得不说，在彭宇案的一审判决中，法官的自由心证不恰当的扩张了。这种扩张给法官带来难以承受的说理负担，以至于他不得不大量借助经验法则来填补判决书事实认定环节的说理真空。但是，由于关键证据的采纳与现行法上的法定证据规则冲突，这些经验法则不仅不能增加判决书的说服力，反而加深了公众对审判过程公正性的质疑。

　　二、公平原则与通过结果分配证明风险

　　根据民法通则第106条第2款，原告向被告主张侵权责任，必须证明以下四个要件事实：(1)被告实施了侵害行为；(2)原告有损失；(3)被告侵害行为与原告损失之间存在因果关系；(4)被告有过错。在彭宇案中，除了侵害行为是否成立（双方是否相撞）存疑外，另一个关键要件是被告对于侵害的发生是否有过错。就此，彭宇案一审判决书写道：“本案中，原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬间相撞，发生事故。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。”基于这样的判断，一审法官认为：“本案应根据公平责任合理分担损失。……根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40％较为适宜。”[17]

　　就判决书的这一部分，人们同样可以提出多种质疑。首先，关于“双方均无过错”的认定显然过于草率。在认定被告与原告相撞之后，法官接下来需要查明的就是，究竟是谁的过错导致了原告与被告的相撞。关于这一问题的回答，有四种可能：(1)原告有过错；(2)被告有过错；(3)双方共同过错；(4)双方均无过错。[18]一审法官认定双方“均无过错”，意味着他选择了上述四种可能中的最后一种。但问题是，这一认定看上去只是一个简单的宣告，而不是证据调查的结果。判决书既没有从正面对“双方均无过错”作出有力的说明，也没有从反面排除其他三种过错组合的可能性。

　　其次，具体到彭宇案中，假如确如法官认定的那样—“原告赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告瞬间相撞”，并且又没有其他证据，合理的推定不是双方均无过错，而是原告有过错。一方面，在彭宇下车那一瞬间，彭宇视野受限，但原告视野并不受限。在这种情况下，原告应该预见到她有可能被车上下来的乘客撞到，而不是“无法预见”。另一方面，在公交车搭乘过程中，“前上后下”、“先下后上”是普遍接受的规则。由于这类“习惯法”的存在，关于过错的推定同样指向了不利于原告的一面。

　　不管怎样，“无法查清过错”与“双方均无过错”是完全不同的两个概念—前者是事实真伪不明的典型表达，而后者是法官形成内心确信的结论。以“无法查清过错”取代“双方均无过错”作为适用公平责任的主观要件，结果只会是过错责任的急剧萎缩和公平责任的无端扩张。关于公平责任的适用范围，立法规定并不清晰，学理上也有争议。[19]但不管怎样，过错责任都是侵权责任法上的基本归责原则，其他任何归责方法都是过错责任的补充，其适用范围应以法律明文规定为限。立法者当然知道，在适用过错责任的案件中，完全可能出现过错要件无法查清的情形—就像其他要件无法查清一样。现代法解决这一问题的办法是证明责任制度，即，当过错责任的某一个归责要件无法查清时，通过证明责任规则作出裁判。具体到彭宇案中，如果“原告是否有过错”这一事实争点陷入“真伪不明”，就应适用证明责任驳回原告起诉，而不是适用公平原则作出折中判决。

　　上述分析并不复杂，很难想象，一名职业法官会不理解“无法查清过错”与“双方均无过错”的区别，会不明白适用公平责任的基础是后者而非前者。在笔者看来，在彭宇案中，“公平原则”不过是一个借来的名义。从消极方面，法官借用这个名义是为了回避证明责任判决；从积极方面，这个名义让法官获得了通过结果责任分配案件证明风险的机会。关于回避证明责任判决是否可取，下文将有进一步讨论。而所谓通过结果责任分配证明风险，简单的说，就是当法官无法判定争议事实的真伪时，不是根据证明责任规则判定一方完全胜诉、另一方完全败诉，而是判定双方分担不利的诉讼后果。在彭宇案中，法官在无法确认究竟是原告还是被告有过错时判定双方分别负担40％和60％的责任，不妨看作是通过结果责任分配证明风险。

　　表面上看，通过结果分配证明风险比适用证明责任的一方胜诉判决更温和，也更符合一般公众朴素的正义观。在学术史上，主张通过结果分配证明风险的学者不乏其人。[20]但是，现在学界普遍的观点却是对此持否定态度，在各国司法实践中上，通过结果分配证明风险也只是限于个别情形。[21]对这种方案的批评可以从许多方面展开。比如，如果我们接受这种方案，那么起诉将成为一种风险很小、回报巨大的冒险。因为，原告只须让事实争议陷入“无法证明”的状态—而这在实践中很容易做到，就有机会得到请求总额的50％。这显然偏离了立法者设立人身侵害损害赔偿条款时的本意。当然，就像在彭宇案中，法官也可以根据双方事实主张的盖然性来确定的结果责任的分配比例，比如三七开、四六开，或者35％:65％。这种方案比“各打五十大板”的简单做法更精致，但考虑到盖然性本身就是主观性很强的概念，将判决结果直接建立在法官对争议事实的盖然性权衡上，将让法官的心证公开变成一句空话。[22]想象一下，法官可能会在判决书中写道：“根据本案全部证据，我认为原告事实主张有40％的可能性为真，因此判决原告获得其请求的40％。”对于这样的“心证公开”，除了上帝，又有谁能审查其可信与否呢？而在笔者看来，一个更关键的反驳是，上述方案赋予了法官太大的自由裁量权，动摇了现代政治体制中立法权与司法权分工的基本结构。在现代社会，实体法立法的目的在于实现分配正义，为了达到这一目的，立法者除了要确定公民在社会交往中的权利和义务外，同时也要分配冲突发生后当事人应当承担的风险。{6}这种风险体现在诉讼过程中，就是争议事实陷入真伪不明时的败诉风险。因此，在事实真伪不明之时判哪一方败诉，决定这一点的应当是立法者事先确立的实体法规范，而不是司法者的自由裁量。假如法官无法对争议事实形成内心确信，他能做的只是在实体法中发现证明责任规范并据以作出判决，而不是根据自己的主观裁量，让当事人从结果上分担败诉风险。因为，当他这么做时，他实际上是在行使本来属于立法者的权力。

　　三、以调解回避判决？

　　正如普维庭教授指出的，通过结果责任分配诉讼风险的唯一可能是当事人自愿达成的诉讼和解。{7}140-141王亚新教授也在一篇评论文章中指出，对彭宇案这类敏感案件，法院调解是比较合适的处理方法。因为，在社会转型时期，“司法实际上往往承载着一般人发自道德等其他层面的潜在期待或要求。这些集合性的期待或欲求确实在相当的程度上超越了法律，对其却应当尽量在法律的框架内予以回应。”在王亚新教授看来，彭宇案之所以带来那么大的舆论反响，很大程度正是因为该案承载了公众关于“见义勇为”之类道德稀缺价值的诉求，而对此类诉求，一审法官却没有找到妥当的方式予以回应。在中国现行法律框架中，能够起到这一作用的技术手段就是法院调解。{8}自然，并不是所有案件都适合通过调解的方式处理。根据王亚新教授的归纳，在以下几种情况下，调解优于“非黑即白”的判决：“处理纠纷的关键不是确定权利义务的所在，而是对当事人双方利益关系的微妙调整；应适用的法律规定已跟不上社会条件的变化但因立法的滞后却尚未修改；存在明确而有效的法律规范，却由于纠纷的特殊情况或个性而不应简单地做出裁判，只有在既成的法规之外努力摸索某种衡平的方案才能达到纠纷的妥善解决，等等。” {8}

　　但问题是，调解的正当性源于当事人的合意，如果当事人本人不愿意和解，那么即便是符合上述特点的案件，法官也只能作出判决。这也就是说，在是否选择和解这件事上，最终决定权在当事人手里，而法官只能发挥有限的作用。另一方面，作为一种司法权的行使方式，调解并非完美无缺。民事诉讼的目的不只是具体纠纷的解决，同时还有法律的确认、澄清和发展。{9}在社会转型时期，司法活动恰恰不应仅仅着眼于一个个纠纷的化解和一个个当事人的安抚；它还承担着为未来生活创设规则的重任。这一任务，只有通过“非黑即白”的判决才能完成。这就是为什么不管调解有多少优点，它都只是诉讼过程中的辅助性机制，而非主导性机制。归根到底，法律之治是规则之制，而非情理之制；司法作为一种纠纷解决机制，首要特点在于其刚性，而非弹性。

　　考虑到以上两点，尽管王亚新教授关于调解在敏感案件处理中的价值的论述令人信服，但具体到彭宇案，我却不认为它属于适合调解的那一种。首先，该案中，并不具备启动调解的那些条件。一般认为，和解在熟人之间、有某种社会连带关系的当事人之间较易达成。而彭宇案的原告与被告之前是彻头彻尾的陌生人，以后也不大可能发生关系。另外，和解的达成通常需要双方当事人对关键事实有大致相同的判断。而在本案中，恰恰对于关键事实，双方当事人各执一词。这种各执一词已经超出一般意义上的“见解不一”，它意味着，在原告和被告之中，必有一人撒谎。在两个已经失去了起码信任、甚至充满敌意的陌生人之间，还有多大的调解空间呢？其次，就社会效果而言，这个案件也不宜适用调解。从法律上看，这个案件不算是复杂案件。但是，诉讼开始之后的社会舆论却表明，社会各界对这类案件中应该适用的法律规则并未形成统一、清晰的认识。这种情况下，如果法院能对案件“依法裁判”，将不仅为今后类似案件的处理宣示规则，而且会对公众在类似纠纷中的行为方式起到正面的引导作用。

　　我们看到，彭宇案一审之所以以判决告终，并非主审法官不愿调解，而是调解不成。[23]但由于判决书在认定事实和适用法律上的严重缺陷，这份判决不仅没有起到宣示规则、引导社会生活的功能，反而引发舆论强烈反弹，让法院陷入非常被动的境地。彭宇案的二审，本是南京市法院系统纠正错误，挽回自身形象的大好机会，最后却以一个不明不白的调解而告终。考虑到该案的实际情况，人们有理由怀疑，在二审和解撤诉的结果中，究竟有多少当事人自愿的因素。而李凯强案和其他“类彭宇案”的出现则告诉我们：如果一个法律规则没有得到正确、清晰的宣示，那么我们的法院将会一再面对同一类纠纷，受困于同一种压力。

　　四、拒绝证明责任裁判？

　　在关于彭宇案的学术论文中，人们最常看到的关键词是“证明责任”。法学界的主流观点显然认为，在彭宇案中，更恰当的判决是适用证明责任，判决原告败诉。本文此前的分析从反面支持了这一观点。这里要从正面进一步追问：证明责任判决的优势是什么？或者换句话说：在事实真伪不明时，为什么必须适用证明责任裁判？尽管这对诉讼法学者而言几乎是不言自明的，但是在中国目前的司法环境中，显然还有进一步阐释的必要。[24]

　　在大陆法系，民事诉讼的首要目的被认为是保护权利。{1}2而公民权利是由实体法规定的，因此，保护权利的过程也就是将实体法规范适用于具体案件的过程。[25]这一过程在逻辑上呈现为三段论的结构，其中，抽象的法律规范构成了大前提，确认为真实的具体事实关系构成了小前提。{4}6这意味着，如果案件中的具体事实关系没有得到确认，法官将无权适用法律。这种情况下，受制于“法官不得拒绝裁判”的古老原则，[26]法官只有通过证明责任规则的运用，对争议事实作出不利于负证明责任一方的拟制，并据此对双方权利义务关系作出判决。这就是证明责任判决。[27]按照大陆法系民事诉讼法学理论，证明责任的分配方法蕴含于实体法规范之中，[28]因此是先于诉讼而存在的。{4}64也就是说，当原告选择依据某一请求权提起诉讼时，他同时也就选择了该请求权要件事实“真伪不明”之时的证明责任规则。这样，民事诉讼实现实体法的途经就有两种：一是查清事实后的适法判决；二是事实真伪不明时的证明责任判决。这两种情况都属于“依法裁判”，只不过前者是实体法的直接适用，后者是实体法的间接适用。在三审制的司法体制中，证明责任分配情况能否成为第三审的审理对象，也是根据所涉及实体法规范的位阶和效力来确定的。{4}85

　　证明责任在大陆法系的重要性，可以部分通过大陆法系“规范出发型”的法律思维方式来解释；在“纠纷出发型”的英美法系，对于证明责任的关注度似乎低于大陆法系。[29]但即便如此，证明责任仍是英美法系任何一本证据法教科书中不可或缺的部分。因为在英美法系，证明责任同样是处理“事实真伪不明”的不二法门，[30]而且人们同样认为，关于证明责任分配的规则主要来自实体法。{11}69也就是说，在英美法系，证明责任判决同样是适用实体法的一种方式。

　　因为证明责任判决是适用实体法的方式之一，当法官拒绝运用证明责任判决时，他在具体案件中适用法律的可能性就由两种变成了一种。这不仅意味着法律适用技术的简单化和粗糙化，同时也给法官自身带来了沉重负担。在彭宇案中，我们看到，为了避免适用证明责任，法官或者是通过扩张自由心证掩盖“事实真伪不明”的尴尬，或者是通过结果责任分配双方证明风险，或者是通过调解避免对案件作出判决。但在“事实真伪不明”真实存在而又缺乏调解基础的情况下，所有这些方案都缺乏充分的正当性，因此都难免让公众产生“法官恣意枉法”的猜测。社会舆论对裁判结果一边倒的批评，正清晰的表明了这一点。

　　这一切本来是可以避免的—只要法官对证明责任判决少一点排斥。按照现代政治分权的一般原则，立法权归于代议机关，适用法律于具体案件则是法官的职权。这种分权机制限制了法官，也保护了法官。依照这种原理，只要法官在审判过程中正确适用了法律（包括运用证明责任判决的间接适用法律），他就可以对判决结果免责。而当法官拒绝证明责任时，他其实也冲破了上述的分权机制。这意味着，他很可能在行使本来不属于他的权力；当然，同时也失去了他本来可以栖身的庇护所。

　　五、结语

　　以上分析表明，不管是扩张了的自由心证，以“公平责任”之名的结果责任分担，还是法院调解，都不足以取代证明责任裁判在证明疑难案件处理中的基础性地位。

　　体现于彭宇案中的裁判策略，与近几年中国法院大力倡导大调解、能动司法的司法政策密切相关，笔者无意对这些司法政策提出全面批评，[31]因为，重要的不是这些口号本身，而是把这些口号落实到司法实践中去的方式。诚如苏力所言，强调调解无可厚非，但追求“零判决”就是非常危险的倾向；就这二者的关系，“能调则调，当判则判”仍应是一个基本原则。{12}在事实调查领域，如果“能动司法”只是要求法官发挥主观能动性，尽量对争议事实形成心证，当然是值得赞赏的。但如果在案情不清时仍强行作出判断，或者在不具备调解条件时勉强调解，就超出了“能动司法”的应有界限。毕竟，无论“大调解”还是“能动司法”，终极目的都是以妥当方式化解纠纷，维护这个社会的整体和谐。而对证明责任的拒绝，违背了司法活动的规律，动摇了法官权力的正当性基础，其结果只会是离上述目标越来越远。




【作者简介】
吴泽勇，单位为河南大学。


【注释】
[1]2006年11月20日，在南京市某公交车站，人们看见倒地的老妇人徐某和一旁搀扶的青年彭宇。经在场他人联系，徐某的儿子随后赶来，并与彭宇一起将徐某送到医院。2007年1月，徐某在南京市鼓楼区法院起诉彭宇，以自己被彭宇撞倒受伤为由，要求他支付13万余元的损害赔偿。彭宇辩称，他并未与原告相撞，而只是出于见义勇为的动机对原告予以救助，因此不应承担赔偿责任。经过三次开庭，鼓楼区法院做出判决，认定被告与原告相撞，并根据民法上的公平责任，判定补偿原告损失的40％，即向原告支付4万多元。彭宇不服判决，上诉到南京市中级法院。经过二审法院的调解，案件以彭宇的撤诉而告终。
[2]关于这一点，下文将有进一步的论述。
[3]季卫东：《彭宇案的公平悖论》，载《财经》总第194期；张卫平：《司法公正的法律技术与政策—对“彭宇案”的程序法思考》，载《法学》2008年第8期。
[4]如被称为“河南彭宇案”的李凯强案。
[5]参见Baumg · rtel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast, Carl Heymanns Verlag 2009, § 4, Rn. 32ff．这里之所以引用德国学者的论述，只是出于篇幅和方便的考虑。应该看到，由于两大法系证明责任和证明标准的概念并不完全相同，对二者关系的澄清只有结合相关的比较研究才能深入。
[6]更详细的论述，参见Reinhard Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, K？ 1n, usw. 1978, S 17 f.
[7]本文关于彭宇案一审判决的援引，均来自《南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书》。
[8]《民事诉讼证据规定》第69条规定，“存有疑点的视听资料”以及“无法与原件核对的复制件”“不能单独作为认定案件事实的依据”；第70条从正面对第69条的规定作了补充。
[9]更详细的分析，参见吴泽勇：《自由心证的边界：“彭宇案“中的证据与证明》，载《月旦民商法杂志》第30期（2010年12月）。
[10]我们注意到，本案判决书中的说理缺陷，正是在德国法上可能构成违宪的那一类。见Stein/ Jonas/ Leipold, Kommentar zur ZPO,22. Aufl. Tubingen 2008, § 286, Rn. 19.
[11]还有其他一些类似的表述，但这些表述或者本身不成立，或者对认定案件事实并无帮助，这里不再一一列出。对这些表述的逐条分析和筛选，见吴泽勇：《自由心证的边界：“彭宇案“中的证据与证明》，载《月旦民商法杂志》第30期（2010年12月）。
[12]这里使用“经验法则”．而非国内学者常用的“经验法则”。因为，这一概念显然来自德国法上的Erfahrungssatz，而这个由Erfahrung（经验）和Satz（句子）构成的德文单词，并不包含中文“法则”一词的内涵。另外，如果我们把Erfahrungssatz译为“经验法则”，在翻译与Den-kgesetz（思维法则）、Naturgesetz（自然法则）并列的Erfahrungsgesetz一词时就会遇到麻烦。因为根据语义，后者才是真正的“经验法则”。
[13]关于经验的不同类型及其在司法实践中的运用，见Rauscher/ Wax/ Wenzel/ Prutting, Munchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl.2008 Munchen, § 286，Rn. 56 ff.
[14]按照Prutting的分类，这两个经验法则都属于“一般经验法则”，只能作为间接证明的一部分发挥作用，而不能单独作为法官形成内心确信的基础，见Rauscher/ Wax/ Wenzel/ Prutting, Munchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008 Munchen, § 286, Rn. 60 f。结合彭宇案的具体分析，见吴泽勇：《自由心证的边界：“彭宇案“中的证据与证明》，载《月旦民商法杂志》第30期（2010年12月）。
[15]这只是一个方便的表述，在实践中，是否、或者在何种意义上存在这种法定证明标准，是一个需要继续讨论的问题。
[16]并不是说从证明标准出发的检验是完全不可能的，只是这种检验要以大量判例的积累为前提。德国法的情形，见Stein/ Jonas/ Lei-pold, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl. Tubingen 2008,§286，Rn. 39.
[17]见《南京市鼓楼区人民法院（2007)鼓民一初字第212号民事判决书》。
[18]林海涛律师持类似观点。见《郑州“彭宇案”用“公平原则”断案公平吗？》，载《上海法制报》2010年1月18日B08版。
[19]一个比较系统的考察，见王竹：《我国侵权法上公平责任的类型化研究？—兼评＜民法通则＞第132条在公平责任中的地位》，载中国民商法律网，网址，//www. civillaw. com. cn/article/default. asp？ id＝38472,浏览日期,2010年11月18日。
[20]比如Walter Gautschi, Beweislast und Beweiswurdigung bei Freiem richterlichem Ermessen, Art. Institut Orell Fussli, Zurich 1913,S 480 ff; Gerhard Kegel, Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nach uberzeugender Wahrscheinlichkeit, In:Festgabe fur Kronstein, Karlsruhe: C. F. Muller 1967, S 337 f.
[21]参见Prutting的综述：Hans Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, Munchen: C. H. Beck 1983, S 139 ff. Prutting本人就此提出了三点反对理由：(1)这种方案只适于金钱请求，不适用于其他案件；(2)按照盖然性分配结果责任，原告几乎没有可能完全胜诉；(3)按照盖然性分配结果责任，判决将失去与实际情形相符的所有机会。在此基础上，李浩教授进一步提出五点批评。参见李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期。
[22]李浩教授也指出了这一点。参见李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期，第109页上。
[23]诉讼开始之前，派出所已对双方当事人进行调解；诉讼提起之后，法官也进行了调解，但“因双方意见不一，致本案调解无效。”见《南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书》。
[24]李浩教授曾专门讨论过这个问题，参见李浩：《事实真伪不明处置办法之比较》，载《法商研究》2005年第3期。本文在思路上从该文获益颇多。
[25]在德国民事诉讼法学界，“维护法律”被认为是民事诉讼的另一个目的，但这一目的并不不能独立存在，它与“保护权利”其实是一枚硬币的两面。见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版第3页；高尔：《民事诉讼目的问题》，载米夏埃尔，施蒂尔娜编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第32页；Stein/ Jonas/ Brehn, Kommentar zurZPO, 22. Aufl. Tubingen 2008,§1，Rn. 12 f.
[26]关于这一点的论述，见Hans Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, Munchen: C. H. Beck 1983, S 124 f.
[27]从理论上讲，这种判决已经很难说是在“保护权利”—因为判决结果很可能与纠纷的真实状况不符；此时的诉讼目的主要在于“为当事人提供法律的确定性”，以便他们明白应该在怎样的法律状态之上规划未来的行为。参见Stein/ Jonas/ Brehm, Kommentar zur ZPO, 22.Aufl. Tubingen 2008,§1，Rn. 14 ff.
[28]罗森贝克指出，证明责任规范主要属于民法，见Leo Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Burgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung, 5. Aufl. Munchen: C. H. Beck, 1965, S 82。普维庭进一步指出，作为一种风险分配机制的证明责任分配规则，就像其他的实体法一样，必须主要由立法者“以法律规范的方式，，来确定，见Hans Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, Munchen: C. H.Beck 1983, S 20．这也是国内学者普遍认同的观点，比如陈刚：《证明责任法与实定法秩序的维护—合同法上证明责任问题研究》，载《现代法学》2001年第4期；郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，载《现代法学》2009年第6期。
[29]关于这一区别，这里只能点到为止，更多论述只有留待他日了。
[30]英国上议院在一个判决中写道：“如果有理由避免那么做的话，没有法官愿意用证明责任来判决。但的确存在一些案件，由于证据状况的不尽人意或者其他原因，运用证明责任判决是法官可以做的唯一正当的选择。”Rhesa Shipping Co SA v Edmunds [1985]1 ALL ER 712 at718, [1985] I WLR 948 at 955,956.，转引自Rupert Cross, Colin Tapper, Cross on evidence law, London, Dublin, Edinburgh： Butterworths,1996, p 113.。这段话很值得玩味：一方面，它表明英美法系法官对于证明责任判决并不像大陆法系法官那么心安理得；另一方面却又表明，即便在英美法系，证明责任判决同样是是事实真伪不明之时的唯一选择。
[31]这方面的论述很多，最近的比如苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，载中国法学》2010年第4期；龙宗智：《关于“大调解”和“能动司法”的思考》，载《政法论坛》2010年第4期。


【参考文献】
{1}罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德．德国民事诉讼法[M]．李大雪，译．北京：中国法制出版社，2007.
{2}Rauscher,Wax, Wenzel. Munchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl [M]. C. H. Beck, 2008.
{3}Baumg？ rte},Laumen, Prutting. Handbuch der Beweislast, Band 1，2. Aufl[M]. Carl Heymanns Verlag, 2009.
{4}Leo Rosenberg. Die Beweislast auf der Grundlage des Burgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung, 5. Aufl[M]C. H. Beck, 1965.
{5}吴泽勇．自由心证的边界：“彭宇案”中的证据与证明—兼与王亚新教授商榷[J]．月旦民商法杂志，2010(30).
{6}郑金玉．善意取得证明责任分配规则研究[J]．现代法学，2009(6):111-118.
{7}Hans Prutting. Gegenwartsprobleme der Beweislast[M]. C. H. Beck,1983.
{8}王亚新．“判决书事实”、“媒体事实”与民事司法折射的转型期社会[J]．月旦民商法杂志，2010(24).
{9}J. A．乔洛维茨．民事诉讼程序研究[M]．吴泽勇，译．北京：中国政法大学出版社，2008.
{10}Stein,Jonas. Kommentar zur ZPO, 22. Aufl[M]. Mohr- Siebeck, 2008.
{11}Adrian Keane. The modern law of evidence[M]. Butterworths, 1996.
{12}苏力．关于能动司法与大调解[J]．中国法学，2010(1):5-16.