【出处】《政法论坛》2011年第4期
【摘要】实践中的死刑案件证明标准改革形成了现行法律、改革文本、裁判文书以及内部文件之间既和谐又冲突的悖论状态。改革者实用主义的改革策略导致死刑案件证明标准改革陷入困境，这一状况并没有因《死刑案件证据规定》的出台而化解。以死刑案件证明标准改革为代表的诸多司法改革体现了古代礼法传统、现代政法传统以及西方移植法律三种传统的博弈。未来的改革不应仅仅着眼于化解悖论，更应当反思实用主义改革的弊端，实现三大法律传统的融会。
【关键词】悖论；死刑案件；证明标准；实用主义
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言：问题的由来

　　死刑作为剥夺生命的刑罚，其严厉性与不可回复性使得制度设计者、操作者对于死刑的适用非常谨慎。尽管如此，时有发生的误判死刑的沉冤报道、历史作品中“刀下留人”的升级版本[1] 以及引人侧目的死刑数字[2] 都使得因死刑而引发的争论充斥纸面媒体与虚拟空间，并使之演化为一个热议的公共话题，进而成为死刑改革的推动力之一。

　　围绕如何减少和控制死刑的适用，学者提出了诸多改革建言，如釜底抽薪式的废除死刑[不论是激进的立即废除还是渐进的逐步废除]、稳步推进的通过修改刑法减少死刑以及通过正当程序保障死刑的准确适用。由于前两者在当下面临诸多掣肘，使得程序层面、操作层面的改革成为学者以及司法实务界人士的共识。其中，通过正当程序保障死刑的准确适用成为一条现实、可行的选择。然而，对于如何推进死刑审判程序改革，学术界与司法实务界却存在诸多认识差异。对于最高人民法院高调推进的死刑复核权收回这一重大改革举措，学者在乐见其成的同时将其解读为“不过是对以往错误的纠正”。司法实务界高层人士对于针对死刑适用问题提出的“社会和人民群众感觉说”[3] 亦成为学者甚至网民口诛笔伐的对象。尽管对于如何改革死刑案件审判程序存在差异，但不容否认的是，改革证据制度以规制死刑成为学术界与司法实务界的重要共识，特别是在通过完善死刑案件证明标准以统一死刑适用方面已经凝聚共识。[4]

　　在完善死刑案件证明标准方面，学者针对死刑案件证明标准提出的改革意见、建议与司法实务界推进的死刑案件证明标准改革达成了少有的一致：死刑案件证明标准存在诸多问题，应当提高死刑案件的证明标准。

　　针对学术界提出的提高死刑案件证明标准的观点，笔者亦曾撰文予以分析、探讨{1}。对于司法实务界推出的各种死刑案件证明标准改革方案，则没有进行专门论述。在今天看来，观察司法实务界人士推出的死刑案件证明标准改革方案，探究其出台的缘由，考察其运作状况，总结其成败得失，相较于纯粹的理论探讨更具有实践意义与学术价值。当然，探讨上述全部问题非本文所能承载。基于此，本文不再过多地着墨于评判死刑案件证明标准改革方案本身的表述及其是非问题，而旨在通过集中体现司法实务部门对于死刑案件证明标准努力的文本——死刑案件证据[程序]规定——来描述司法实务部门对于死刑案件证明标准的探索，展现司法实务部门改革死刑案件证明标准的努力，[5]呈现司法实务界对于这一问题的思考，还原司法实务界对于死刑案件证明标准的态度，进而探究其中可能存在的问题并挖掘其对当下的刑事司法改革所具有的启示意义。

　　二、死刑案件证明标准的文本与实践考察

　　由于死刑案件程序改革获得了广泛的社会认同，在最高司法实务部门的促动下，地方司法实务部门在死刑案件审判程序以及证据制度方面提出了多项改革措施。这些改革措施不仅仅是在贯彻最高司法实务部门收回死刑复核权、死刑案件二审开庭以及依法办案确保死刑案件质量的精神，而且在诸多方面都进行了卓有成效的改革，特别是在死刑案件证明标准方面更是取得了突破性进展。

　　尽管地方司法实务部门在死刑案件证明标准改革方面通过出台文件的形式予以规范，即形成了以明文规定形式呈现的死刑案件证明标准。然而，观察死刑案件审判实践，我们发现的却是另外一种景观：明文规定的死刑案件证明标准并没有体现在判决书中，司法文书中应用的依然是现行法律确立的标准，相反，改革文本确立的死刑案件证明标准只能以潜规则的形式运行，形成了死刑案件证明标准独特而又复杂的景象。

　　[一]以明文规定形式呈现的死刑案件证明标准

　　探讨司法实务部门在死刑案件证明标准方面倾注的努力，地方性证据规定注定是无法绕开的文本。由于篇幅、掌握材料的限制，下文选取有代表性的五个省、直辖市出台的七份规范性文件为重点展开分析。[6] [具体参见下表]

　　通过该表可以看出，地方性规定中呈现给我们的是异于现行刑事诉讼法第162条“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。当然，刑事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实充分”依然得以保留，但各地的规定均对证明标准进行了较大程度的改动，几乎毫无例外地将死刑案件的证明标准修改为“事实清楚，证据确实充分，排除[一切]合理怀疑”。当然，不同地区在规范方式、技术、用语方面存在一些差异，体现出相应的特色。如：江苏省的规定充分体现了死刑案件与一般刑事案件的差异。作为综合性的刑事证据规定，该文件第4条规定了普通刑事案件的证明标准“事实清楚，证据确实充分”，并对这一标准作出了详细界定。[7] 第75条对判处死刑立即执行案件的证明标准作出规定，即“事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑”，并详细解释了何谓“排除一切合理怀疑”。两相对比，更加凸显其在死刑案件证明标准方面的努力。

　　再如，上海的规定则从正反两个方面对于死刑案件的证明标准作出规定。该规定第7条将“排除合理怀疑”作为死刑案件证明标准的有机组成，并且，该规定的第8条[8] 以及第9条[9] 分别从正面和反面两个角度对上述证明标准作出进一步细化，详细列出了可以定案以及不能定案的情形。这样一种规范方式无疑更为详尽、细致。

　　综合上述，可以看出，“排除合理怀疑”或者“排除一切合理怀疑”已经成为上述地区死刑案件证明标准的一部分，或者说至少在文本层面成为规制上述地区一审或者二审死刑案件以及死刑复核案件的证明标准。简而言之，通过文本的解读，上述文本展现给我们的是以明文规定形式呈现的异于现行法律规定的死刑案件证明标准。

　　[二]以个案形式展现的死刑案件证明标准

　　通过上文的介绍，可以看出，上述文本中的死刑案件证明标准已经取代了现行刑事诉讼法确立的证明标准。那么，“事实清楚，证据确实、充分，排除[一切]合理怀疑”的证明标准是否得到了贯彻呢？进而，这一标准是以怎样一种形式得以贯彻的呢？或者说上述地区的死刑判决是如何贯彻上述文本的精神的呢？对此，我们可以通过死刑审判实践予以考察。但由于众所周知的原因，笔者难以获得死刑案件审理的相关材料，[10]　由此，下文以轰动一时的杨佳故意杀人案为例展开分析。而分析杨佳案件中死刑案件证明标准的运用，该案件的裁判文书无疑是最佳的切入点。

　　上海市第二中级人民法院刑事判决书{[2008]沪二中刑初字第99号}[节选]

　　本院认为，被告人杨佳为泄愤报复，经预谋，携带尖刀等作案工具闯入公安机关，并持尖刀朝数名公安民警及保安人员连续捅刺，造成六人死亡，两人轻伤，两人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。杨佳持刀刃长达10余厘米的单刃尖刀对公安民警及保安人员的头、颈、胸、腹等要害部位连续猛刺，《尸体检验报告》证实被害人胸腹部的创口深达胸腔、腹腔，上述事实和证据足以证明杨佳具有非法剥夺他人生命的主观故意，其行为符合我国刑法第232条故意杀人罪的构成要件。

　　上海市高级人民法院刑事裁定书{[2008]沪高刑终字第131号}[节选]

　　本院认为，上诉人杨佳因对公安民警就其所骑无牌照自行车依法进行盘查及对公安机关就其投诉的处理不满，蓄意行凶报复，经充分准备，携带尖刀等作案工具闯入公安机关，连续捅刺、砍击数名民警及保安人员，造成六人死亡、二人轻伤、二人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意杀人罪，犯罪手段极其残忍，罪行极其严重，社会危害极大，且无法定从轻情节，应依法惩处。原判认定被告人杨佳故意杀人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。[11]

　　最高人民法院复核裁定书[节选]

　　被告人杨佳为泄私愤而报复杀人，犯罪手段特别残忍，犯罪情节特别恶劣，后果和罪行极其严重，社会危害性极大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

　　通过上述裁判文书的节选部分，可以看出，一审判决书、二审裁定书中依然是“事实清楚，证据确实、充分”，[12] 2006年印发的《上海法院死刑案件审判规程[试行]》中规定的“案件事实清楚，证据确实、充分，应当排除合理怀疑”并没有出现在其中。可以看出，明文规定的条文内容并没有在实际的判决书中得以引用，出现了表达与实践的悖反。当然，杨佳案件一审、二审裁判文书的实践与现行法律的表达是一致的。

　　[三]以潜规则形式实施的死刑证明标准

　　对于上述现象，我们不禁要提出疑问，为什么规范性文件中的死刑案件证明标准没有在个案中得到明文体现？[13] 还是说，这些规定并非没有得到贯彻，而是因为其与现行法律不符，其只能以一种迂回的方式予以实施？

　　由于无法获取更多关于本案的资料，本文只能以一种间接的方式——最高人民法院适用死刑案件证明标准的角度——来回答上述问题。通过最高人民法院对于杨佳案件的裁定，可以看出，最高人民法院运用的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。通过上述三份裁判文书，我们看到的是死刑裁判文书在证明标准上的一致态度。

　　然而，考察实践中最高人民法院对待死刑案件证明标准的态度，我们看到的却是另外一种景观：尽管最高人民法院在死刑复核裁定书中的行文依然是“事实清楚，证据确实充分”，但其在死刑复核审判程序中实际奉行的是“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”的证明标准。这一结论的得出源于最高人民法院下发各高级人民法院和中级人民法院的正式文件中。[14]

　　这一文件是死刑复核权收回最高人民法院之后，最高人民法院在系统总结其审结的死刑案件的基础上编撰而成的，可谓最高人民法院对待死刑案件证据问题态度的集中展示。通过该文件评点的具体个案以及在此基础上的系统理论总结，可以看出，无论是具体的个案还是体系化的指导思想，最高人民法院对待死刑案件证明标准的态度展现无遗。由此，下文将从体现这一标准的个案点评以及审查证据体系完整性的指导思想两个角度切入展开考察。

　　第一、通过个案确立的死刑案件证明标准[15]

　　案例1：王胜故意杀人案[2007年10月15日裁定不予核准]：我院复核后认为，本案认定被告人王胜故意杀人的证据基本依赖王胜的有罪供述，未达到事实清楚，证据确实、充分，并排除合理怀疑的证明标准。据此，裁定不予核准被告人王胜死刑。

　　案例2：李东发故意杀人案[2007年6月19日裁定不予核准]：我院复核后认为，李东发杀害王井伟一案由于未能提取到部分物证，对提取的物证亦未做进一步检验鉴定，对李东发在侦查阶段所作的有罪供述未作相应的查证印证工作，在被告人李东发翻供辩称系他人作案后，无确实、充分的证据证明被告人翻供不实，认定此起犯罪的证据未达到确实、充分，排除合理怀疑的证明标准。据此，裁定不予核准被告人李东发死刑。

　　通过最高人民法院对于上述案例的评点，可以看出，最高人民法院在死刑复核实践中运用的证明标准已不再是“事实清楚，证据确实、充分”，而转变为“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”。尽管我国并非判例法国家，但最高人民法院公布的案例在司法实践当中历来发挥着判例的效用。特别是该文件是“遵照院领导指示，选择了一些在事实认定、证据适用上存在突出问题，且具有一定典型性的案件”并予以点评，并且，主要针对的是不予核准的案件，这样一种评点对于各级法院来讲，更是具有突出的警示意义与特别的重要性。

　　第二、通过系统总结确立的死刑案件证明标准

　　最高人民法院在该文件中既有对于个案的点评、分析，又有对于死刑复核中突出问题的简要总结与理论分析。在“关于证据体系完整性的审查”的简要总结中对“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”作出了进一步的界定：

　　根据证据裁判原则，死刑案件必须在“事实清楚，证据确实、充分”的基础上，能够排除合理怀疑得出惟一结论。这不仅有量的需要，更有质的要求，必须满足：1.凡属于犯罪构成要件与认定的事实均已经查清，具有相应的证据加以证明；2.证明犯罪事实、情节的每一个证据经查证属实、核对无误；3.证明证据提取的有关材料清楚表明该证据通过合法手段提取，符合相关规定；4.证据与证据之间相互印证，足以排除其他可能性；5.借助上述证据进行逻辑上的分析、判断、归纳、综合，得出的结论是惟一的。[16]

　　如果说个案点评中对于死刑案件证明标准的分析是零散的话，那么，这段话无疑是对于死刑案件证明标准的系统表述与全面总结：其不仅改变、更新了现行法律规定的死刑案件证明标准，而且将其进一步细化。这无疑是最高人民法院对待死刑案件证明标准的集中宣示与完整表达。

　　对于死刑案件的证明标准，过去最高法院关于死刑案件的一系列司法解释曾有所涉及，但多为口号性的宣示。而前文列举的文件足以完全、充分地展现其对于死刑案件证明标准的态度。并且，在现行的司法体制之下，作为全国法院代言人以及领导者的最高人民法院对待死刑案件证明标准的态度绝不仅仅是其一家法院的态度，而且还是各级、各地法院对待这一问题的态度。各高院以及中院必定会认真学习、深刻领会其中的旨意，并予以贯彻实施。[17] 否则，其死刑判决将不会被最高人民法院核准，单纯基于这一后果的考量，各级各地法院必定会将最高法院确立的标准作为最终的、惟一的标准。

　　三、悖论状态中的死刑案件证明标准

　　通过上文的论述，可以看出，地方性证据规定中的死刑案件证明标准并没有体现在死刑裁判文书中，正式裁判文书中运用的依然是现行刑事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。这形成了表达与实践的背离。然而，尽管“事实清楚，证据确实、充分，排除[一切]合理怀疑”的证明标准没有体现在文本层面，其却成为实际运行的潜规则，特别是在最高人民法院的促动以及规制下，各级各地法院必定会严格遵守这一标准。由此，这样一种以潜规则形式实施的死刑案件证明标准就与以明文规定形式出现的死刑案件证明标准形成了一种悖论状态：明文化的目的在于改革当下的证明标准，并使之得以贯彻实施，然而，裁判文书中并没有体现改革的成果，而只能以一种潜规则的形式在幕后发挥作用。

　　这样一种局面颇堪玩味，形成了现行法律、改革文本、司法文书以及内部文件之间既和谐又冲突的复杂图景：改革文本改变了现行法律的规定，目的在于能够在司法实践中贯彻实施；然而，司法实践中，裁判文书运用的依然是现行法律的表述；相反，内部文件则表达了与改革文本一致的内容，使得改革文本所确立的内容在司法实践中得到真正贯彻。由此，尽管现行法律与裁判文书两相呼应，但现行法律实际被架空。相反，尽管改革文本被裁判文书虚置，但实践中的潜规则却将改革成果付诸实施。

　　这不禁使人产生疑虑，为什么地方司法实务部门力主推动的改革措施没有在司法实践中从文本到实践得到全面贯彻实施呢？为什么地方司法实务部门不愿将已经明文化的死刑案件证明标准体现在正式的裁判文书中？难道仅仅是与现行法律不一致使然？

　　毫无疑问，上述规范性文件是地方司法实务部门深思熟虑、充分论证的成果，其不可能不清楚其确定的死刑案件证明标准是对现行法律的突破、超越。由此，其不可能要求审判人员在司法实践中直接引用。正是基于此，有司法实务部门在推出改革文本时特别规定“本意见是规范刑事证据工作的内部指导性意见，不作为规范性条文引用”[18]。这似乎解决了上文中提出的为什么司法实务部门不能直接引用这些规定的问题。但问题随之而来，为什么地方司法实务部门愿意将地方性规定以“内部指导性文件”的形式予以贯彻执行？

　　[一]死刑案件证明标准改革的正当性、合法性分析

　　回答上文中提出的问题，我们依然可以套用“地方性规定突破现行法律”的答案，然而，这样一种回答显然不能令人满意，其使得对于上述问题的解决陷入了循环论证的悖论：因为突破了现行法律，不能明文引用，所以，将之作为内部指导文件；而之所以将其作为内部指导文件，是因为其突破了现行法律。然而，在有些地方如上海、江苏、江西的规定并没有“参考适用”等类似的明确规定，尤其是江苏的规定获得了最高司法实务部门的认同的情况下，[19] 这样一种绕口令式的回答显然无法圆满回答地方司法实务部门为什么愿意将其作为内部文件予以运用的问题。对于这一问题的回答，首先想到的是改革欠缺正当性、合法性或者缺乏广泛认同，因而不愿意以裁判文书的公开形式将改革成果示人。然而，问题在于，这一解读能够成立吗？由此，下文分别从死刑案件证明标准改革的正当性、合法性以及认同度切入展开分析。

　　首先，死刑案件审判中的诸多问题赋予死刑案件证明标准改革以正当性。

　　死刑案件审判质量历来受到特别的关注，令人担忧的死刑案件审判质量促动了最高人民法院收回死刑复核权，尽管最高司法实务机关自2007年1月1日起收回死刑核准权，并出台相应的改革措施“确保死刑案件质量”[20]，但是，“部分案件存在的质量问题不容忽视，特别是有的案件在事实认定、证据审查方面未能达到确保死刑案件质量万无一失的要求。有相当多数量的案件尚需在复核阶段补充核查，影响了复核效率；有的案件证据问题突出，甚至经补查仍不能解决，依法只能不予核准，影响了依法打击力度。”[21] 可见，即便是在死刑案件收回最高法院之后，死刑案件审判质量仍然存在诸多问题。

　　死刑案件的人命关天、误判死刑的巨大风险以及存在诸多问题的死刑案件审判质量无疑赋予了司法实务部门对死刑案件审判进行改革以正当性。在这样一种改革背景下，地方司法实务部门既可以从程序角度亦可以从证据方面进行改革，但可以想象的是，“重实体、轻程序”的传统将使得单纯的程序改革治标不治本且难以发挥立竿见影的效果，其亦无法像死刑案件证明标准改革一样切中要害；在众多的证据制度改革的诸多选项中，没有一项改革像死刑案件证明标准改革一样具有牵一发而动全身的功效；在死刑适用混乱、标准不一的司法实践中，没有一项改革能够像死刑案件证明标准改革一样发挥规制裁判者、限制自由裁量权进而统一适用的功用；特别是在以结果为导向的死刑复核机制中，没有一项改革像死刑案件证明标准改革一样对于控制死刑具有根本性的制约作用。由此，死刑案件证明标准改革就成为地方司法实务部门进行改革的首要选项。

　　其次，坚持政治正确的改革方向赋予死刑案件证明标准改革以合法性。

　　考察列表中的死刑案件证明标准可以看出，尽管这一标准有所突破，将“排除[一切]合理怀疑”作为死刑案件的证明标准的一部分，但其仍然坚守了现行法律的规定，强调的仍然是“事实清楚，证据确实、充分”。这样，坚守现行法律规定的前提下并有所突破成为死刑案件证明标准改革的最大特色。

　　在笔者看来，尽管这一改革方案坚守了现行法律规定的“事实清楚，证据确实、充分”，但这一表述在改革文本中更多地发挥一种宣示合法性的价值，更多的是在表彰其政治正确。在“事实清楚，证据确实、充分”的合法性前提下，当下判处死刑立即执行的证明标准在向“排除[一切]合理怀疑”倾斜。由此，尽管依然强调“事实清楚，证据确实、充分”，但其作用已经发生了重大变化，其甚至不再发挥实质作用，而更多地发挥价值宣示的作用。

　　尽管“事实清楚，证据确实、充分”更多的具有宣示价值、表彰作用，但正是这样一种政治正确的表达方式使死刑案件证明标准改革具有合法性前提。并且，司法改革的大背景强化了死刑案件证明标准改革的合法性。上个世纪90年代兴起的司法改革往往以突破或者超越现行法律的方式进行，这样一种改革往往被冠之以“良性违法”，被标榜为富有改革意识和探索精神。在这样一种惯性思维模式的塑造下，突破、超越甚至违反现行法律的诸多改革措施都被容忍甚至被高调宣扬，突破现行法律的死刑案件证明标准改革亦在这一思维模式的塑造下合法性得以强化。

　　再次，“排除[一切]合理怀疑”的共识使改革获得广泛认同。

　　通过前文表格中对于地方司法实务部门推出的死刑案件证明标准改革方案的列举可以看出，“排除[一切]合理怀疑”成为改革者一致的选择。在这一问题上，司法实务界与学术界取得了难得的一致。针对死刑案件证明标准问题，学者提出了诸多改革意见。例如，有学者主张：“在适用普通程序的刑事案件中，证明标准是‘排除合理怀疑的证明’；在适用简易程序的刑事案件中，证明标准可以是略低的‘明确证据的证明’；在适用死刑的刑事案件中，证明标准则应该是‘排除一切怀疑的证明’。{2}” 亦有学者主张借鉴国际公约，特别是《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》的规定，重构我国的死刑案件的证明标准{3}{4}。尽管上述观点有所差异，但都主张提高死刑案件的证明标准，并且，英美的“排除[一切]合理怀疑”获得了高度认同。

　　并且，在改革者看来，这一标准已经是司法实务部门的共识，甚至获得了最高司法实务部门的认同。确实，对于“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”，并非仅仅地方法院热衷，在最高人民法院的死刑改革方案中，“事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑”亦是其所设定的证明标准，在其起草《最高人民法院关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的意见[试行]》过程中曾规定“在死刑案件中，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分的程度，被告人实施犯罪行为排除一切合理怀疑”，并对此作出了详细解释。更为重要的是，如前文所示“排除合理怀疑”早已成为最高司法实务部门死刑复核中运用的潜规则，并为各级各地法院效仿。

　　由此，司法实务界与学术界难得的契合使得地方司法实务部门推出的改革方案不但获得了学理上的支持，更为重要的，这一标准获得了最高司法实务部门的认同并予以践行。由此，这样一种广泛认同无疑增强了地方司法实务部门进行改革的动力。

　　[二]实用主义改革策略主导下的死刑案件证明标准改革

　　通过上文可以看出，死刑案件证明标准改革拥有正当性、合法性，同时还获得了广泛支持，特别是在政法工作主政者“没有突破就不叫改革”[22] 的支持下，地方司法实务部门完全有理由进行大刀阔斧的改革，甚至足以使地方司法实务部门将突破现行法律的改革成果强力推行并通过正式裁判文书的形式予以贯彻。依据常理，具有正当性、合法性且获得广泛认同的改革应当通过公开的方式予以体现，由此，才能体现改革者的成绩，并为改革的正当性、合法性背书。但问题是，改革者并没有借助上述因素将之公开化，而是谨小慎微地通过潜规则的形式将改革成果付诸实施。

　　为什么地方司法实务部门反其道而行之，将明文性的规定以潜规则的形态实施？在笔者看来，根本原因在于实用主义的改革策略使得改革者不再关心名实相符问题，不再关注改革文本确立的内容是否出现在裁判文书中，而更关心改革成果是否在死刑案件的审判实践中得到真正贯彻。

　　一直以来，地方司法实务部门在进行司法改革过程中，往往伴随的是自身的高调宣传、媒体的大幅报道以及专家学者的学理论证，力图通过这样一种形式来强化改革的合法性或者为改革进行背书。甚至，很多司法改革的推出就是在吸引眼球、博取关注，以作为改革者获取政治资本、财政支持的手段。司法实践中昙花一现的改革措施将改革者的短视、急功近利暴露无遗。

　　对于当下死刑案件证明标准改革，我们仍然可以怀疑其中伴有改革者的功利目的，但从死刑案件证明标准的实践来看，这一改革展现的更多的是改革者的审慎、理性以及实用主义，其关注的是改革方案是否在司法实践中得到真正贯彻，而不再计较名实是否相符。并且，对于这样一种悖论状态视而不见，甚至乐见其成。

　　首先，死刑案件的特殊性、极端重要性使得改革者将实际成效作为惟一的关切。“死刑案件人命关天，质量问题尤为重要”[23]，“死刑案件的证据裁判标准是绝对的标准，必须达到确实、充分的证明程度，在任何时候、任何情况下都不能打折扣”[24]。对死刑案件质量的三令五申，甚至使得地方司法实务部门将“死刑案件人命关天，质量问题尤为关键”的口号性话语写入措辞严谨的规范性文件。[25] 可见，死刑案件质量问题已经被推至极致，成为死刑改革的核心命题。并且，由于死刑案件的特殊性、敏感性以及责任追究的严重性使得地方司法实务部门无暇顾及其他因素，而只关注改革的实际成效。

　　其次，地方司法实务部门并不担心改革成果无法在司法实践中得到贯彻。尽管改革文本是省级司法实务部门以内部指导文件的形式发布，但在司法机关行政化的背景下，特别是死刑案件强制复核以及严厉的错案追究体制下，各级司法实务部门必定严格贯彻这一标准，而不会发生“上有政策，下有对策”的欺瞒之举。

　　再次，这样一种实施方式实现了与最高人民法院的死刑复核实践的高度一致。如前文所述，尽管最高人民法院认同且实践“事实清楚，证据确实、充分，排除[一切]合理怀疑”的证明标准，但并没有引入正式的裁判文书，而是将其作为潜规则予以应用。最高司法实务机关的实践必定会对地方司法实务部门产生潜移默化的作用，并且，地方各级法院在对待敏感的死刑问题上必定会仿效作为全国法院代言人与领导者的最高人民法院。特别是在死刑复核程序倒逼机制的作用下，最高人民法院在死刑复核程序中的实践将通过这样一种迂回的方式影响各级法院的死刑审判实践。

　　最后，尽管从当下的司法改革环境来看，死刑案件证明标准改革具有正当性、合法性，但如果在判决书中公开引用，还是容易引发争论。为了避免陷入争论，一线法官运用娴熟的“案件制作术”{5} 保证裁判文书与现行法律合拍，使得国家法律在裁判文书层面得以体现，保障了改革的政治正确与合法性。从改革者的角度来看，以潜规则的形式实施，不会“授人以柄”，有助于消弭围绕改革产生的合法性争论，[26] 有利于保证改革成果最大限度的贯彻。

　　正是基于上述原因，才使得地方司法实务部门采取“实用主义”的改革策略，并将死刑案件证明标准作为潜规则予以适用，甚至专门规定“本意见是规范死刑案件证据收集审查的内部指导性意见，不作为规范性条文引用”。[27]

　　四、死刑案件证明标准改革的再改革

　　尽管死刑案件证明标准改革获得了广泛认同，但这样一种改革方式使得死刑案件证明标准处于一种悖论状态：明文化的死刑案件证明标准只能以一种潜规则的形式在司法实践中得以实施。并且，这样一种状况并非一个地区的司法实践，最高司法实务部门对于“排除合理怀疑”的引入使其成为全国范围内的普遍现象。进而使得司法实践中的死刑案件证明标准普遍处于一种悖论状态。尽管改革者对这一悖论状态并不关心，甚至在实用主义的策略指引下乐观其成。但这样一种态度并不表明这样一种悖论状态值得提倡，并不意味着这没有问题。相反，陷入悖论状态的改革存在严重的问题，[28] 需要对死刑案件证明标准改革进行再改革。

　　[一]改革对象存在偏差

　　在笔者看来，上述改革除了陷入悖论状态难能有进之外，存在的一个最严重的问题是改革对象存在偏差，即改革文本对于改革对象的认识存在严重错误。尽管改革者很难区分排除合理怀疑与现有证明标准的差异，[29] 但毫无疑问的是，改革者认为改革后的死刑案件证明标准高于当下的标准。通过研读前文列举的地方性证据规定中的死刑案件证明标准条文，可以看出，在定罪与量刑没有区分的前提下，上述条文是对于死刑案件证明标准的一体性规定，涵盖定罪与量刑的证明标准，即提高了当下定罪与量刑的证明标准。问题在于，死刑案件证明标准可以高于普通刑事案件证明标准吗？改革者是否明晰提高这一标准带来的可能后果？

　　如果改革者认同当下普通刑事案件定罪的证明标准不存在问题的话[事实上，改革者认同这一判断]，那么，改革死刑案件定罪的证明标准无异于自我否定。并且，提高死刑案件定罪的证明标准将增加定罪的难度、增加错误宣判无罪的风险并导致放纵犯罪这一不可欲的后果：更高的证明标准意味着定罪难度的加大，导致的后果就是被错误宣判无罪的风险加大。依据常识就可以判断死刑案件中的被告人绝大多数都是应该被判处较重刑罚的，如果错判，就会导致这些人逃脱法律的制裁。具体到某一个死刑案件来说，按照当下的定罪标准，如果其应当被定罪，那么，被告面临的是被定罪但未必会被判死刑的结果；而依照更高的定罪标准，这个案件首先面临的是——罪还是非罪——要么有罪，要么无罪，这极大地增加了放纵犯罪的可能性。在死刑案件的定罪程序中，适用更高的证明标准导致的将是大量重大案件的被告人游离于有罪与无罪之间，这恐怕是主张更高证明标准观点的人所不希望看到的。[30] 令人遗憾的是，改革者出台的方案并没有考虑到上述风险的存在。

　　当然，如同悖论状态中的死刑案件证明标准一样，文本是一回事，司法实践又是一回事，如果在司法实践当中，这一死刑案件证明标准实际转化为判处死刑立即执行的证明标准，[31] 笔者的担心就属多余了。但是，仅仅基于文本，我们完全可以作出上文中的推断，并得出改革对象存在偏差的结论。

　　[二]难能有进的死刑案件证明标准改革

　　毫无疑问，陷入悖论状态的死刑案件证明标准需要进一步的改革，以化解悖论状态达致名实相符。然而，尽管最高人民法院在死刑复核实践中运用“排除合理怀疑”的证明标准，但这一通行的潜规则却难以获得实质性的拓展空间，最高人民法院试图将“排除一切合理怀疑”引入司法解释的努力遭受的挫折即为例证。《最高人民法院关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的意见[试行]》第7条规定：“在死刑案件中，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分的标准，被告人实施犯罪行为排除一切合理怀疑。”并对“案件事实清楚，证据确实、充分，并排除一切合理怀疑”作出了细化规定。然而，最高人民检察院对此提出不同意见：我国刑事诉讼法规定并强调的刑事案件的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”，而《死刑案件证据规定》却提出了“事实清楚，证据确实充分，排除一切合理怀疑”的证明标准，突破了刑事诉讼法证明标准的范围。[32]

　　据此，全国人大法工委主持对《死刑案件证据规定》进行了相应的修改，删掉了“排除一切合理怀疑”[33]。全国人大法工委对这一内容的修改增加了文本通过的可能性。[34] 然而，问题在于，这样一种修订后的表述能够化解死刑案件证明标准的悖论状态吗？

　　对此，笔者持怀疑态度。尽管修改后的条文只是去除了“排除一切合理怀疑”的字眼，对于“证据确实、充分”作出的解释与原先的规定并无不同。但问题在于，去除“排除一切合理怀疑”则意味着死刑案件证明标准并没有获得实质性修改。正是基于对当下“事实清楚，证据确实、充分”证明标准的质疑、反思，司法实务部门才将“排除一切合理怀疑”引入其中。更重要的是，“排除一切合理怀疑”发挥着思维革新、意识形态革命的作用，其意味着对于传统客观真实证明标准的反思与扬弃，而传统的证明标准恰恰需要这样一种革新、扬弃。尽管从技术上可以将“排除合理怀疑”的内容融入“事实清楚，证据确实、充分”之中进行解释，但是，由于“排除合理怀疑”本身难以解释[35] 以及“证据确实、充分”与其存在的体系性差异，将使得这样一种努力难以获得预期效果。并且，回归“证据确实、充分”将使得死刑案件与普通刑事案件适用相同的证明标准，这无疑使得提高死刑案件证明标准的目标落空。[36] 毕竟，我们不可能从普通刑事案件的角度对“证据确实、充分”作出另外一套解释方案。否则，两相矛盾，无异于自我否定，由此，改革死刑案件证明标准的目的并未达到。基于此，去除“排除一切合理怀疑”后的死刑案件证明标准能否发挥实质性作用，不免让人心生疑虑。我们完全有理由相信死刑案件证明标准的悖论状态很大程度上会继续延续。同时，在死刑案件中对“证据确实、充分”的所谓“最高、最严的”解释甚至可能会导致同样适用“证据确实、充分”证明标准的普通刑事案件无所适从。

　　[三]死刑案件证明标准改革的再改革

　　明晰死刑案件证明标准改革存在的问题，未来的改革应当以化解当下死刑案件证明标准存在的悖论并解决改革自身存在的问题为目标。基于对改革对象的拨乱反正，分而治之的改革方案应运而生：对死刑案件证明标准应当采取分而治之的策略，区分定罪与量刑的证明标准。对于定罪采取与普通刑事案件一样的证明标准，基于死刑的特殊性、严厉性，对于量刑即判处死刑立即执行采取最为严格的证明标准。

　　这一主张在当下量刑程序改革、建构相对独立量刑程序的大背景下具有现实的可行性。[37] 针对死刑案件的定罪与量刑分别建构相应的证明标准曾为最高司法实务机关所主张。最高人民法院起草的《人民法院量刑程序指导意见》曾经明确规定：“人民法院在决定适用死刑时，定罪和量刑事实的证明应达到排除合理怀疑标准。”尽管起草者主张定罪与量刑适用相同的证明标准，但毫无疑问的是，这一方案包含对死刑案件设定独立证明标准的主张。尽管这一表述没有被最终采纳，但其仍然在一定程度上反映了最高司法实务部门对于确立死刑案件独立的量刑证明标准的态度。

　　再者，量刑阶段确立最为严格的证明标准既是基于前文所讲死刑案件的特殊性与极端重要性，亦是基于量刑阶段证据运用特殊性的充分考量。在定罪与量刑相对分离的改革背景下，量刑证据的特殊性应当予以充分考量。在量刑阶段，定罪阶段适用的非法证据排除规则、品格证据规则以及传闻证据规则都将不再适用，大量先前被排除的证据将进入量刑程序。由此，综合运用这些证据判处被告人死刑必须慎之又慎，应当采取较定罪阶段更高的死刑案件证明标准。进而，前文主张对于量刑采取最为严格证明标准的思路存在现实性前提。基于这样一种考量，可以采取死刑案件定罪与量刑的证明标准分别予以表述的方式，对于定罪的证明标准维持与普通刑事案件一致的证明标准。对于量刑程序的证明标准，则采取最为严格的证明标准。

　　这样一种设计方案既避免了不加区分地提高死刑案件证明标准导致的放纵犯罪这一不可欲的风险，又保持了政治正确——维持死刑案件“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，为量刑证明标准改革增加了合法性。然而，这仅仅是一个框架性的方案，并没有就量刑证明标准提出针对性的改革方案。

　　问题在于，如何贯彻上述思路？通过前文的论述，我们不难得出采取司法实践中普遍应用的“排除一切合理怀疑”的表述是一种积极稳妥的方案。由此，未来的改革应当着眼于将司法实务部门推出的内部改革文件公开化，将潜规则升格为正式的司法解释条文。毕竟，“审判上适用的证据标准从来不是一个认识论标准，而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准”{6}[P.140]。在当下，地方性证据规定中展现的“排除一切合理怀疑”已经成为社会建构的具有时代性和地方性的常规标准的情况下，引入这一标准并无多大争议。但问题在于，这样一种改革方案可行吗？进而，这一方案在理论上有无可质疑之处？

　　五、启示：实用主义改革反思

　　在回答上述问题之前，首先应当明确死刑案件证明标准改革中反映出的更深层次的问题。毕竟针对死刑案件证明标准再改革提出方案并非本文的目的，本文更主要的目的在于描述、解释司法实践中死刑案件证明标准悖论的基础上，挖掘主导死刑案件证明标准改革的指导思想，进而通过这一改革折射出的思想轨迹反思、检讨当下的刑事司法改革。

　　前文将当下的死刑案件证明标准改革总结为实用主义思想主导下的改革，认为实用主义改革不可避免有其自身的瓶颈、限度。其实，并非只有死刑案件证明标准改革存在这一问题，当下实用主义改革策略主导下的许多司法改革都存在这一问题。如何看待这一改革的限度，以及如何克服瓶颈就成为无法回避的一个问题。

　　并且，问题不仅仅在于此，更重要的问题在于，死刑案件证明标准改革集中体现了当下影响中国法治的三大传统：儒家慎刑的死刑观——古代的礼法传统{7}、事实清楚，证据确实、充分——现代革命意识塑造下的政法传统以及排除合理怀疑——移植而来的西方法律传统。不仅死刑案件证明标准改革体现了上述三种相异的法律传统，当下诸多司法改革措施中都可以看到上述三种法律传统的博弈、拉锯、相互撞击。如何实现三种传统的融会成为改革者面临的一个重大问题。

　　黄宗智教授在考察过去与现在的民事司法实践经验的基础上指出：“从今天回顾，人民共和国的正确立法模式显然是先以最高人民法院的意见和指示等形式施行试用，经过一段时期实践的检验，方才纳入正式法律条文。这样的立法历史体现了本书探讨的从实际出发，然后提高到理论概念，再返回到实践中去检验的来回不断的基本思维。”{8}[p.262] 并将这样一种中—西、新—旧融合的长期延续下来的兼具传统与现代的思维方式概括为“实用道德主义”。正是这样一种“实用道德主义”{8}[P.262]的思维方式主导并促成了中国的法律实践以及立法改革，并且，这样一种思维方式实现了三种传统的融会。

　　然而，主导死刑案件证明标准改革的“实用主义”思维与黄宗智所言的“实用道德主义”存在重要的差异。根据黄宗智的论述，从民事司法实践中提炼出的“实用道德主义”更多地注重本土的经验，特别强调经验与概念的紧密连接，不会轻易陷入现代主义那种普适化野心和意识形态化倾向；其依赖的是中国的人本道德理想来作为前瞻性的规范，而不仅仅是实效{8}[P.262]。而死刑案件证明标准改革所展现的实用主义则缺乏中国的人本道德理想，过于注重实效，直接移植西方经验。观察当下的诸多司法改革措施，我们同样会看到单纯功利主义主导下的对于西方经验的简单移植、对于西方法学思想简单消费的法律移植景观。不难预测，这样一种“没有国家观”的“法律人的法理学”{9} 主导的改革措施往往难以逃脱被架空、被规避的命运。

　　毫无疑问，“实用道德主义”所倡导的实践与理论的连接对当下实用主义的改革策略具有纠偏作用，并且对于将来的刑事司法改革具有重要的启示意义。更为重要的是，“实用道德主义”强调在古代、现代革命和西方移植三大传统的视野下理解中国的现实。这无疑与甘阳主张的“通三统”[孔夫子的传统、毛泽东的传统、邓小平的传统]具有异曲同工之妙{10}，甚至可以说是印证、阐释了甘阳的观点。如上文所述，以死刑案件证明标准为代表的当下诸多改革背后都有三种传统的影响，然而，它们给我们展现的不是三种传统的融会，而是一种流于形式的嫁接与杂糅。甚至，当下的司法改革展现的是对于传统的否定性批判以及对于西方经验的无原则接纳。这样一种向西方投怀送抱式的割裂传统、否定当下的改革措施不仅使得我们的法律难以接续历史，亦使得改革陷入程序失灵的困境。[38] 新近司法改革中“马锡五审判方式”的回归、对于群众路线的高调宣扬以及重庆“打黑”运动前唱响的“红歌”提示我们先前诸多改革的合法性在当下遭受质疑，当下的改革在另寻合法性支持。[39]

　　行文至此，重新审视前文提出的再改革方案，可以发现，这样一种改革方案亦集中体现了三大传统的博弈。问题在于，这一改革方案是否摆脱了实用主义的束缚？能否实现三大传统的融会？对于这样一种从地方司法改革以及司法实践中提升出来的改革方案，我们很难立即作出清晰的判断。但对于类似的问题，我们应当构建相应的机制。笔者认为，对待死刑案件证明标准改革中暴露出来的实用主义改革思维以及三种传统的博弈，应当放宽观察的视界，从过去和现在的民事法律实践中寻求经验，并从当下自生自发的刑事司法改革中获取灵感。

　　对于当下的刑事司法改革，有学者通过考察被规避和抵制的律师法，提出制度变革应当坚持司法能动主义与立法推动主义的结合，认为立法机关应当“接受一种‘立法改革探索先行’的思路，允许司法机关在一定范围内进行相关领域的制度变革试验，并将其中富有成效的改革经验上升为普遍适用的法律规范”{11}。这样一种思路无疑具有启发意义。前文所提及的民事司法改革与律师法改革形成了正反两个方面的经验、教训，从历史以及当下给我们提供了观察死刑案件证明标准改革的新视角，为我们反思将来的改革提供了新思路、开启了新思维。秉承这一思路，前文中提出的改革方案可以作为制度变革试验在全国范围内试行，在试行基础上进一步总结经验教训。如若可行，才能将其上升为普遍适用的法律规范。当然，改革中的一个重要环节在于扬弃单纯的实用主义改革传统，运用“实用道德主义”的思维方式，推动司法能动主义与立法推动主义的结合，进而实现三种传统的融会。

　　基金项目：本文系作者主持的教育部人文社科研究青年项目“死刑案件证明标准实证研究”[项目批准号：08JC820043]研究成果，本文同时得到中国政法大学青年教师学术创新团队项目资助。




【作者简介】
李训虎，法学博士，中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授。


【注释】
[1] 2002年陕西省延安市中级人民法院审理“董伟故意杀人案”，一审判处董伟死刑。董伟上诉后，陕西省高级人民法院二审维持一审判决，执行在即。执行当天，通过董伟的辩护律师朱占平的努力，最高人民法院下达暂缓执行死刑的命令。朱占平律师递交最高人民法院的《紧急申诉》副标题即为“刀下留人！”。董伟案件在2002年夏天引起了举国关注。关于本案的详细情况，参见陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版。
[2] 在2005年，根据大赦国际组织的不完全统计，中国执行的死刑数目为1770件，占未废止死刑的其他国家已知的执行死刑总数2148件的八成以上。参见季卫东：“生死的博弈：从核准权回收到刑法改革”，载《财经》总第176期。
[3] 2008年4月10日，最高人民法院院长王胜俊在珠海调研谈及死刑适用时指出：对待判不判死刑的问题有三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”讲话一经报道，即引起强烈反响。其实，对于死刑案件的适用标准，不论在哪个法域，司法实务界高层人士的表态都会引起广泛关注。例如，2008年美国联邦最高法院审结的肯尼迪诉路易斯安那州一案中以5∶4裁定：路易斯安那州关于奸淫幼童可判死刑的法律因违宪而无效。该案引发美国社会热议，联邦最高法院大法官将对民意的判断、对“举国共识”的认知都写入了判决书，然而，对于真正的民意是什么，社会各阶层则存在很大的分歧。参见何帆：“到底谁代表民意？”。载《新京报》2010年1月23日。
[4] 近几年，最高司法实务部门一直将这一工作列入重点工作计划。如2008年12月最高人民法院提出10大任务纵深推进司法改革，专门提出“逐步统一死刑案件裁判标准”。2010年2月8日发布实施的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》提出“要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准”。
[5]基于这样一种考量，下文第二、第三部分主要着眼于《死刑案件证据规定》出台之前司法实务部门进行的改革。对于《死刑案件证据规定》对于死刑案件证明标准的改革，下文第四部分将作简要评述。
[6] 尽管选取的样本有限，但笔者认为上述样本足具代表性，完全可以作为本文分析的素材。首先，主体多样。观察上表，可以看出，出台上述文件的主体多样：有的以公检法三机关的名义联合出台，有的单独以法院的名义出台，还有的规定则是以省检察院与省公安厅的名义出台，充分体现了主体的多样化，亦充分显示了改革死刑案件证明标准在不同机关之间已经达成了基本共识。尤其需要指出的是，江苏省高级人民法院2003年推出的规定在2008年已经转化为公检法司四家联合出台的规定。其次，形式多样。浏览上表，可以发现，上述七份规范性文件的形式均不相同甚至存在重大差别：上海、江苏的规定是涵盖在综合性的规定之中，其他地区则是专门的证据性规定；其中最为特殊的在于江西省专门针对故意杀人罪出台相应的证据规定。再次，周期较长。从时间跨度上来讲，上述规定既有2003年出台的规定，又有最高司法实务部门关于死刑案件的一系列改革方案出台前后推出的改革方案，还有新近2009年推出的改革方案。最后，地域广泛，既包括发达地区，又包括经济欠发达地区；既包括东部地区，又包括中部地区和东北地区。基于上述四个方面的原因，本文选取上述五个地区作为分析的样本。
[7] 江苏省高级人民法院关于刑事审判证据和定案的若干意见[试行]第4条：人民法院认定被告人有罪，必须达到案件事实清楚，证据确实充分的程度。案件事实清楚，证据确实充分，应当理解为包括以下要求：[一]犯罪构成要件的事实已查清，法定从重、从轻、减轻和免除处罚的事实和情节存在与否均已查明；[二]所有上述的基本事实、量刑情节均能得到证据的证明和印证；[三]据以定案的全部证据均已经法庭举证、质证，经过法定程序查证属实；[四]证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已查清并得到合理排除；[五]根据证据推断案件事实的过程符合逻辑规则，结论准确无疑，对案件事实的证明结论排除其他可能性。
[8] 上海法院死刑案件审判规程[试行]第8条：达到以下证据全部要求的，可以定案：[一]犯罪构成要件事实以及其他影响量刑的情节均已查明；[二]案件证据均经法定程序查证属实；[三]证据之间形成完整锁链，足以印证犯罪事实；[四]证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；[五]根据证据推断案件事实所得出的结论符合逻辑，结论确定无疑。
[9] 上海法院死刑案件审判规程[试行]第9条：有下列情形之一的，不能定案：[一]犯罪构成要件事实缺乏相关证据印证的；[二]对案件事实认定具有关键作用的主要证据有缺失的；[三]案件没有直接证据，间接证据不能形成完整证据锁链的；[四]主要证据之间有重大矛盾，且无法查清和排除的；[五]非法证据被排除后，其他证据不足以证明犯罪事实的；[六]根据证据所得出的案件结论不能排除其他可能性的。
[10] 本文曾试图对尽可能多的死刑判决进行分析，但由于条件限制，无法获得死刑案件判决书，特别是极难获得个案的一审、二审以及死刑复核程序的全部裁判文书。
[11] 新华社北京11月26日电：“上海袭警杀人案罪犯杨佳被核准并执行死刑”，载《人民法院报》2008年11月27日第3版。
[12] 或许有人会提出，上海市第二中级人民法院的判决书连“事实清楚，证据确实、充分”都没有出现。由于篇幅限制，本文所引的只是裁判文书的结论部分，该判决书就本案关键事实的认定中指出“被告人杨佳因对公安人员就其所骑无牌照的自行车依法进行盘查及处理结果不满，而起意行凶报复的事实，证据确实、充分。”
[13] 根据前文所引《上海法院死刑案件审判规程[试行]》，其要求“下发各级法院施行”，而没有提及“作为内部文件”、“参考适用”之类的话语。
[14] 见2008年6月20日《最高人民法院关于死刑案件证据审查问题的通报》。
[15] 由于篇幅限制，这里只引用《最高人民法院关于死刑案件证据审查问题的通报》“处理结果”部分的内容。
[16] 《最高人民法院关于死刑案件证据审查问题的通报》[附：有关证据审查问题的典型案例]。
[17] 如内蒙古赤峰市中级人民法院刑一庭“再次认真学习了最高人民法院《关于死刑案件证据审查问题的通报》和《严格执行死刑政策依法不予核准死刑的典型案例》”以“严格掌握死刑案件标准，慎重适用死刑”。参见赤峰法院网，最后访问日期：2010—04—11。
[18] 辽宁省关于规范死刑案件证据的意见第65条。
[19] 江苏省的规定是“在全面征求最高人民法院及全省各级法院相关职能部门、省检察院、省公安厅、省安全厅、省司法厅、南京海关等有关职能部门，以及中国政法大学、清华大学、复旦大学、南京师范大学、江苏警官学院等院校专家学者意见的基础上，先后修改数十稿，最终定稿。”参见江苏省高级人民法院刑事证据课题组：《〈关于刑事案件证据若干问题的意见〉的理解与适用》。
[20] 特别是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。
[21] 见2008年6月20日最高人民法院“关于死刑案件审查问题的通报”。
[22] 2009年8月18日周永康在北京主持召开第二次司法体制和工作机制改革汇报会上讲话时指出，“没有突破就不叫改革，也难以进一步完善中国特色社会主义司法制度”。参见王银胜：“扎实推进司法体制和工作机制改革努力完善社会主义司法制度”，载《人民法院报》2009年8月19日，第1版。
[23] 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见。
[24] 最高人民法院院长王胜俊在2008年全国法院刑事审判工作座谈会上讲话。
[25] 河南省关于规范死刑案件证据收集审查的意见第1条。
[26] 在司法改革过程中，一项革新的改革推出后，往往引致多方关注、热议。而死刑案件证明标准改革推出后，则极少见到关于这一改革的评论。这无疑为改革营造了良好的外部环境。
[27] 参见河南省关于规范死刑案件证据收集审查的意见第76条。另外，参见前文所引辽宁省的规定。
[28] 例如，这样一种悖论状态将使得死刑案件证明标准秘而不宣。改革文本多以内部文件的形式传达，并且发布范围有限，使得公众无从获知死刑案件的审判采取怎样一种标准，导致死刑案件审理的神秘化。再如，死刑案件证明标准的神秘化导致辩方乃至控方无法进行有针对性的诉讼活动。由于改革文本多以内部文件的形式发布，目的在于指导法官审理死刑案件，但诉讼不仅仅是法院一家的活动，而是三方主体参与的诉讼活动。有些地方的死刑案件证明标准改革并非与检察机关以及通常以律师代言人身份的司法厅联合发布，很容易使人认为检察机关或者律师并不知晓甚至并不支持这一改革方案。下文对于这些问题不再详细论述，而将重点着墨于更为重要的改革对象以及陷入困境的再改革问题。
[29] 参见江苏省高级人民法院刑事证据课题组《〈关于刑事案件证据若干问题的意见〉的理解与适用》中关于这一问题的态度表露无遗：《意见》第4条对法院作出有罪判决的证明标准进行了诠释。对于有罪判决的证据标准，两大法系和我国的刑事诉讼法各有其不同的表述。英美法系惯称为“排除合理怀疑”，大陆法系法官需达到“内心确信”，我国是“事实清楚、证据确实充分”。对于三者之间的关系，无论在理论上如何纷争，《意见》并未试图加以严格的区分，因为对其中任何一种标准的理解与把握，都离不开主观与客观的统一，离不开证据裁判原则，离不开法官对全案证据证明力的自由和综合判断，所以无需进行高低优劣之分。《意见》的第7条、第20条、第61条以及第75条多处借用了“合理怀疑”或“内心确信”的表述。
[30] 关于这一点更详尽的论述，请参看陈卫东、李训虎：“分而治之：完善死刑案件证明标准的一种思路”，载周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2005年版。
[31] 当然，这一判断尚需要实证资料予以支持、验证。
[32] 全国人大法工委关于《关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的说明。
[33] 参见《最高人民法院关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》[征求意见稿]。
[34] 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中对于证明标准的规定即是修改后的版本。
[35] 即便在广泛应用“排除合理怀疑”的美国，其都是一个难以言说清楚的问题。在美国，根据一些州仍然有效的传统普通法规则，禁止法官解释这个词的含义。see James Q. Whitman, The Origins of Reasonable Doubt, Yale University Press, p. 2[2008].
[36] 政法工作主政者以及司法实务部门高层反复强调“死刑案件人命关天，必须实行最严格的办案标准”[周永康]，“死刑案件的证据裁判标准是绝对的标准”[王胜俊]。最高人民法院等五机关有关负责人就《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》答记者问时亦明确指出：“由于死刑刑罚的不可逆转性，我们在起草《办理死刑案件证据规定》时，明确规定了死刑案件的证明标准必须是最高、最严的，以确保判处死刑的案件万无一失。”
[37] 并且，地方司法实务机关在死刑案件审判实践中早已开始定罪与量刑分离的探索。如自2006年6月份开始，江苏省高级人民法院将“量刑程序”列为死刑二审案件审理中的单独程序。
[38] 关于程序失灵的论述，参看陈瑞华：“刑事程序失灵问题的初步研究”，载《中国法学》2007年第6期。
[39] 参见冯象：“论法律职业伦理的重建”，//www. cesl. edu. cn/upload/200911274132702.pdf，2009年11月12日中欧法学院讲座文字记录。


【参考文献】

{1} 陈卫东、李训虎：“分而治之：完善死刑案件证明标准的一种思路”，载周国均、陈卫东主编：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2005年版。
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{3} 宋英辉：“国际标准视野下的中国死刑案件诉讼程序及证据运用”，载《国际公约对中国死刑改革的影响学术研讨会论文集》，(北京师范大学刑事法律科学研究院、英中协会，2008年10月30—31日。)
{4} 杨宇冠：“死刑案件的证明标准与程序要求”，载《人民检察》2008年第8期。
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{9} 强世功：“迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思”，载《中国社会科学》2005年第1期。
{10} 甘阳：《通三统》，生活·读书·新知三联书店2007年版。
{11} 陈瑞华：“制度变革中的立法推动主义”，载《政法论坛》2010年。