【出处】《法律科学》2011年第2期
【摘要】与传统中国社会难办案件的处理更多依赖于法官个人的伦理实践不同，当下中国司法场域里的难办案件处理术，则更多表现为一种知识的公共实践。这种知识的公共实践不仅会强化国家对于基层社会的治理与控制，而且也有利于公民社会与公共生活的整体建构。因此，当下中国的司法改革，就不仅要留意社会转型对司法知识及其形态变迁所起的作用，更要注意司法知识对于社会的型塑，以便能够在司法发展的过程中形成司法知识与社会结构和文化情境系统全面而良性互动的机制，最终推动中国司法与社会全面而优质地发展。
【关键词】司法知识；难办案件；司法技术；日常经验；社会转型
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题与立场

　　近些年来，案件越发地难办。这其中，尽管有案件本身的原因，尽管社会大众对司法的广泛关注进而使得承办法官压力倍增也是其原因之一，也有法官自身的原因。但如果从知识的角度来看，人们又往往会将问题的症结归结到当下中国司法制度及其知识结构上。换言之，在这些人看来，当下以“技术理性”为知识基础的司法裁判，阻碍了以“经验理性”为知识基础的司法方法和知识对司法活动的可能参与，进而使得当下的司法裁判因缺乏社会知识或者经验的辅助性证成，从而导致要么“事实”认定不清（“法律事实”往往不符合“客观事实”，甚至不符合“案件事实”），[1]（P183）或者“规范”发现不明（例如只考虑“法律规范”而无视“风俗习惯”或者“人情”、“天理”以及社会的“道德规范与朴素正义观”等），结果造成司法裁判的结果往往合法而不合情理，案结事不了。

　　应当承认，当下中国的司法裁判，不仅主要是以“技术理性”为知识基础，同时也主要是以自由主义思潮之法治/司法知识为其模式之根基。[2]在这样的知识结构下，司法制度的设计与运作，彰显的乃是当事人在诉讼中的主导地位以及法官在此过程中的被动性，强调的大都是法律的形式合理性以及程序正义优先的正义观，突出的乃是法律概念的科学性和程序设计的精密性。[3]（P98－103）当然，也正是在这类司法知识及其逻辑的统摄之下，法官在司法裁判的过程中，信仰的乃是技术理性与数理逻辑，也即强调通过法律逻辑或者司法方法来适用法律规则，进而查明案件事实并依此作出裁判。[4]（P19）这样，法官在司法裁判的过程中，由于倚重形式合理性的法律/司法知识，进而对这些知识以外的社会经验和其他形态的社会知识往往比较排斥。

　　与这种司法方法相对应的司法裁判模式是一种建立在“经验理性”知识基础之上的裁判模式。这种司法方法强调的是法官在审理案件、作出裁判过程中要能动地司法，要充分利用各种社会生活经验和各类地方性知识，这种司法模式强调法官要切实考虑当事人的具体情况，以便能够具体问题具体分析，进而权衡利弊，灵活取舍，最终通盘考虑，形成裁判结果。因而，在这一司法方法与裁判模式之下，法官在审判的过程中，既要深入群众，了解实际情况；也要充分利用当事人的各种描述来“辨法析理”，推测并判断案件之是非曲直，进而掌握纠纷产生之根源以及当事人提起诉讼的真正意图，从而把握时机、因地制宜地引导当事人朝着裁判结果迈进，并同时在裁判过程中努力说服他们。[5]（P38－42）

　　人们往往认为，以“技术理性”为知识基础的司法裁判模式，强调裁判的专业化，因而也就略显僵化与机械，甚至脱离社会。而“经验理性”的司法方法，则更贴近生活，并切实关心当事人，因而不仅司法过程更讲究说服教育，而且裁判的结果也更容易为当事人所接受。但事实并非完全如此。以“技术理性”为基础的司法裁判模式，往往被看成是西方司法的裁判方法；而以“经验理性”为基础的司法裁判模式，又往往被看成是传统中国司法所常用的方法。这样，一旦这两种司法方法或者案件处理术被贴上“东、西方”之标签后，考虑到司法领域的“政治正确”或者意识形态和对裁判“案结事了”的现实要求，以及伴随着中国崛起而来的中国法学研究主体性的觉醒，因而，“面对中国的法学”尤其是法律实践，既然从域外引进的方法运行起来效果并不那么理想，我们首先想到的或许就是要在“回归本土”中找到中国法律的“主体性”，是在自身土壤里找到法律“问题”的解决之道。[6]（P494－497）这样，面对当下司法实践中案件压力居高不下、难办案件迭出的局面，人们无疑希望当下中国的司法，能够转而继承中国自己的司法传统并将这一做法发扬光大，以便矫正甚至是替代在相当长的一段时间里从西方所引进来的、以技术理性为知识基础的裁判模式，进而弥补当下司法的不足，破解当下的司法难题。

　　但是，传统中国的司法方法或者裁判模式，真的能够解决当下中国司法的难题吗？这一问题又可拆分为以下的系列追问：传统中国的司法方法是怎样解决传统中国社会的法律问题的？它有着怎样的内容与特征？当下中国司法场域中的案件难题是什么因素所造成的？以技术理性为知识基础的司法方法为什么解决不了这些问题？这些难题运用传统中国的司法方法或者裁判模式能够解决掉吗？

　　本文选取“难办案件”为切入点，以社会转型为观察主轴，尝试着对传统与当下中国难办案件的处理技术做深入细致的剖析并比较。这种剖析与比较不仅力求将这两种案件处理术背后所关联着的司法知识及其形态揭示出来，而且努力将这些司法知识及其形态也放置在中国社会转型的历史空间和文化－情境系统之中来做进一步观察，以便能够揭示出“司法知识”与“社会转型”这两者间的内在关联，进而展现司法知识及其形态变迁的社会逻辑。需要说明的是，本文所及之司法知识及其形态，主要是以“情－理－法”为核心的司法知识及其体系性展开。这么做的考虑主要是：不仅“情－理－法”往往被看成中国司法场域中过去与现在都一直共同分享的知识资源，而且在知识形态上也容易被看成相互之间是同质的、各种司法知识形态之间没有什么变化的。更重要的是，“情－理－法”所关联着的“辨法析理”这一司法方法，又往往被看成是中国传统司法与当下司法关联性极强的一种案件处理方法，甚至经常被看成是古今破解“难办案件”的共通且关键的法门。

　　通过将“情－理－法”这一整体的司法知识形态以及“辨－析”这一司法技艺放置在社会转型这一大背景下来考察，我们从中不仅能够看到，司法知识及其形态都发生了变迁，今日之“情－理－法”显然已不再是往昔的“情－理－法”了；而且也能够深刻地体会到，“辨－析”这一司法技艺也具有了与以往不同的知识内涵与知识功能。一旦我们认识到了这些，就不仅有利于我们纠正当下对“情－理－法”模糊化的普遍处理方式，而且也有利于我们从静态的观察司法技艺的既有立场中走出来，以更宽广和开放的视角、从动态与整体中来认识当下中国社会里的司法裁判，并以此为基础来为当下中国社会建构一种新的司法知识体系。通过这一研究，更重要的还是想提醒我们留意司法知识及其形态的这些细微变化的社会意涵，进而展示其对于中国社会及其现代性转型所可能具有的意义。换言之，本文之所以在社会结构的转型中考察“情－理－法”的知识变迁，之所以努力将“司法的知识实践”与“社会结构的变迁”建立起关联，主要是想通过这种对司法知识及其形态的微妙转变的考察，特别是通过对“知识”之于“社会”的可能作用的强调，进而将此具体的论题与“中国社会的现代性转型”这一一般论域勾连起来，从而在洞见到司法知识及其形态变化的社会逻辑的同时，提醒法律人要特别注意司法知识的变迁及其实践对于中国社会的现代性转型以及在更大范围上、法律知识及其变迁对于现代民族国家的整体建构所具有的可能意义。

　　这一点很重要。因为长期以来，中国的法律人所关注的，往往都是“制度建构”对于中国社会转型的影响，他们坚持“立法先导”，期望通过现代化的法律制度来引领现代中国的法治现代化以及社会的现代化。[7]（P3－42）正因为如此，人们往往容易忽视法律的制度实践，忽视实践以及行动中的司法知识与法律话语对社会转型的强化以及推动力量。实际上法律话语与知识实践对社会的塑造其实更为有力也更为重要。通过对司法制度及其实践的观察，特别是对司法知识及其形态变迁的考量，我们不仅能看到社会转型对司法知识的影响，也能看到司法知识对社会转型所发挥的作用。[8]与此同时，也正是通过司法技艺以及其所勾连起来的、司法知识及其形态的差异性比较，我们还可以发现，社会转型对于司法制度及其实践的影响，进而在此基础上，展望我们的司法制度发展与变革的未来可能方向。

　　二、难办案件的传统处理术

　　关于传统中国司法的印象，一方面，人们往往会认为，在纠纷处理的过程中，从司法知识的知识结构上来看，“天理”与“人情”，经常且很容易被引入司法，甚至连司法官的伦理道德智慧、常识性正义和个体的价值判断等这些极具个体化的知识资源，也都可以随意地出现在司法裁判的各个阶段，以补充“国法”说服力之不足。[9]另一方面，就法官的地位而言，也不像今天这么被动，恰恰相反，在纠纷处理过程中，他们都始终处于主导地位，并且“能说了算”，这不仅有利于纠纷的灵活处理，同时也有利于法官个人的司法智慧的发挥。从司法知识的功能上看，人们也很容易得出这样一个看法：通过司法官员的能动司法，传统中国的司法不仅打通了法律知识与日常生活知识之间的鸿沟，进而勾连起了法律世界与日常生活世界，而且也整合了各种利益分歧，进而在解决纠纷的同时，消解掉了当事人之间的情绪对抗，从而统合起了社会秩序，强化了社会的综合治理。

　　但实际情况是否真的如此？让我们先来看一则材料。《鹿洲公案》里有个“兄弟争田”的故事，大意是：陈智有两子，长子阿明，次子阿定。陈智去世后，留下了七亩地给两个儿子。但为了争这七亩地，兄弟俩“你争我夺”，乡里的亲戚、族人劝都没有用，最后闹到了县衙。公堂之上，阿明主张“这七亩田是父亲留给我的”，并递上父亲的亲笔手书，上面写着“百年之后田产归长孙”。但阿定也不含糊，说这些田是父亲留给他的，并拿出“临终口头遗嘱”来作证，还说有人可以旁证。身为县官的蓝鼎元感到很棘手，但稍过片刻便宣称：“你们都说得不差，然而这意味着责任在你们的父亲；谁叫他不做出一个清楚的决定？我只好开棺问他了!”俩兄弟听到这话立刻面面相觑。接着蓝鼎元就是一通训斥，大意是：“田产比起兄弟亲情实在是区区小事，为这等小事打官司值得吗？说来让人寒心，你俩都是各自有两个儿子的人，将来你们各自的两个儿子长大不像你俩这样争田就怪了。所以为了日后安宁，我只好防患于未然，让你们各自只养一个儿子。”兄弟俩一听就慌了，于是纷纷悔罪：阿明“愿意将田产全部给予弟弟，永不计较；”而阿定也愿意“痛改前非”，愿将全部田产交予哥哥。说完两人抱头痛哭。然而，蓝鼎元却仍不肯罢休，非说二人不是真心实意，并宣称：“即使你们有这份心，你们家里当妻子的那些人也会小肚鸡肠，绝不让人，所以你们先回去看看妻子的意思再说。三天后，衙门见。”然而，就在第二天，俩兄弟与家人即邀请族人到官府，愿意和解。见到蓝鼎元，俩兄弟更是痛哭流涕，说：“我俩真是罪该万死，不知天理情义；今日如梦初醒，追悔莫及；我们发誓，永远不争这份田产了，请准许我们将这份田产捐献给佛庙寺院。”可蓝鼎元依然得势不饶人，训斥道：“真是一对不孝子!居然说出要将田产捐给和尚那些人，该用大板教训一番才是!作父亲的辛苦一辈子才留下了这份家当，你兄弟二人相争，却叫那些和尚得利，死者能瞑目吗？照理说，做兄长的应该让弟弟，做弟弟的应该敬兄长，互让不行就要还给父亲。现在这田产只能作为祭奠你们父亲的资产，兄弟二人轮流收租祭祀，子子孙孙不得再起争端。”听判之后，二人“当堂七八拜致谢而去，兄弟妯娌相亲相爱，……民间遂有言礼让者矣”。事后，蓝鼎元也总结道：这案子，如果依着一般审判方法，就应该兄弟二人各打三十大板，将田地对半分开，三两句话了断了即可。而现在费了不少周折，苦口婆心，但毕竟效果显著，“此时兄弟妯娌友恭亲爱，岂三代以下风俗哉。必如此，吏治乃称循良。”[10]（P1－3）

　　虽然版本或者故事情节可能会有所不同，但类似的断案故事在传统中国肯定还会有很多。这些动人的司法故事的背后都有一个共同的特点：模糊的案件事实与法官在断案时所展现出来的非凡智慧与突出的个人能力。换言之，传统中国司法场域之中，案件之所以难办，在于事实的模糊性；而案件之所以办的令人称奇，则又在于法官个人在案情处理上的慧眼独具与非凡魄力。例如，在此案之中，我们看到，有关争执的焦点实际上直到最后仍然都是不明朗的，但法官却充分利用了当事人之间的“血缘”纽带及“亲情”大做文章。通过“开棺”、“只能养一个孩子”等一系列的情境重置，法官在处理这一纠纷时，并没有把精力花在如何调查取证以弄清事实之真伪上，而是想方设法让当事人学会“设身处地”地为对方着想进而能“将心比心”，在情感上觉得愧疚，最终为纠纷的解决赢得心理空间。这样，虽然没有“定纷”，但却起到了“止争”的效果。

　　如果从司法知识及其形态的角度来看，在处理这一纠纷时，法官所采用的司法知识，既包括“法”，也包含了“情”，还包括“理”。但是，这些看似不同形态的司法知识，相互间其实并不存在着隔阂。恰恰相反，“法”、“理”、“情”这三种司法知识无论在知识的谱系还是在知识的逻辑上，其实又都是相同的，是同质的。也就是说，传统中国司法场域中的“法”、“理”、“情”三种司法知识之间不仅没有区隔，而且相互之间可以顺利地转换。因而在司法实践中，我们就能够看到，法官不仅可以毫不费力的运用这三种司法知识资源，而且还可以轻松地在这三种知识之间不断地转换知识立场，进而形成综合性的“司法知识的合力”，并掌握住司法知识权力，从而在纠纷的处理过程中始终掌握着主动权，最终化解纠纷。

　　其实，不仅在知识的形态与逻辑上，“法”、“理”、“情”这三者之间没有一个严格的区分，而且就“规则”上的结构差异和“价值”上的意义区隔，对于这三者而言同样也是不存在的。具体来看：传统中国法律文化中“礼”与“法”的特有关系，不仅使得“法律的道德化”与“道德的法律化”成为这一时期社会规范体系的一个主要特征，[11]而且“法”也只是社会规范系统的一个构成部分，不是全部，“礼”所调整的范围远要比“法”广泛的多，“法在礼之下”。这样，尽管表面上看来，“情、理、法”分别表述了三种完全不同的规范体系和价值论域，但实际上，由于存在着一个更高效力的“自然法”（礼）。因此，它们之间在规范与价值上的矛盾就可以通过诉诸这个“自然法”来达成规则和价值的共识，甚至还可以运用“礼”之规范来替代它们中的任何一个。当然，这其实也就意味着，虽然“法”、“理”、“情”这三种看似分属于不同领域的司法知识形态，却同样在“礼”这一知识的统摄之下，进而使得它们实际上只是同一知识体系的三种不同的话语表达方式或者同一知识形态的三个不同的面向而已。为此，在传统中国社会的司法实践中，看似有“情、理、法”之紧张，但是通过更高层级的“礼”（治）来取代“法”（治）对生活的调整，那么，法官就能够轻松地将同属于“礼”的“法”、“情”和“理”统统纳入到司法裁判的过程之中。

　　这意味着，在传统中国社会，由于“礼”的存在，使得它其实并不存在着一个严格的“法律世界”与“日常生活世界”的截然区分，与此同时，也由于“礼”之下“法”、“理”、“情”这样一种特殊的关系，进而使得法律知识与日常的生活知识和社会经验之间并没有一个明显的分工与分化。“法”、“理”、“情”就是“情－理－法”。当然，“礼”的存在不仅使得“法”、“理”、“情”这三者之间在规则意义上的相互对峙与价值上的冲突在传统中国是模糊的，而且也能够使得法官在纠纷的处理过程中拥有相当大的、内在的规范或制度上的空间。更重要的是，它还能够为纠纷的处理提供更宽广的制度与意义上的外在空间。

　　传统中国社会里的纠纷，其所置身于其中的社会文化－情境系统及其话语逻辑，无疑也能够为纠纷的处理提供丰富的话语资源和足够的社会力量。因为在传统中国的话语系统里，整个法律及其运作机制已经道德化了。在这样一个体制惯性之下，“为权利而斗争”尤其是为“利益”而提起主张的举动，很容易被转换为一种道德上的“斤斤计较”。这样，不仅纠纷中的“利益”对抗——无论当事人主张的“权利”是“身份性”的还是“财产性”的，都可以通过转换为更大范围里的、道德上的社会话语评价进而要么被模糊掉，要么被放大。而根据“君子喻于义，小人喻于利”的做人准则，以及“退一步海阔天空”的处世哲学，都使得当事人原本在“利益”上的积极主张很容易被转化为“道德”上的下风，进而主动作出让步。这样，面对纠纷，法官所要处理的，是评估并权衡诉讼活动中双方当事人各自拥有的道德资本。此时，案件之难，难在于“礼治”话语及其逻辑下的道德实践的难题，法官只需要依据伦理道德的话语及其逻辑进行实践，就能够找到让当事人心服口服的理由，进而游刃有余地应对难办案件。

　　不仅如此，传统中国社会里的法官在处理纠纷时还拥有非常大的社会空间。因为，一方面，司法与行政合一的权力结构和制度安排，使得司法官员拥有强大的“处分权”。他们不仅是父母官，集各种权力与资源于一身。因而，在上述的“分田争产”纠纷之中，我们看到，蓝鼎元不仅可以以“开棺”、“只能抚养一个孩子”等来逼迫当事人反躬自省，而且还能够有意延后案件的处理期限。法官同时也是道德资本的权衡者，可以评估当事人双方所占道德资本的多寡，评价谁更有“理”，谁“理”亏。另一方面，传统中国社会，无论是上级官府，还是所辖民众，对于司法的评价，更注重“后果”（实质正义）而不太注重“过程”（程序正义）。也即“结果好，一切都好”。这样，在纠纷的处理过程之中，为了达致最后的结果，无论司法官员必要的“违法”，还是当事人必需的“牺牲”，都被看成是可以理解的。正是在这一进一退之间，司法官员在纠纷处理所形成的案件结构中，法官始终处于优势地位，始终掌握着纠纷处理的主动权也就不足为怪了。

　　最重要的是司法与行政合一的制度结构与安排，不仅使得传统中国的司法官员在司法场域中拥有非常大的空间，进而能够掌握案件处理的方式与进度，而且也使得其能够掌握司法资源之外的、其他丰富的社会资源尤其是行政资源。这些司法制度之外的社会资源对于纠纷的解决有时可以说是太重要了。因为，一旦当事人“较起了真”，不听劝（情绪对立）、不让步（利益对抗），也即出现了当事人不与法官或者制度合作的情况，[12]（P9）那么司法官就能够以其他的社会资源来替代或者弥补当事人因纠纷所带来的各种损失，进而缓和当事人之间的对立，从而为纠纷的顺利解决赢得广阔的空间。

　　可见，传统中国“案件之难”，表面上看来，在于“规范”与“事实”的问题，但实质上，却难在司法官员能否在纠纷处理的过程中进行恰当的伦理道德实践。也就是说，在纠纷处理的过程中，一方面，司法官员只要依循传统中国法律文化的精神、尤其是“礼法”之精神来进行妥切的伦理道德实践，那么再“难办”的案件也能轻松应对。另一方面，司法官员个人的道德修养无疑也远要比其他方面的素质重要得多，因为它既是这一时期司法知识之根本，也是个体司法实践之保障。正因为如此，我们也就不难理解，为什么传统中国社会的司法官员自己其实也期望需要通过这种个人化的、自觉的行动，来践行传统中国社会对司法官员这一群体的、总体的道德要求。

　　但是时过境迁，在当下中国，不仅纠纷与裁判所在的整个社会结构与文化－情境发生了巨大的变化，而且无论法官所拥有的制度空间和社会资源，还是司法知识及其形态都已不再存在。相反，法官不仅掌握的制度与社会的资源很少，而且还必须保持“消极”并且“中立”，不能“主动出击”，要“不告不理”，“依法”办案。与此同时，伴随着社会转型与知识分工，法律世界与生活世界已经逐渐脱离了开来，并且越走越远，进而使得不仅“法律知识”与“日常的生活知识”之间已产生相当大的分工，而且法律知识与生活知识各自之间也产生了巨大的分化。这样，不仅“法律知识”与其他社会知识与经验之间的相互转换会显得非常困难，而且“法官往往审理的是他们实际上不了解的问题，他们是在冒着风险做出判断”。[13]（P91）除此之外，当下社会的纠纷，不仅仅只是“利益”的冲突，而且这一冲突背后往往还都夹杂着“情绪”上的对立；不仅利益冲突呈现结构性的矛盾，而且情绪对抗的程度也很强。那么，在这样复杂的情形之下，法官又该如何自处呢？传统中国的司法方法还能管用吗？




【作者简介】
方乐，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]方乐．司法如何面对道德？[J]．中外法学，2010，（2）．
[2]苏力．送法下乡——中国基层司法制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．
[3]Antonin Scalia,The Rule of Law as a Law of Rules,University of Chicago Law Review，Volume56,1989.
[4]蔡维力，张爱军．走出移植西法困境回归人民司法传统——对我国司法改革的实证分析[J]．法学评论，2009，（4）．
[5]孔祥俊．司法理念与裁判方法[M]．北京：法律出版社，2005．
[6]支振锋．从文本到问题：中国法理学研究的进取路径[J]．中外法学，2009，（4）．
[7]苏力．道路通向城市——转型中国的法治[M]．北京：法律出版社，2004．
[8][德]曼海姆．意识形态与乌托邦[M]．黎鸣，李书崇，译．北京：商务印书馆，2007．
[9]贺卫方．中国古代司法的三大传统及其对当代的影响[J]．河南政法管理学院学报，2005，（3）．
[10]刘星．中国法律思想导论：故事与观念[M]．北京：法律出版社，2008．
[11]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．
[12]苏力．司法制度的合成理论[J]．清华法学，2007，（1）．
[13]侯猛．中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入[M]．北京：法律出版社，2007．