【出处】《法律适用》2010年第6期
【关键词】刑事和解；被害人；和解制度
【写作年份】2010年


【正文】

　　刑事和解，又称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。该制度的目的是为了恢复已经被破坏的社会关系，安抚补偿被害人，并使加害人能够复归社会等。其作为一种利益权衡制度，以强调被害人的保护为根本，从而使得社会、犯罪人和被害人三方的权利和利益在刑事司法的宏观体系内得到保护及平衡。[1]刑事和解当前已经在我国北京市、上海市、广东省等地进行了试点，并且取得了较好的效果。这些地区主要就轻微刑事案件进行刑事和解的尝试，但是随着案件的特殊化和个别化处理以及刑事和解的推广适用，刑事和解开始涉足重罪案件，广东省东莞市中级人民法院就在一起抢劫致人死亡案中开展了“赔钱减刑”的尝试。此举引起了学界的较大争议和社会的强烈反响，其中也蕴含着不同观点背后的价值理念冲突。因此，本文将从以下角度对重罪案件适用刑事和解进行分析与阐述：刑事和解能否在重罪案件中适用？法理依据何在？司法实务中具体如何适用？在立法变革之前，如何通过解释论满足司法的需求，以及立法论层面我们应当做何努力？

　　一、重罪案件刑事和解利弊权衡

　　重罪案件中，因加害人的社会危害性、社会影响力、主观恶性等远大于“轻刑”案件，因此很多学者提出，在重罪中不能适用刑事和解；与此相反，也有学者认为重罪和解对于节约司法成本、双方当事人的平等保护、刑罚轻缓化、构建和谐社会等都具有十分重要的积极意义，重罪案件中应当提倡适用刑事和解制度。

　　（一）重罪案件中适用刑事和解之弊

　　1.重罪案件中被害人不具有刑权力处分权。重罪案件中，被害人无独立上诉权，在诉讼中的地位依附于公诉方，具有附属性和非独立性的特点。公诉机关在诉讼中替代被害人行使刑权力，因此，被害人不具有刑权力的处分权，基于此，被害人的谅解行为不应独立导致对加害人的从轻、减轻处罚。2.重罪案件刑事和解泛行易新生腐败。如果司法人员只是对具体的事实进行纯粹的逻辑判断，那么将会窒息法律的灵活性和人道性；与之相对应，如果法律适用过于宽松、随意，给与法官的自由裁量权过大，又将导致对司法公正性的亵渎。再加上，我国司法人员普遍素质还有待进一步提高，贪污受贿案件也屡见不鲜，过大的自由裁量权必然导致在司法过程中存在不受规制的灵活空间，如此很可能引发新的司法腐败危机。3.和解导致“同案不同刑”严重违背刑法面前人人平等原则。刑事和解在重罪案件中的适用，严重违背了人人平等原则的初衷。实施了同样行为的犯罪人，因为刑事和解适用不同，导致一个被判重刑而另一个被轻判，“同案不同刑”，显失公平。尤其是在死刑案件中的适用，刑事和解者获得新生，而未达成刑事和解者则被剥夺生命，截然相反的命运，法律面前不平等的待遇，皆由刑事和解制度引起。4.重罪案件刑事和解等同于“用钱买刑、买命”易放纵犯罪。在重罪案件中，行为人的主观恶性和社会危害性往往远大于“轻刑”案件，社会影响力也更大，如在这种情况下，仍大范围适用和解，可能会纵容犯罪或者导致“罪与刑”的严重失衡，反而不利于刑法发挥对犯罪的威慑作用和规制作用，法律的权威性也将受到质疑，严重影响一般预防。同时，若处理不当，普通民众则可能误以为重刑和解就是“用钱买刑”、“以钱买命”。由于民众对于重罪案件刑事和解的高度关注，因此较之“轻刑”中适用刑事和解制度而言，重刑中的适用需更加谨慎，否则可能导致纵容犯罪，亦可能激起民愤、造成社会不稳定。

　　（二）重罪案件刑事和解制度之利

　　1.重罪案件刑事和解符合构建和谐社会的本质要求。刑事和解制度注重平等保护，不仅关注加害人，还关注被害人。重罪案件中，被害人与加害人双方的矛盾冲突异常激化，通过刑事和解制度的适用，给予加害人重新复归社会、补偿被害人的机会，使其心灵得到救赎。与此同时，被害人精神伤害与经济损失皆得到补偿，双方的“对话”，使得双方的矛盾得到缓和，上访、缠诉现象也明显减少，有利于社会和谐。2.重罪中引入刑事和解制度能达到优化资源配置、节约司法成本的效果。重罪案件具有复杂性、疑难性的特点，如在重罪中引入“刑事和解”机制，则可能大大节约司法成本。加害人以真诚的态度悔过，主动积极地交代犯罪经过，便于司法机关侦查、起诉等一系列司法活动的进行。在部分犯罪能够通过和解轻松处理的情况下，有利于司法机关集中人力、物力去侦破其他疑难复杂案件，从而提高刑事司法系统整体效率，优化资源配置。刑事和解启动缓刑、假释的适用，还可以缓解当前监狱系统支出紧张的局面。[2]3.重罪案件刑事和解能体现刑法的人性关怀，促进刑法宽和化。刑法的宽和化是法治发展的一个普遍的趋势，“纵观古代刑法曾经那么严酷，成为专制的工具；而现在刑法则在很大程度上获得了宽容性，这是人道主义在刑法中的体现”，[3]4.重罪案件刑事和解能够最大程度保护被害人的权益。长久以来，司法实践面临一个很大的难题：虽然损害赔偿判决了，但是往往难以执行，在重罪案件中，被害人受到的损害较轻刑案件相比更加严重，亟待赔偿弥补。与此同时，被害人的精神损失虽然客观存在，但是难以计算，而和解制度正好填补了这块空白。双方合意，达成和解协议，把被害人的意愿和权利保障放在重要位置，一改以往的强制性判决，这样加害人对被害人的赔付率也会提升，满足被害人心灵正义的诉求，注重被害人精神上的恢复。

　　（三）利弊权衡—重罪中可限制性适用刑事和解

　　权衡利弊，我们不能过分高估刑事和解的积极作用，必须认识到刑事和解的消极性和局限性。因此，要解决重罪案件中到底能否适用刑事和解制度的问题，思路可以分为以下三步：首先，要明确的一点：事物总是有其两面性的。要辩证地来看待，不能将优点绝对化，也不能将缺点绝对化，应充分认识一项制度的利弊；其次，厘清刑事和解的核心价值及刑罚功能的内容。结合刑事和解的制度价值及刑罚功能进行分析判断。最后，在权衡利弊之后，结合我国的法治环境和法传统，做出适合中国法治发展的路径选择。

　　首先，“刑事和解的核心，既不是所谓的公平正义，也不是所谓的司法效率，而是社会关系的恢复和重建。”对被害人而言，财产受到的损失得以补偿和救济，身心受到的摧残亦可受到慰藉和抚平；对加害人而言，则是心灵的赎罪和净化。[4]因此，刑事和解制度有其不可替代的优越性，对于维护社会稳定、化解社会矛盾、修复社会关系具有非常重要的作用。在重罪案件中，社会矛盾更加激化，社会关系破坏严重，被害人所受损害也更惨痛，若能通过刑事和解制度进行修复、调和、弥补，那将会收到更好的稳定秩序的效果。其次，从刑事政策的角度来看，在重刑中适用和解制度，符合其基本价值取向，是防控犯罪、保障人权、社会稳定发展的需要，是宽严相济刑事政策的具体展开。因此，从减少矛盾、化解纠纷、构建和谐社会的需要出发，重罪中适用和解是可取的。我们不能因为该制度存在一些不足，而忽视了其更加重要的作用。因此，虽然目前尚没有立法明确将更多的刑权力授权给被害人，但可以通过相关立法，适当赋予被害人一定的刑权力。并且，自刑事和解引入以后，定罪量刑不再仅取决于犯罪当时的主观心态，还要结合犯罪后的表现，根据加害人人身危险性降低的具体实际，给予加害人改过自新的机会，这样更加科学合理。再次，从法的发展规律来看，刑法不能是纯粹形式的法，而是充满人性关怀的法，法的发展也朝着更加宽和的方向迈进。而刑事和解制度作为一项标志着法文明的制度设计，在重罪案件中的运用，正是对刑法宽和化的推进。最后，从域外的实践来看，刑事和解制度发端于西方国家，适用范围呈不断扩大的趋势。例如在英国，刑事和解制度适用范围从轻刑案件扩大适用到重罪案件中，2000年就有1700例强奸、抢劫等重罪案件，仅仅通过“告诫”这种非常简单的“恢复性司法”程序结案。[5]德国刑事和解的适用案件类型也逐渐扩展到重罪案件。被害人与加害人和解的，法院可根据德国刑法第49条第1款减轻其刑罚。同时，德国的立法者，并没有为被害人与加害人和解设定犯罪类型的限制。无论是故意犯罪、过失犯罪还是自然人犯罪、法人犯罪，既遂或者未遂都一体适用。[6]这些都是可供我国借鉴的域外经验。

　　目前，还存在一些观点认为重刑中的刑事和解就是“用钱买刑”、“以钱买命”，其根本问题在于对刑事和解制度的不了解。刑事和解并不是加害人赔钱，从而换得“减刑的效果”，更多的是一种真诚的悔过和内心的忏悔。“和解行为可分为二类：一类是物质意义上的和解，包括损害恢复、赔偿、提供服务（如为被害人义务劳动、看护被害人等）；另一类是象征意义上的和解，如赔礼道歉、真诚的谢罪、悔悟、赠送礼物等。” [7]加害人通过真诚的悔过、认罪、道歉、对已经破坏的社会关系的修补，从而得到被害人一方的宽恕。对加害人进行宽大处理，并不在于其赔钱到位，而在于良好的悔罪态度和真诚的道歉以及人身危险性的减小、主观恶性的降低，因此，减刑、从宽的原因不能简单化地归因于“钱”。[8]同时，和解也不一定就产生减刑的效果，是从轻、减轻刑罚的考虑因素，也是适用缓刑、假释的考量标准，并且这种决定权在现行立法体制下还属于司法机关自由裁量的范围。

　　综上所述，笔者认为可以在重罪中“适当”适用刑事和解制度，申言之，重罪案件中可适用刑事和解制度，但需有所限制。

　　二、重罪案件刑事和解限制性适用框架构建

　　如上所述，重罪中适用和解具有一定的可行性、也是符合我国国情的，体现了宽严相济的刑事政策、和合精神、构建和谐社会的价值理念，但是在重罪案件中大范围、无节制适用，容易导致对司法权威的威胁、社会主义价值评判体系的模糊和司法裁量的失控，从而使得刑事和解的弊端更加凸显。因此，立法者需要对重罪案件刑事和解的适用范围进行严格限定。以下，笔者将重罪案件分为侵犯个人法益与超个人法益两种类型进行研究，但由于死刑案件具有其特殊性，因此作为第三类典型单独分析探讨。

　　（一）刑事和解在重罪（除死刑外）案件中的适用研究

　　犯罪的本质是对法益的侵害，所谓社会危害性其实就是对法益的侵害性。刑法分则所规定的各种犯罪都是对法益的侵害。根据被侵害的法益，刑法分则又将各种犯罪分为了10类，且又进一步将犯罪分为侵犯个人法益的犯罪和超个人法益的犯罪。[9]

　　1.在侵犯个人法益的重罪案件中可以适用刑事和解

　　在侵犯个人法益的重罪案件中，由于被害人对于该法益具有处分的权利，例如在盗窃、非法拘禁等侵犯个人法益的犯罪中，如果加害人得到被害人的原谅，那么就可以适用和解。这类似于被害人承诺，只不过被害人承诺的时间必须是侵害行为发生前或者至迟在结果出现前，而刑事和解中被害人的谅解是出现在犯罪结果发生后，但两者本质上具有一定的相通之处，都是被害人对于个人法益的处分。然而值得注意的是，在侵犯个人法益的犯罪中必须排除在团伙犯罪，流窜犯罪，虽赔钱但不悔改、不认罪、社会影响非常恶劣等犯罪中的适用。同时，“应当坚持当事人自愿和公平公正的原则。刑事和解不得损害国家、集体和其他公民的合法权利，不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德。”[10]

　　2.在侵犯“超个人法益”的重罪案件中不宜适用刑事和解

　　超个人法益涉及到“社会公共法益”的问题，其处分权属于社会和公众，由国家代为行使，不能由个人代表国家、社会进行谅解，因此，不能仅凭被害人个人主观上原谅了加害人，便进行从宽处理。更何况，在一些特殊情况下根本不存在自然人被害人，例如受贿罪。换言之，侵犯个人法益的情况可以和解是因为被害人对该利益具有处分的权利，而在侵犯“超个人法益”的情况下，被害人没有处分权，因此不能刑事和解。退一步来讲，即使达成和解，由于侵犯社会公共法益的刚性，也不能达到修复受损社会关系的目的。以危害公共安全犯罪当中的非法持有枪支罪为例，该罪侵犯的是公共安全以及国家对于枪支的管理秩序，关系到公共利益，即使加害人上交枪支，也不能弥补已经造成的损害和对管理秩序的破坏，且不存在自然人被害人，更没有办法实现对加害人的谅解行为。即使犯罪人真诚悔罪，也只能作为酌定从宽的量刑情节来处理。[11]

　　（二）刑事和解在死刑案件中的适用研究

　　在死刑案件中，原则上不能适用刑事和解，但基于渐进式废除死刑的考虑，可在一定的范围内有所突破。具体理由如下。

　　1.“命案”死刑案件中适用刑事和解制度之否定

　　（1）生命法益是“准超个人法益”。因此个人不具有随意自我剥夺生命的权利，也即没有对生命法益的处分权，该处分权应归于国家。总之，笔者认为生命权是一种“准超个人法益”，不能成为刑事和解的对象。（2）家属代替被害人参与刑事和解，主体不适格。在“命案”中，被害人已经死亡，只能由被害人家属代替其参与刑事和解，与加害人进行协商，并做出是否同意刑事和解的决定。但被害人家属不能完全等同于被害人，家属个体之间也可能存在意见不一的情况，或者出于趋利性的妥协等原因接受和解。因此，“命案”中，被害人家属作为刑事和解的主体不适格。（3）“命案”中适用和解严重伤害民众法感情。“命案”中，被害人死亡，而中国传统的法感情认同“杀人偿命”，同态复仇的观念深入人心。如若通过刑事和解，放走了“杀人犯”，民众的朴素法感情难以容忍。施行恶罪者必须被判处死刑，恶罪是民众的法感情所不能宽容的，正所谓“不杀不足以平民愤”。可见，从我国法传统来讲，民众根深蒂固的观念对死刑案件是很难宽容的。（4）当事人一方缺位，刑事和解无法正常发挥功能。构建刑事和解模式之初，目的就是为了提升被害人的地位，保护被害人的利益，抚慰被害人的精神。这是刑事司法从犯罪嫌疑人、被告人主义向平衡保护的转化，但是在命案中，被害人已经死亡，不能由其参与和解、达成和解。那么在此情况下，就不可能通过和解来抚慰被害人、补偿被害人。若当事人一方缺位，则刑事和解的作用和目的的实现必定会受到很大的影响和阻碍，使得刑事和解的功能无法正常发挥。（5）“以钱买命”使生命变相成为交易对价。被害人活着的情况下，赔钱会使被害人有钱治疗而更快恢复健康，而在命案中，被害人已经死亡，不可能得到任何利益。在司法实践中，家属一般会索要一大笔赔偿费用，如果认可刑事和解制度在“命案”中的适用，这在无形之中等于把被害人的生命作为标的物或交易的对象，而生命恰恰是不能用金钱估量的，也绝对不能成为对价进行“交易”。（6）“命案”中适用和解严重违反罪刑法定原则。在“命案”中适用刑事和解，会严重超出罪刑法定的容忍度。例如，根据刑法修正案七的相关规定：绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。如果达成和解，则可能不被判处死刑，这样就严重超越了自由裁量的幅度，刑种发生变化，从生命权到人身自由的大跨度切换，变化幅度显然过大。而一般案件的刑事和解可能发生量刑读数的变化，属于法官自由裁量的范围，也属于罪刑法定原则容忍的范畴。

　　2.在非命案死刑案件（侵犯个人法益）中，适用刑事和解制度具有一定的可尝试性

　　原则上，死刑案件不适用刑事和解制度，原因除了其具有一般重罪案件中适用刑事和解制度的弊端之外，还具有类似于“命案”中不适宜适用刑事和解制度的缺陷。但基于渐进式废除死刑的考虑，可以在非命案死刑案件中做一些有益尝试，以推进死刑废除的实现。非命案的死刑案件，在侵犯个人法益的情况下适用刑事和解具有一定的尝试性和现实意义。

　　个人法益作为一种私法益，被害人应当有处分权，这也是被我国刑法所认可的。如1984年4月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》在论及强奸与通奸区别时规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处”。这实际上是妇女自己处分了这种私法益。随着刑事和解制度的引入，国家对于此种刑权力的垄断逐渐松动。“现代刑事和解制度是国家权力和公民权利的重新分配”。[12]在这种重新分配的过程中，被害人所享有的权利开始提升。因此，笔者认为，在非命案（侵犯个人法益）的死刑案件中，国家仍然可以让被害人行使部分处分刑权力的权利，也即，被害人与加害人达成的和解，成为判处死缓或者无期徒刑的法定化情节。从而给予被害人最大程度的关注和保护同时也是加害人心灵的救赎。在此类案件中，被害人虽然没有丧失生命，但是身心受到很大创伤，通过加害人的真心悔过、虔诚道歉，被害人精神得到恢复；通过经济补偿，使得被害人能够有足够的金钱进行医疗和生活。对于加害人而言，则能够有一次重新做人、复归社会的机会，并且对加害人的家属而言也是最大的慰藉。

　　与此同时，笔者认为，在“非命案”死刑案件中引人刑事和解的最大贡献在于为渐进式废除死刑提供了一条现实的路径。

　　近几年，死刑的存废引起了较大的争议。死刑的弊端在于其不符合人道主义的要求，生命不可以被剥夺只能自然结束，处以死刑与杀人同样残忍；死刑不利于解决犯罪所造成的损害赔偿问题；死刑不符合现代法治对于刑法轻缓化的要求；终身奴役的威慑作用大于死刑的威慑作用等。当前在死刑废除论者、死刑保留论者与渐进式废除死刑论者中，持渐进式废除论的在我国学术界处于主流地位，这是基于我国的现实法治环境所做的妥协，或者说更加贴合法治实际的观点。虽然多数学者为了废除死刑而振臂高呼，但莫衷一是，见仁见智，始终没有提出一条明确的、具有可操作性的路径使得废除死刑成为现实。在一部分死刑案件中引入刑事和解机制，正是渐进性废除死刑制度的有益尝试，也是一种比较符合实际的谨慎做法。既能促进刑罚的轻缓化，实现渐进式废除死刑，又在死刑案件中小范围引入和解，减少新制度尝试的风险，同时也能给民众以心理适应期。

　　综上所述，原则上否定刑事和解制度在死刑案件中适用的同时，可以在侵害个人法益的“非命案”中寻求突破。这种突破的最大优势在于能够给渐进式废除死刑提供一条现实的路径，使得刑罚朝着更加人道和文明的方向前行。为了这样一种进步，必然会牺牲一些其他方面的利益，也必然会遭致非议，但是这样的牺牲对于法治进步来说应该是有其积极意义的。




【作者简介】
陈罗兰，单位为华东政法大学司法研究中心。


【参考文献】
[1]赵玉刚：“我国引入恢复性司法的程序设计”，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社2006年版，第131页。
[2]同注[1]，第133-134页。
[3]陈兴良：《刑法理念导读》，中国检察出版社2008年版，第173页。
[4]林东品：“刑事和解的价值和局限”，载《扬州日报》2007年7月23日C03版。
[5]李奋飞：“刑事和解制度的‘中国式’构建”，载《中国检察官》2006年第5期。
[6]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》第46条a、49条规定，中国方正出版社2004年版。
[7]刘凌梅：“西方国家刑事和解理论与实践介评”，载《现代法学》2001年第1期。
[8]宋英辉：“刑事和解的几个问题”，载《国家警察官学院学报》2007年第2期。
[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2008年版，第85-88页。
[10]章洪、柴婧峰：“刑事和解的实践与反思”，载龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检查出版社2007年版，第221页。
[11]李明清：“侵害公法益的案件是否适用刑事和解制度”，载龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第247页。
12]李翔：“刑事和解制度的实体法冲突”，载黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第378页。