【出处】《贵州警官职业学院学报》2010年第3期
【摘要】因和解内涵的理解差异，刑事和解案件范围在立法、司法与学界存在严重分歧。刑事和解案件范围的确定应当立足于刑事和解内涵的重新厘定以及刑事和解与刑事政策在案件处理方面的差别。当刑事和解建立在当事人双方达成谅解而致起诉权的放弃与加害人刑事可罚性降低的前提下，它只能适用于存在被害人的自诉案件与公诉案件，而且，应当遵循宪法原则、平等原则下的差别原则及公序良俗确定其中的个罪能否和解。
【关键词】刑事和解；和解内涵；刑事政策
【写作年份】2010年


【正文】

　　学界对刑事和解制度的理论基础、构建必要性与可行性的讨论已经基本达成共识，目前，对该问题的讨论已进入刑事和解的具体制度构建。对于刑事和解的案件范围，理论界的讨论建立在理论推演的层面，实务界的实践操作则基于现有规范，理论界与实务界的内部、理论界与实务界之间均存在严重分歧。刑事和解案件范围的确定已经成为构建刑事和解制度急需解决的问题。

　　一、刑事和解案件的现状

　　（一）规范确定的案件范围

　　现行刑事诉讼法第172条“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”的规定；最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第197条“人民法院对于告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉”、第201条“人民法院准许自诉人撤诉或者当事人自行和解的案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除”的规定以及2007年8月最高人民检察院发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（以下简称《标准》）“因亲友、邻里及同学之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法决定不起诉”的规定，构成了具有普遍约束力的刑事和解案件范围的基本规范。

　　对于刑事和解的案件，立法确定的范围是自诉案件，《解释》确定的范围仅限于告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，而《标准》则界定为“亲友、邻里及同学之间纠纷引发的轻微犯罪”。显然，规范所确定的案件范围存在巨大差异，既体现为“公诉转自诉”的案件是否属于和解的范畴，也体现为“亲友、邻里及同学之间纠纷引发的轻微犯罪”的外延究竟有多大。

　　（二）司法中刑事和解的案件范围

　　1.缺乏统一的规范。基于制度创新与控制社会矛盾的需求，刑事案件的和解呈现出扩张趋势，为了规范刑事和解，有的地方司法机关制定了内部指导规范，[1]而有的地方司法机关则依据《标准》考察具体的案件能否和解。致使刑事和解的案件范围处于失范状态。

　　2.和解案件严重程度不一。目前，实践中适用刑事和解的案件主要是“轻伤害案件、交通肇事案件等。而其他类型的案件主要有：未成年人刑事案件、在校学生（成年人）的轻微刑事犯罪案件、盗窃、销赃等轻微的侵财案件；过失犯罪案件”。{1}但是，各地在刑事和解案件范围的探索方面已经远远超出普适性规范，甚至将职务犯罪与具备法定从轻情节而可能判处10年以下有期徒刑的案件纳入刑事和解的范畴。

　　3.和解的案件范围受舆论影响严重。在恢复性司法的宏观背景下，司法机关处理具体案件时往往受到公共媒体与区域舆论的影响，而且这种影响正以珠海会议精神的名义趋于广泛。

　　4.和解案件的范围受到被害人的巨大影响。刑事和解本身是司法框架下被害人和加害人双方对侵害行为与侵害后果达成的谅解，被害人具备和解的意思与被害人的和解条件，成为司法机关确定案件能否和解的重要因素。

　　5.和解案件受到宽严相济刑事政策的影响。为体现宽严相济的刑事政策，在加害人能够积极补偿被害人及其亲属的情况下，对一些重罪案件予以和解，对行为人适用较轻的刑罚。

　　（三）学界认为的刑事和解案件范围

　　学者们对刑事和解的案件范围存在严重分歧。比较一致的意见是，未成年人犯罪、成年人的过失犯罪（尤其是交通肇事的案件）、侵害个人人身权利与财产权利的轻罪（法定刑在3年以下有期徒刑：独立适用没收财产、罚金、适用缓刑、免罚的刑事案件）可以进行刑事和解；这些案件包含了自诉案件与公诉案件。{2}第二类意见持谨慎态度，其中，有的学者建议对刑事和解案件谨慎适用，“在改革初期，中国可考虑将刑事和解程序的适用范围限定于与家事诉讼相关的刑事案件，之后再逐步扩及其它类型的刑事案件。”{3}也有的提出，和解案件的范围为“一是轻微刑事案件，这类案件因检察机关拥有相对不诉权而便于操作；二是本届自诉却被公安机关立案侦查并提请审查起诉的案件，这类案件则因为检察机关可以行使法律监督权而便于操作。”{4}还有的学者从和解条件方面对和解案件的范围进行限制，提出和解的案件应当为存在被害人的案件，无被害人的案件不能进行和解。{2}“危害国家安全、危害公共安全的犯罪以及公职人员的职务犯罪，累犯、惯犯”的案件不能和解；{5}有的学者明确提出重罪案件不适用和解。“有的学者提出，应当将犯罪行为侵害的客体作为判断刑事案件能否和解的标尺，认为侵害私法益的案件可以和解，而侵害公法益的案件则不允许和解。”第三类意见持进取态度，有的学者与实务工作者提出扩大刑事和解案件的适用范围，认为对侵害公共利益的犯罪、重罪的案件、成年人犯罪的案件，都可以有条件的适用。{8}

　　可见，理论界对刑事和解案件范围的分歧主要表现在于：重罪能否和解、对重罪和解时应否予以限制；轻罪和解的具体包括哪些案件。

　　二、和解内涵的差异理解：刑事和解案件范围异化的原因

　　在法律多元思潮的影响下，孤立看待各地方司法机关与学界对刑事和解案件范围的厘定，似乎都具有一定的合理性。然而，细致考察和解案件范围的不同外延，实质上反映了它们是建立在不同语境下的“和解”内涵之上。而和解内涵与刑事和解的案件范围呈反比例关系。目前对刑事和解内涵的理解可以归纳为：

　　（一）刑事和解是当事人诉权的放弃及国家放弃对加害人行为的评价。一方面，自诉人的自诉权是国家起诉权的补充，是国家对自诉人通过诉讼的方式获得权利救济的途径保留；另一方面，也是基于该类危害行为的社会危害性相对较小，国家对这类行为的评价采取相对消极的态度。在当事人双方达成谅解之后，自诉人放弃诉权，司法机关就失去了评价的对象。在此理解下，也存在区别，学者们认为应当对此类案件的类别进行限制，而刑事诉讼法的规定与《解释》则显得较为宽泛。

　　（二）刑事和解是检察机关放弃起诉权或者减轻对被告人的控告。《标准》建立在该基础上。此处的和解内涵立基于起诉便宜主义，是对起诉便宜主义的深化，是基于公诉权对和解内容的重新赋予，此时的“和解”不再具有国家司法机关放弃对被告人行为评价的内涵。

　　（三）刑事和解是当事人双方达成谅解及司法机关对被告人给予刑法评价的优惠。理论界进取的观点建立在此基础上。它保留了刑事和解当事人双方谅解的内容，以及国家司法评价的优惠后果，但是，舍弃了案件种类的限制。

　　（四）刑事和解是司法机关基于案件情况对被告人所作的优惠评价。个别地方性规则建立在此基础上。它保留了和解的刑罚后果评价，而舍弃了谅解内涵与案件类型的限制。

　　显然，现在的“和解”既包含了和解的原始含义，也包含了刑事政策含义。

　　三、刑事和解内涵的探究：案件范围确定的起点

　　（一）和解内涵的源流考察。无论是立足于国内历史的源流，还是立足于从国外制度的移植，和解都是建立在被害人与加害人、国家司法机关三者共同运行基础之上，{9}因此，无被害人的案件不可能成为和解的对象；而且，现阶段以“和解”之名处理的一部分案件，只是基于刑事政策调整的结果，与刑事和解相去甚远。

　　（二）和解内涵的背景考察。和解制度是基于被害人权利保护运动的兴起，以及避免社会矛盾的加剧而产生，反映了国家独占司法权向公民的适当权利让渡，因此和解的核心在于兼顾个人利益与公共利益，减缓社会矛盾，而不能激化社会矛盾或者不能使社会矛盾得到改善。

　　（三）和解内涵的内容考察。对于刑事案件的和解，究竟是罪的和解，还是刑的和解，实际上是划分和解案件范围的重要因素。就自诉案件而言，双方当事人之间的和解实际上是自诉人根据意思自治原则对起诉权有条件的放弃，而国家司法机关则放弃了对自诉人起诉行为与起诉内容的评价、放弃了对被告人行为性质及后果的评价。可见，对自诉案件的和解是一种当事人之间自行处置权利的和解，不涉及罪与刑。就公诉案件而言，依据《标准》，对和解案件作出不起诉决定的过程，反映了公诉机关采取了起诉便宜主义约束诉讼行为的实质；公诉机关作出的不起诉决定是酌定不起诉决定，该决定是基于行为人刑事可罚性的考量而放弃追究有罪的行为人的刑事责任的裁量；对于有罪而提出量刑建议的公诉行为，则是对加害人刑罚幅度的和解。可见，审查起诉阶段的和解，是对加害人刑事可罚性的和解，而不是对罪质的和解。在审判阶段的和解，实质上也是对被告人刑事可罚性的和解，而不是对罪的和解。

　　（四）和解内涵的程序考察。就自诉案件而言，基于当事人之间的和解，审判机关不再对当事人之间的纠纷予以刑事评价，因而是法律规范对民间管理规范在社会矛盾调整范畴方面的让渡。对于公诉案件而言，在审查起诉阶段表现为对犯罪行为的刑事政策的调整，而在审判阶段则表现为国家对审判权的谦抑适用。

　　四、确定和解案件范围的基本原则

　　（一）和解的底限：正义的追求与固守

　　和解制度产生的目的是追求对被害人权利的适当保护与被侵害法益的恢复，同时，和解是在国家追求维护群体利益的前提下对个体利益的兼顾。因此，刑事和解案件范围的确定应当是罗尔斯正义论中平等原则前提下差别原则的具体体现，只要不冲击社会的基本权利分配体系与基本制度规范，应当允许个案之间出现差异。易言之，和解的刑事案件不能致社会秩序出现动荡，也不能致他人的权利受到损害。

　　（二）和解的显性前提：不违背宪法原则

　　宪法原则是国家管理的基本方略，它确定了我国的基本价值取向。目前，我国宪法所确立的基本原则有：社会主义原则、民主原则、马克思主义的指导原则、社会主义法治原则、民族平等和民族团结原则。{10}在确定具体的和解案件时，如果该类案件的和解可能损害其中的任何一项原则，则该类案件不能和解。

　　（三）和解的隐性前提：社会的公序良俗

　　尽管社会的公序良俗具有随时代变迁的特点，但是，在一定的时段内，社会的基本价值取向一致，公序良俗的基本内容就是一致的，而且，公序良俗往往反映了社会最本质的价值取向。和解是当事人之间的博弈，如果将其还原到法理学的角度考察，那么，它不能颠覆特定时间与地域内公众的公共价值取向，不能损害公众的法感情。

　　（四）和解的本质：当事人对自己权利的处分

　　源于国家管理的需要及对社会基本秩序的维护需求，正义与法治的底限是刑事和解不应当超越的基本约束，因此公共利益与国家利益是不能够由当事人处分的对象。基于现实状态的角度考察，当事人的和解就是理想经济人的逐利行为，双方都需要获得现实的利益，因此，对方需要的利益只能是出让一方能够提供的利益，否则需求一方就失去了交易的动机，也不可能发生现实的交易。这一点决定了刑事和解是当事人对自己权利的处分。

　　五、刑事和解的案件范围

　　立足于对象与和解后果的考察，对和解案件的范围作如下划分：

　　（一）刑事和解后有可能不追究被告人刑事责任[2]的案件

　　本类案件只可能是告诉才处理的刑事案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。

　　1.告诉才处理的案件。[3]就此类案件而言，自诉人所享有的起诉权是国家对自诉人原有权利的保留。本类案件的控诉发动主体是自诉权人，如果自诉权人放弃对起诉的发动与推进，诉讼就失去了继续前进的动力。

　　（1）本类犯罪中有关婚姻家庭的暴力干涉婚姻自由罪与虐待罪，当事人之间原则上有权进行和解，但是非家庭成员之间的该犯罪行为不能就罪质进行和解。从实证的情况进行考察，这两种犯罪多发生在家庭成员之间。[4]基于家庭对维护社会稳定与有效控制社会秩序具有的重要作用，为了维护家庭稳定与家庭关系，将是否追究被告人刑事责任的权利交给被害人自己决定与行使，应当说是比较适当的，因此，原则上当事人之间有权进行和解。但是，就暴力干涉婚姻自由犯罪而言，有的犯罪行为并非发生在家庭成员之间，而是表现为其他家族成员或者曾经与被害人之间有过婚姻关系、恋爱关系、同居关系的公民，对被害人的婚姻进行暴力干涉。这样的犯罪既不涉及家庭的稳定，也不涉及家庭在社会秩序维护方面的作用的发挥。暴力干涉婚姻自由罪设置的基点是为了维护婚姻自由的婚姻制度，将其规定为告诉才处理的犯罪，是基于对中国家庭文化特有的约束力与稳定性进行社会学考量的结果。然而，家庭成员之外的人对他人的婚姻自由权利造成损害的，本身就不符合设立该罪的法律社会学基础，对这样的案件进行和解，实质上就是变相认可与鼓励家族势力在我国的影响，悖于社会发展的方向；从公序良俗的要求考察，禁止家族势力对国家秩序进行干扰，脱离家族势力的影响仍然是社会发展中必须解决的重要课题。

　　（2）轻微的侮辱罪与诽谤罪应当允许当事人双方和解。这两个罪名是为了保护名誉权而设立的，然而在舆论监督已经成为常态和人与人的交往范围越来越大，且现代社会的人们交往深度可能呈逐步降低趋势的情况下，一方面，我们很难在对公民权利的尊重与维护和媒体对社会现象的合理披露及监督之间划出一条清晰的界线；另一方面，主体的名誉权、隐私权是否受到侵害，以及被侵害的程度是否严重，相当大的程度上取决于感受主体的感受，而感受主体的感受是客观事实在主观内容方面的反映，因此，权利人的权利是否受侵害到了犯罪的程度，以及权利人是否提起诉讼，只有感受主体才最有决定权。

　　（3）侵占罪应当允许当事人和解。本罪包含了背信与不当得利两种行为，它损害的是当事人的财产权，它是立法机关为当事人在极端情况下维护自己的财产权提供的最后手段。因此，当事人可以根据自己权利受侵害的程度与权利的恢复状态，决定采取何种方式维护自己的权益。

　　2.被害人有证据证明的轻微刑事案件。本类案件涉及人身权利的罪名有5个，其中侵害家庭关系的2个，侵害人身权利及与人身权利相关的3个；其他可能判处3年以下有期徒刑的罪名则可能涉及规定有期徒刑3年以下的一切罪名；涉及破坏社会主义市场经济秩序的罪名16个；涉及财产权利的犯罪为刑法分则第5章中规定了3年以下有期徒刑的一切罪名。[5]

　　（1）侵害家庭关系的遗弃罪允许和解，而重婚罪则不允许和解。家庭在中国传统的社会管理机制中具有重要作用，对于家庭内部成员之间不履行扶助等方面义务的行为，可以在家庭内部协商解决，而且，鉴于家庭成员之间的情感比较复杂，作为社会秩序管理底限规范的刑法应当保留必要的灵活性，避免因深度介入家庭事务而产生消极影响。同时，家庭成员之间的情感是多变的，而情感对于当事人是否继续诉讼的态度有决定性影响。再则，通过和解，可以促使义务主体履行扶养义务，减轻社会压力。因此，刑法应当为家庭成员之间的行为保留必要的空间。

　　然而，对于重婚案件而言，它损害的是我国的一夫一妻婚姻制度，从根本上损害了法治原则，悖于公序良俗原则的基本要求。而且，现行婚姻制度对修正我国传统文化的不合理因素、推动我国传统文化的演变具有重要作用。因此，如果说考虑到解决建国后的遗留问题在1979年刑事诉讼法中确立允许重婚案件和解具有合理性，那么，社会急剧变迁后出台的1996年刑事诉讼法在此规定上则存在严重问题，尽管它规定该种案件可以和解，司法中也应当予以禁止。

　　（2）侵犯人身权利的犯罪应当允许和解。轻伤害犯罪的损害后果一般可以通过治疗而逐渐恢复，对人的正常生活影响相对较小，因此，被侵害的法益可能得到修复；而且，该类案件一般以其他纠纷的存在为前提，甚至有可能是由一般的民事纠纷激化而产生，对这种案件的严厉处理可能不利于公民之间关系的协调与发展。另外，“被害人有证据证明”的描述，表达了被害人需要证明有关犯罪的全部证明对象，该条件实际上透露了被害人与行为人之间存在比较经常的联系，因此，存在当事人和解的社区基础与文化基础。而非法侵入他人住宅案与妨碍通信自由案，法益的被侵害程度取决于被害人的感受，由被害人自己决定是否追究行为人的刑事责任以及诉权的取舍是较为适当的。

　　（3）破坏社会主义市场经济秩序的犯罪不应当允许当事人对罪质进行和解，司法机关也不应当放弃对该类犯罪的否定性评价。本类犯罪在实体法中并没有被规定为自诉案件，而是由最高人民法院将其确定为自诉案件。本类犯罪固然有被害人的存在，也损害了被害人的法益，但是，该类犯罪损害的主要是社会主义市场经济的秩序，而社会主义市场经济秩序是我国在未来一段时间发展的方向。当事人之间的和解虽然可以使当事人的权利得到维护，但是，却会损害国家利益，增加确立社会主义市场经济秩序的难度，延长建设社会主义市场经济秩序的时间。另一方面，当事人和解的内容是当事人所不能处分的权利与利益，超出了当事人对自己权利进行和解的基本范畴。因此，本类犯罪的和解违反了当事人对自己权利的处分原则。

　　有的学者认为侵犯知识产权犯罪的案件应当允许进行和解。{11}从法治原则的角度考察，对于知识产权与产品质量方面的控制是推动社会发展及使公众更好地生活的重要措施，这些方面的法规所确定的秩序正在成为公众正常生活与激起创造热情的动力，这种秩序的建立是漫长而艰辛的，任何放任的行为都可能使建立这种秩序的努力毁于一旦。因此该类犯罪不应当允许罪质的和解，司法机关也不应当放弃对该类犯罪的否定性评价。

　　（4）侵犯人身权利与侵犯财产权利犯罪中可能判处3年以下有期徒刑的案件原则上不应当允许和解。最高人民法院将本类自然犯规定为可以由当事人进行和解的自诉案件，为这类案件的和解提供了诉讼的平台，使这类案件的和解成为可能。[6]然而，将该类行为确定为犯罪，是该类行为违背了人类的基本生产、生活秩序要求，是对“最低限度内容的自然法”[7]的违反，是公众在总结长期社会实践基础上通过民主方式确定的结果。对这类案件进行和解是悖于刑法将其设立为犯罪的基本精神的，也不符合宪法确立的法治原则的要求。但是，对于近亲属之间发生的、刚达到犯罪起点标准的盗窃、诈骗犯罪可以进行和解，这主要是基于对家庭关系的维护，以及犯罪对社会秩序的损害不至于扩散到社会生活之中进行考量的结果。

　　3.公诉转化为自诉的案件不应当允许当事人双方进行和解，司法机关也不应当放弃对该类行为予以评价

　　本类案件被害人的自诉建立在公安机关与人民检察院不予追究被告人刑事责任的基础之上，由于被害人的举证能力远不如公诉机关强大，能够顺利追究被告人刑事责任的可能性较小，[8]如果允许当事人之间进行和解，固然有利于被害人一方获得利益。但是，从本类自诉案件设立的核心目的进行考察，与其说它是迫使被告人一方愿意出让利益而保护被害人利益的强迫性机制，不如说它是给予被害人的一个权利救济机会，是通过司法途径终局性解决争端的秩序恢复机制。而且，审判机关的评价是在法治框架下作出的，是基于证据、事实与法律对争议的全面评价。显然，对于确立法治秩序而言，这样的处理利大于弊，可以杜绝被害人一方利用诉讼方面的优势而迫使被告人一方出让权利的现象，避免隐患。从公序良俗的角度考察，本类案件中有相当一部分都涉及社会秩序的发展和引导，如果任由当事人双方进行和解，可能对公序良俗产生严重的消极影响，例如，对强奸案件、绑架案件、放火案件的和解，会对法治秩序的维护及公序良俗的建设与引导带来严重的负面影响。

　　（二）因和解而使被告人获得刑罚利益的公诉案件

　　1.刑事附带民事诉讼的公诉案件可由当事人双方就附带民事诉讼内容予以和解而给予被告人较轻的刑事处罚。从权利属性考察，由于当事人双方处分的是民事权利，因此，应当适用民事法律规范，依据意思自治原则与处分原则，当事人有权对民事赔偿部分予以和解。作为对被告人一方积极配合管理机关消解社会矛盾、改善被害人的生活境遇的奖励，在对被告人的行为量刑时，司法机关对其予以从轻处罚。从轻处罚的结果是司法机关的奖励性措施，是基于刑事政策的考量，而不是当事人之间和解的内容，因此，从轻处罚的幅度由裁判机关依据自由裁量权决定，不会损害国家的司法权。从和解的性质考察，本类案件的和解，并不是刑事案件的和解，而是附带民事部分的和解；司法机关对被告人刑事可罚性予以较低的评价，是基于刑事政策的考量，而不是刑事案件自身的和解。因此，本类案件有刑事和解之名而无刑事和解之实。

　　2.当事人双方在诉讼外达成和解而司法机关对被告人予以从轻处罚。刑事司法的目的在于扼守社会秩序的底限，防止社会秩序的过度无序；而且，刑事法律规范与其他管理规范构成一个完整的社会秩序管理系统，社会秩序的维护与良性运行取决于整个管理系统综合作用的发挥。就我国的实践状况而论，公民之间的联系呈现为比较紧密的特征，[9]而且，在公众日常的行为约束与指导方面，民间规则具有较为重要的作用，{12}当事人双方依据民间规则达成和解与谅解的现实可能性很高；如果当事人之间能够通过诉讼外的途径达成和解，那么，对缓解当事人双方的关系有利，作为对当事人双方缓解关系、恢复秩序的肯定，司法机关可以对被告人予以从轻处罚。本类刑事案件和解的内容是当事人双方在精神层面的谅解，被害人一方获得了精神利益及由此而派生的其他利益。该类案件的和解符合刑事和解的基本内涵要件，属于当事人对被告人刑事可罚性的和解，当事人的和解对被告人行为的罪质不产生影响，司法机关也不能放弃对该类行为进行否定性的评价。

　　3.侵犯财产权公诉案件的和解。依据现行司法解释，财产权受到损害的案件权利人不能通过附带民事诉讼使权利得到填补，而只能通过追赃程序恢复权利，行为人及其亲属对追赃的配合程度与赃款被迫回的数量和概率成正比。从维护被害人权利的角度出发，允许当事人之间就财产权被侵害的情况进行和解，有利于被害人合法权利的恢复并改善被害人受到犯罪侵害之后的境遇。然而，当事人双方就此问题进行的和解，不是刑事和解，而是对财产权利的和解。因为当事人双方所处分的权利与刑事诉讼无关，只是借助刑事和解解决了民事执行难的问题。司法机关对被告人予以从轻处罚，是基于刑事政策与自由裁量权考量的结果。

　　六、公诉案件和解的类型化讨论

　　（一）交通肇事罪案件不适用和解

　　实务界认为交通肇事罪的案件可以进行刑事和解，而且理论界也支持该认识。然而，从交通肇事罪案件的发生情况考察，以行为人能否予以赔偿和被害人能否得到赔偿为标准，可以将交通肇事罪的案件分解为：被告人或者权利人已经投保，保险赔偿足以填平被害人损失的案件；被告人或者权利人虽然没有投保，但是被告人个人的财产足以承担赔偿责任的案件；被告人与权利人已经投保，但是保险赔偿与被告人的个人财产总计不能完全弥补被害人损失的案件；被告人与车辆权利人无财产，被害人难以获得财产赔偿的案件。

　　一般而言，前两种案件只要审判机关通过附带民事诉讼进行判决，或者当事人提起民事诉讼，可以通过执行的方式维护被害人的权利；对于后两种案件，则存在由被告人或者权利人通过获得亲属、朋友帮助的方式使被害人的损失得到全部赔偿的可能。从和解的视角考量，通常的和解发生在后两种案件之中，如果允许交通肇事罪的案件可以进行和解，那么，对于前两种案件的被告人而言就是不公平的，违背了正义的平等原则，变相怂恿了车辆权利人不投保，使交通行业的高风险得不到分散，更不利于社会的稳定。因此，交通肇事罪的案件不适用刑事和解。当然，对于所有的交通肇事罪案件而言，如果被告人一方能够赔偿被害人的损失，对被告人予以从轻处罚，是建立在刑事政策的基础之上，而不是建立在刑事和解的基础之上。

　　（二）无被害人的犯罪案件不适用和解

　　有的学者提出无被害人的案件也可以进行刑事和解。[10]显然，在国家独占刑事司法权的背景下，刑事和解本身存在的目的就是弥补被害人因受到刑事犯罪的侵害而无法恢复的权利，如果没有被害人，那么，就失去了刑事和解存在的意义。而且，刑事和解是当事人双方对权利的处分与出让，如果允许对无被害人的犯罪进行刑事和解，那么，国家放弃刑罚权的依据是什么？既然是交易，那么国家获得的利益又是什么？这一系列问题都不能得到解决。因此，无被害人的刑事案件不能进行刑事和解。

　　（三）未成年人与在校学生犯罪的从轻处罚不是刑事和解而是刑事政策考量的结果

　　目前理论界与实务界均将对未成年人与在校学生犯罪的从轻处罚视为刑事和解的结果，也将其作为刑事和解案件的当然范畴。然而，从正义的平等原则考量，对未成年人予以从轻处罚，反映了行为人主义的刑法立场，无论是否存在刑事和解都不影响规范的运用；而对在校学生的从轻处罚，则明显存在问题，如博士生、硕士生以及已经成年的大学生、中学生是否都能够享受这一待遇？如果认可这一结论，那么，就是对其他公民的反向歧视，不符合正义的平等原则。但是，司法实践中确实存在对未成年人与在校学生犯罪从轻处罚的现象，只能解释为这是刑事政策考量的结果。

　　七、余论

　　刑事和解的案件范围应当在刑事诉讼法与刑法规范确定的罪名中予以遴选，同时，必须将刑事和解的结果与考虑刑事政策运用规范的结果进行区分，这更有利于刑事和解制度的发展。




【作者简介】
彭剑鸣，西南财经大学法学院2008级刑事法学博士研究生，贵州警官职业学院教授。


【注释】
[1]如浙江省高级人民法院、省检察院和省公安厅于2004年联合下发的《关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确规定：在符合刑事诉讼法的前提下，在侦查、审查过程中的轻伤害犯罪案件，只要双方当事人和解，受害人要求或同意不追究刑事责任，可以撤销案件或不起诉。正在侦查、审查的轻伤害犯罪案件，被害人要求改变程序、自行直接向法院起诉的，公安、检察机关应予同意。山东省烟台市“平和司法”改革实践主要由人民检察院在审查起诉环节适用，其适用范围严格限定于：1．轻伤害案件。主要指具有下列情节：邻里、亲友之间因民事纠纷引发的；出于义愤或者防卫目的而实施的；受害人有过错的；其他具有法定从轻、减轻情节的；2．过失犯罪案件。主要包括下列案件：交通肇事案件中双方当事人系亲情关系的；单方事故责任的；双方均有过错的；具有法定从轻、减轻处罚情节的；其他适合该程序的；过失致人重伤；其他可能判处3年以下有期徒刑且社会影响不大的过失犯罪案件。3．未成年人犯罪案件。包括故意伤害致人轻伤，或致人重伤但双方互有过错情节轻微的；盗窃物品价值不满2000元；抢夺、诈骗、敲诈勒索、故意毁坏财物价值刚达到立案标准的；其他具有法定从轻、减轻情节的；4．可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的其他轻罪案件。《广州市白云区人民检察院关于刑事和解的规定（试行）》第4条规定，适用刑事和解制度的案件范围有：1．人身伤害案件；2．侵犯财产型案件；3．过失犯罪案件；4．职务犯罪案件；5．具有法定从轻情节，按照刑法规定可能判处10年以下有期徒刑的其它案件。参见杨晓静撰写的《我国刑事和解的现实困扰与进路分析》（中国刑事法杂志2008．9月号91-95页）、冯仁强撰写《刑事和解“反悔”行为的认定与处理——兼议刑事和解协议的审查标准》（《西南政法大学学报》（重庆）2008年第2期97～103页；诉讼法学、司法制度2008年第8期）、何婧撰写的《刑事和解的现状与问题分析》（南方论刊·2008年第3期36-39页）。其他诸如此类的规范还有很多。
[2]本处的刑事责任是司法机关对行为人所作的否定性评价。
[3]本类犯罪包括：侮辱、诽谤案（刑法第246条规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；暴力干涉婚姻自由案（刑法第257条第1款规定的）；虐待案（刑法第260条第1款规定的）；侵占案（刑法第270条规定的）。
[4]当然，从调查的情况考察，由于家族势力的恢复，在家族成员的婚姻关系中，家族势力的影响呈现出逐步强大的趋势，而且，对于家族成员之间对婚姻关系的决定，对家族成员的影响很大。对于家族成员干涉家族成员的婚姻关系，实质上也存在妥协的问题，否则，家族成员在家族中可能面临生产、生活的诸多不便。
[5]依据《解释》，本类犯罪具体表现为：故意伤害案（刑法第234条第1款规定的）；非法侵入住宅案（刑法第245条规定的）；侵犯通信自由案（刑法第252条规定的）；重婚案（刑法第258条规定的）；遗弃案（刑法第261条规定的）；生产、销售伪劣商品案（刑法分则第3章第1节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；侵犯知识产权案（刑法分则第3章第7节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；属于刑法分则第4章、第5章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。
[6]在此，自诉案件中被害人有证据证明的轻微的刑事案件是由最高人民法院通过司法解释的方式确定，因此，对于和解而导致行为人的行为不被作为犯罪处理的案件范围的扩大，是基于司法解释的规定产生的。当然，这些规定自身的合理性是有待进一步探讨的。目前，仅仅是针对该规定对和解的案件范围进行实然与应然的探讨。
[7]英国新分析实证主义法学代表H．L．A·哈特关于新分析实证主义法学提出的学说，反映了该学说靠拢自然法学的特征。参见沈宗灵著：现代西方法理学，北京大学出版社，1992年6月出版，152-153页。
[8]该判断建立在司法机关已经完全开展了司法工作而仍然不能够寻找到证据的基础至上。如果司法机关已经收集到了相应的证据，而仅仅是对被告人行为的性质存在不同的认识，从而不追究被告人刑事责任的，则不存在被害人难于举证的问题。
[9]人与人之间的联系往往通过不超过6个人就可以建立起来，易言之，任何人之间的纠纷都可能在短时间与窄空间的范围内找到双方共同认可的调解人进行调解，双方的纠纷通过非诉讼途径解决的可能性非常大。参见晨露映曦：《你和我的距离有多远》，《读者》2008年第7期。
[10]参见杜宇：《“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行》，《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期第91～103页，《诉讼法学、司法制度》2006年第12期。作者提出“我初步的想法是，无论是没有被害人的犯罪还是自己是被害人的犯罪，最终都侵犯了抽象的国家、社会利益，在某种程度上，它们都可以与针对国家、社会等抽象被害人的犯罪作类似处理。如此一来，问题便集中在如何选择抽象被害人的代表。我认为，可以由相关政府部门、社区选派代表，联合组成被害人代表团，参与协商。”


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