【出处】《检察日报》2009年4月13日
【关键词】刑事和解；盖然性；证明标准
【写作年份】2009年


【正文】

　　刑事和解案件的证明标准应当不同于一般刑事案件的证明标准，这是刑事和解这一司法制度的内在要求所致。根据刑事和解的目的及其对案件诉讼程序的影响，可以将盖然性标准确定为刑事和解案件的证明标准，与此相适应，刑事和解案件适用自由证明方法。

　　刑事和解是一种犯罪处置的替代型模式，案件一旦适用刑事和解的方式处理，诉讼即行终止。因为刑事和解的适用对于刑事诉讼程序的延展性有着决定性的影响，换句话说就是刑事和解的成功适用与否决定着刑事诉讼程序的继续与否，因而适用刑事和解的案件的证明标准应当与一般的刑事案件的证明标准是有所不同的。那么刑事和解案件的证明标准与一般的刑事案件的证明标准究竟有怎样的不同，以及因为证明标准的不同而适用的证明方法是否也存在差异呢？鉴于该问题在刑事和解实务中，不仅对于刑事和解的正确适用，而且对于适用刑事和解案件的顺畅解决有着积极的意义，更为关键的是刑事和解案件证明标准的厘清对于实现刑事和解这一司法程序的目的有着至关重要的作用，笔者试图对此问题进行探讨，以期明确刑事和解案件的证明标准及适用的证明方法。

　　一、刑事和解案件的证明标准应不同于一般刑事案件的证明标准

　　刑事和解案件的证明标准应不同于一般刑事案件的证明标准，笔者认为主要是鉴于以下几方面的原因：

　　(一)刑事和解案件的性质是其证明标准不同于一般刑事案件证明标准的根本原因。

　　刑事和解主要适用于侵犯个人法益的轻微犯罪案件，即刑事和解适用的案件范围应主要限定在针对公民个人的人身权利、民主权利侵害案件和针对公民个人的财产权利侵犯案件，此类案件中被害人一般是自然人，通常为自诉案件和轻微的刑事案件。一方面，这两类案件通常案件情节简单，当事人有一定的证据证明其诉讼主张；另一方面，从案件性质的角度讲，适用刑事和解的案件涉及的犯罪行为所侵犯的客体主要是个人法益，很少涉及社会和国家法益，对社会的危害性较为轻微。因此，无需像一般刑事案件那样适用较为严格的证明标准。

　　(二)刑事和解对于诉讼程序的影响是刑事和解案件证明标准不同于一般刑事案件证明标准的重要原因。

　　对于刑事和解，大家一般认同的是指在刑事诉讼程序运作的过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人的谅解，并且双方达成协议以后，国家专

　　门机关不再继续追诉程序，或者对其作出从轻处罚的一种案件处理方式。也就是说案件是否适用和解的方式来处理将直接影响到对案件诉讼程序的选择。当事人双方一旦达成协议，对案件形成和解共识，那么有关国家机关将不再继续普通案件所必须经历的诉讼程序，换句话说就是普通的刑事案件所须经历的常规性的诉讼程序不是刑事和解案件必须进行的，相应的证明也就此停止，即刑事和解对诉讼程序继续与否的决定性作用影响着与案件有关的证明问题。受刑事和解影响最多的证明问题就是证明标准，刑事和解案件的诉讼终断性使证明过程产生终断，相应的证明标准因为证明的终断而有所降低。这是不同于一般的刑事案件的，一般的刑事案件如果没有法定的事由通常国家专门机关是必须将追诉程序完整进行的，因而也就不会发生因为诉讼的终断而降低其证明标准的问题，其证明标准是始终如一的。

　　(三)刑事和解提高诉讼效率，节约司法资源的目的是刑事和解案件证明标准不同于一般刑事案件证明标准的潜在原因。

　　适用刑事和解这一司法程序的目的之一就是提高诉讼效率，节约司法资源。适用刑事和解的案件本身情节简单，而且犯罪嫌疑人对于犯罪事实供认不讳，在这种情况下，如果适用一般刑事案件的证明标准与证明方法显然是不经济的。在诉讼的证据问题中，最为重要的就是证明标准的问题。降低证明标准必然降低诉讼成本，节约司法资源。个案司法资源的节约有利于整体司法资源的优化配置，从而提高整体的诉讼效率。

　　(四)刑事和解案件中当事人双方的和解愿望是刑事和解案件证明标准不同于一般刑事案件证明标准的直接原因。

　　刑事和解发生的前提条件是犯罪嫌疑人认罪并且真诚悔过，而且当事人双方有和解的愿望，也只有在这个前提下，加害人才能得到被害人的谅解。通常情况下，被害人的谅解是刑事和解的基础性前提，犯罪嫌疑人和被害人双方必须有明确的和解意思表示，并且对于赔偿达成一致意见，和解才能顺利发生。由此可知，刑事和解的成功发生决定于当事人双方的和解意愿。换句话说，就是在刑事和解案件中，起决定作用的并非案件事实本身是否能够被办案机关查明，而是当事人双方的和解愿望。在这种情况下，无须也无必要把证明标准提高到“案件事实、情节清楚，证据确实充分”之程度。

　　二、刑事和解案件的证明标准———盖然性标准

　　通过上述分析，我们可以推知刑事和解案件的证明标准应低于一般刑事案件的证明标准。笔者认为刑事和解案件应确立盖然性的证明标准。

　　盖然性的一般含义是指掺杂不确定因素的事物发生的可能性，是指事物发生的相对可能性的程度。在证据法上，盖然性是指根据情理或者经验的一致性，或者以现在最好证据或者理由所作出的推断或者推测的真实可靠性。根据上述定义，我们可以将证据法上的盖然性概括为：盖然性是指由特定证据证明的案件事实成立的可能性程度。相应的所谓盖然性规则，是调整盖然性的法律意义及其应用的证据法规范。我们知道，盖然性原本并不是一个法律概念，从某种角度讲，盖然性的要求是对证明程度最低限度的要求。根据案件证据要求的不同，实践中对盖然性作了等级的划分，不同的等级，也相应地要求达到不同的证明程度。由此便有了盖然性证明标准和高度的盖然性的证明标准。德国历史上形成的“高度盖然性”的公式，即有罪认定除要求法官的诚实、良心和基于此而产生的有罪的内心确信外，还要求通过证据在量和质的积累而使待证事实达到客观的“高度盖然性”。所谓高度的盖然性，一方面是指在公开的法庭上，通过证据的提出和调查以及当事人双方的辩论而逐渐形成的证据在质和量上的客观状态，以及这种客观状态所反映出来的要证事实的明白性和清晰性；另一方面，高度盖然性也指法官对这种客观状态的认识，即证据的客观状态作用于法官的心理过程而使其达到的确信境地。从某种角度讲，高度盖然性规则不仅约束当事人，更重要的是约束法官的心证。只有从实质意义上理解的高度盖然性规则才能将当事人履行举证责任和法官形成心证统一起来。

　　而盖然性证明标准则没有此严格限制，相对于高度盖然性证明标准，盖然性证明标准对案件事实的证明具有较大的弹性，该证明标准无论是对当事人的约束还是对法官心证的约束都弱于高度盖然性证明标准。根据该证明标准只要根据情理或者经验的一致性，或者以现在最好的证据或者理由作出的推断或者推测具有真实可靠性；或者说只要证明特定案件事实成立的本证多于反证就达到该证明标准的要求，本证多于反证所产生的常态即为证明结果。在一定程度上，盖然性证明标准对当事人的约束要强于对法官的心证的约束。

　　通过上述分析，我们不难发现盖然性证明标准具有以下两个特点：第一，盖然性证明标准对证据质与量的要求相对宽松。盖然性证明标准不同于高度盖然性证明标准，它并不严格要求形式真

　　实和实质真实完全统一的证明标准，相应地对证据质与量的要求不具有严格性，换句话说就是在证明中只要证据具备质与量中之一即可符合证明要求，达到该证明标准。第二，盖然性规则具有较大的弹性。在盖然性证明标准中，虽然在证明特定案件事实成立的过程中，本证多于反证所产生的常态即为证明结果，但是此证明结果并非对双方证据的盖然性进行机械比较的结果，而是根据案件的性质以及诉讼结果的社会效果不同而有所不同。相对而言，案件性质越严重，社会效果越大，盖然性要求的幅度就越大。也就是说，在适用盖然性规则时，诉讼主张的性质、案件事实发生的可能性以及作出某种认定可能产生的社会效果都是确定盖然性时应予以考虑的。

　　盖然性证明标准就其本身及其实质而言，能够十分有效地解决刑事和解的理论研究和实务中关于案件的诉讼终断性的这样一个颇具技术性的问题。并且从根本上有助于实现设立刑事和解这一司法程序的目的之一———提高诉讼效率，节约司法资源。刑事和解可以实现诉讼程序的繁简分流，在轻微刑事案件中推行刑事和解制度，将人力物力投入到大案要案中，有利于全面提高诉讼效率。盖然性证明标准不要求对与案件有关的所有事实都必须达到案件事实清楚，证据确实充分的高度盖然性的证明标准。对于刑事和解案件中无足轻重的事实和情节，不必花很大的力气将其查清楚，只要有较大的可信性即优势证明力即可。毕竟刑事和解中的当事人双方对于案件本身都已达成共识，加害人有赔偿愿望且能得到被害人的谅解，在这种情况下，为了提高诉讼效率，节约诉讼资源，就没有必要对所有的事不分巨细，所有的罪不作区别，通通都以一样的标准和方式查实证明。同时刑事和解的发生使诉讼终断，诉讼的终止对于司法资源的节约是不容置疑的事实。

　　三、刑事和解案件的证明方法———自由证明方法

　　证明有严格证明和自由证明的区分。严格证明与自由证明这一对概念本由德意志诉讼法上的理论而来，二者是从其立证是否设有严格的客观法则之限制加以区别。关于诉讼客体(即犯罪事实存否之问题及关于刑罚权范围之问题)之立证，应适用严格客观法则，关于其他事实之立证，则委诸裁判官之裁量。基于客观的立证法则(证据法)之证明，为严格的证明；而关于程序形式之立证，并未直接设立客观法则，既然委诸裁判官裁量，对此之立证，为自由的证明。因此，严格事实应经严格的证明；而自由事实，则以经自由的证明为已足。严格的证明与自由的证明，不仅因其证明事实之不同而其证明方法不同，且其性质及机能，亦有若干差异。

　　根据日本有关学者的认识，能成为严格证明对象的事实，是关于刑罚权是否存在及其范围的事实。具体包括：公诉犯罪事实；处罚条件及处罚阻却事由；刑罚的加重及减免事由。自由证明的事项具体包括：犯罪的相关情况；诉讼法上的事实。因此从证明对象的角度讲，在刑事和解程序中适用自由证明是符合证明对象的要求的；从证明标准的角度讲，在刑事和解程序中适用自由证明是完全能够满足证明程度的要求的。

　　一般认为，严格证明与自由证明的差别，主要表现在证据方法和调查程序两个方面。第一，证据方法。严格证明必须以法律规定的证据方法进行，该项要求包括两个层面上的要求：(1)用以严格证明的证明方法在形式上必须合乎法律规定；(2)该证据方法依法必须具有证据能力。自由证明可以“以一般实务之惯例”选择适当的证明手段，“亦即可不拘任何方式来获取可信性(如以查阅案卷或电话询问之方式)。”第二，证明过程(即证据调查程序)。严格证明必须以法律规定的法庭调查程序进行。但对于自由证明，立法没有明文规定必须适用的调查程序，而委诸法院根据具体情况裁量而定。

　　通过上述对严格证明与自由证明的介绍与比较，对于刑事和解案件，根据相关的法律规定以及证明标准的确定，可以明确应当适用自由证明方法。在刑事和解案件的程序中，刑事和解的客体是刑事责任。刑事和解的发生是以对社会的危害较小为前提，以轻微的刑事案件为对象，和解要进一步解决的是恢复因犯罪行为而受到的损害，且经过和解程序将不再追究刑事责任或者减轻刑事责任。因此，对于刑事责任的追究与否除了取决于案件本身的性质之外，最为关键的是当事人双方的和解愿望，如果双方和解，则刑事责任的问题就相应得到解决。而自由证明的方法完全可以满足刑事和解程序中的证明需要。在刑事和解程序中以一般实务之惯例选择适当的证明手段，可以不拘泥于任何方式来获取可信性。在和解程序中，对于有关情节的证明，立法无须明文规定必须适用的调查程序，而是授权有权机关根据具体的情况或者惯例进行裁量决定。




【作者简介】
樊崇义，男，中国政法大学诉讼法学研究中心主任、教授、博士生导师；胡志风，中国政法大学诉讼法学研究院。