〖案情介绍〗
    2002年6月24日17时许，原告袁某（女）与被告张某（女）之夫崔壮因故发生争吵。被告见状，遂将原告两只胳膊攥住，原被告之间相互抓扯在一起，后被告在相互抓扯中造成原告轻微伤。经诊断，原告头顶（4×5cm）血肿。右腋下局部红肿有瘀血斑。右面部皮肤抓伤。原告花医药费1075元、法医鉴定费140元。判决被告赔偿原告损失的70％。

    合议庭据以认定上述事实的证据如下：

    １、原告提供的证据：⑴本村村民崔利的证言：原告与被告之夫崔壮因一根木头发生口角。我就听崔壮骂袁某，袁过去抓崔，张某拉住袁的两手抓住她的胳膊用右手照的头部和脸部打了两下，袁就躺在了地下。然后张某就去找袁的大儿子。过了一会袁的大儿子两口子来了，把袁扶到了屋里。”⑵袁某的诊断证明书，记载：原告“头顶（4×5cm）血肿，右腋下局部红肿有瘀血斑，右面部皮肤抓伤。”⑶法医鉴定书：鉴定结论为轻微伤；⑷医药费单据及法医鉴定费单据，上记载金额共1215元。

    ２、被告提供的证据：⑴某村村民杜某的证言：“2002年6月24日下午5点多钟，不知为什么，我看到袁某手持6个圆的钢筋一米长左右，有二、三根抽打崔壮，没有看到崔还手，看到张某推着她丈夫向后躲，我和冯某怕她们打起来就把她们劝开了。”⑵某村村民冯某的证言与杜某的证言基本相同，此外冯某看见原告倒在地下。

    另外，证人崔利崔利系被告的邻居，当时正在盖房；证人杜某和冯某系帮工。

    ３、原被告的陈述和辩解：原告称被告打了自己；被告辩解说，原告打被告的丈夫，被告为防止原告打自己的丈夫就拉原告两三次，并且在原告打自己时，自己用双手抓住了原告的胳膊。

    这是一起平淡无奇的侵权纠纷案件。惟其平淡无奇才具典型意义。在这一案件的审理中，对证据的运用至少出现了两个规则，即高度盖然性规则、推定规则。本文试就结合本案谈谈这两个规则的认识。

    一、高度盖然性的证明标准的运用

    《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。这就是高度盖然性规则。

    所谓盖然性，《现代汉语词典》中的解释是：有可能但又不是必然的性质。而证据法上的盖然性规则是指由于受主观和客观上的条件限制，法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后而形成相当程度上的内心确信的一种证明规则。根据这一规则，当事人在对同一事实举出的相反的证据而且都无法否定对方证据的情况下，由法官对当事人的证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据所支持的事实具有高度盖然性，法官应依据这一事实作出裁判；如果通过对证明力的比较仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或者无法判断，即双方证据所支持的事实均不能达到高度盖然性的程度，法官就应当依据举证责任分配原则作出不利于负有举证责任一方当事人的不利判决。

    关于证据的证明力的大小，《证据规定》第77条进行了界定。但是第一，在其中规定的5种情形中，都使用了“一般”的语词，从而其隐含的意义为，虽然某一证据方法按规定其证明力一般应大于其他证据方法，但在出现一些不确定因素时，可能会出现不会大于甚至相反的情况。如按规定，国家机关依职权制作的公文书，其证明力一般应大于其他书证。但依据其内容来看，公文的内容与待证事实的关联性（亦称相关性）明显小于其他文书等等。第二，《证据规定》77条规定的前四种情形，都是从证据方法（即证据的表现形式）上进行规定，而不是从证据实质内容，即关联性上规定的，因此无法解决实质内容上的证明力大小的问题（第65条（二）项）。如何解决这一问题？也许《美国联邦证据规则》第401条的规定可资借鉴：任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在，若有此证据将比缺乏此证据更为可能或更无可能。也就是说，对于一个与待证事实有关联的证据材料，采纳它更能够使法官或者审理事实的人相信待证事实的存在或者不存在。而要形成这样的内心确信，则要求法官或者审理事实的人在不受外界干扰的情况下，运用自己的专业技能、经验、智识和良知予以判断或者界定。

    高度盖然性作为一项采证规则，要求我们必须抛弃一些旧有的观念。

    （一）要彻底摒弃“客观真实”的证明标准。为保证最大限度地接近于客观真实，诉讼法和《证据规定》对查证、采证以及各种证据方法都作了严格的规定，但既使如此也不能保证依据证据查明的事实就能百分之百地符合客观真实。高度盖然性的证明标准就是在这种客观条件下产生的。

    高度盖然性规则，实际上给法官提供的证明标准为“法律真实。”也就是说，只要法官认定的事实达到“法律真实”，即达到了高度盖然性的标准就可以了。在本案中，原被告均提供了有利于自己的且为相反的证据。即１、有利于原告的证据证实，被告打了原告；２、有利于被告的证据证实，被告未打原告，只是原告在打被告之夫时，被告拉原告并抓住之，以防其打被告之夫。对双方各自的证据材料如何甄别、取舍，不可避免地摆在了法官的面前。由于我们长期受“客观真实”证明标准的影响，法官的思维更多地放在分辨证据材料的真伪上，这当然是必要的，但一味追求“排除一切合理怀疑”，在民事诉讼中不仅不必要，而且在大多数情况下是不可能的。而且，在许多情况下，分辨证据材料的真伪并不容易。一方面也不能要求法官对每一个实际为伪的证据都毫不遗漏地分别出来；另一方面，即使有的证人证言与客观事实不符，却也不一定是虚伪陈述。因为证人在观察事物时往往要受当时的场合、环境以及观察的角度的影响。此外还要受到证人对同一事物的判断上的影响。

    比如，某人距打架现场10米远。现在证实一下此人是否在打架现场。有的证人认为某人就在现场，有的证人则认为不在现场，体现在他们的证言上就是分别证实某人在现场或不在现场。这样的证据，很难说是伪证。如果我们一味在识别真伪上下功夫，有时就不免钻入死胡同。所以，我们应该从采用何者证据更可能符合客观情况入手。

    就前述原被告各自的证据材料而言，我们依“法律真实”的思路不妨从以下两个角度进行分析。一是从双方证人的身份上去分析，原告的证人崔利系本村人。被告方的证人均为外村人，只是由偶然原因（为他人盖房）才到该村的。这样在一般人看来，外村人较之本村人在观察同一事物时（如原被告的纠纷）处于更为超然的地位，因是之故，外村人的证言可能更为客观更少倾向性，因此更为可信。二是从证言的内容上看，原被告的纠纷从发生到结束，持续的时间并不长，而在这不长的时间里，原告的证人恰巧听到被告之夫骂原告而未看到原告打被告之夫；恰巧看到被告打原告，原告倒在地上，而没有看到原告还欲打被告之夫。而被告的证人则证实原告打被告之夫，被告之夫未还手（原告也没说其打自己），被告推自己的丈夫，证人将二人劝开，原告倒地。两厢比较，被告证人的证言内容似乎更为客观。从这两方面的分析来看，较多地采纳被告证人的证言，即确认被告未打原告更为可信，更能令人信服。这种更令人信服的感觉，并不是建立在符合“客观真实”的确定性基础上的，而是建立在妥当性基础上的。在特定情况下，依一般社会观念、人们更加相信与特定事件没有关系的人对特定事件的描述，而法官采纳被告方的证言，则顺应了一般的社会观念。在这里，法官所认定的事实是否绝对正确，也许不是最重要的，而妥当性才是更为重要的。关于此点，后面还要专门提及。

    （二）要摒弃“绝对公正”的观念。“绝对公正”只能是一种理想，并且国家为追求这一理想，从司法程序的设置，实体法的制定与完善，使人们的权利得到最大限度的保护。然而，基于公共政策的考虑，有时为保护更大的利益，而不得不牺牲较小的利益。这种现象的存在，是由权利保护的不圆满性决定的。照此以论，我们能够做到的只能是“相对公正”。

    如果我们在司法活动中，把目标定位在追求“绝对公正”之上，在许多场合恰恰会产生不公正的结果。以本案为例，被告是否打了原告，是本案最关键之所在。其结论只能有两种：被告打了原告（包括互打）；被告未打原告。如果以追求“绝对公正”为目标，以“客观真实”为证明标准，那么原告方的证据不足以对抗被告方的证据。这样，因原告证据不足，法官就不再就实体问题进行审理而驳回起诉。如果是这样，对原告是否公平，这是不言而喻的。反之，如果以追求“相对公正”为目标，以“法律真实”为证明标准，则原告方的证据就较为充足，至少可以认定为原告身体所受损伤是在双方纠纷中形成的（为何如此认定，容当后述），依此事实，被告应承担民事责任之一部或大部。这样，虽与原告所追求的诉讼结果有差距，但总比得到完全不利于自己的裁判要强得多。

    高度盖然性规则是“法律真实”的产物，也是“法官不得拒绝裁判” 这一普遍原则的当然要求。 放弃“绝对公正”、“客观真实”的观念，已经没有多少人反对，但这并不等于其影响就不存在。相反，其影响仍然很大。比如，在个别案件的审理中，证据的提供与收集已经穷尽，而待证事实还没有达到“泾渭分明”的程度，于是就拖而不决，总是希冀得到所谓“确凿”的证据。于是“简易”转“普通”，“普通”报延审。而最后仍未使待证事实清晰明了，仅仅由于审限的原因才不得不下判。这大概是影响审判效率的一个原因之一吧。

    （三）要树立采纳证据的“妥当性”的观念。“法律真实”下之事实之所以为“真”，非为“伪”，是因为在高度盖然性的证明标准的情况下，对待证事实确认其存在或者不存在反映在统计概率规则上则为，其为真时为常态，其为伪时为偶态。在没有确切证据时，取其常态为真，定其偶态为伪，便是妥当的。如，地理科学告诉我们，由于日照的原因，距赤道越近，气温就越高，距赤道越远则气温越低。然而在近几年中，我国华北地区在夏季的某一时段，气温比江南地区还高。何以出现这种反常现象，如要确定原因，其论理也必须具有妥当性。


    妥当性要求在司法活动中更具重要性。因为第一，司法活动高度程序化。这种程序本身就具有妥当性，只有严格依据程序所查明的事实才更能使人信赖。比如进行亲子鉴定，对血样如何提取，如何保存，如何运送，化验的方法，鉴定人的资格，鉴定结论的形式等都有严格的要求。违反了其中的一个或者数个环节，就无法保证其结论的真实性；即使事后证明结论是真实的，但因妥当性之违反，其真实性仍然会受到置疑。

    第二，待证事实的确实情况已无法获知，或者难以获知，而法官又不得拒绝裁判，这样法官只能就对待证事实影响较大的因素予以肯定，从而确定待证事实是否存在或者不存在。何为“影响较大的因素”是根据经验规则确定的，而经验规则是普遍存在于人们心中的，如果遵从经验规则会另人信服，反之则否。如原告夫妇诉称被告夫妇欠款三万元，并提供了一张被撕碎又粘贴起来的借据。被告夫妇辩称此款已还。理由是原告夫妇到自己家索款，自己即将三万元还给原告夫妇，然后撕碎了借据扔在了纸篓里。原告的陈述与此相反，称，原告夫妇到被告家索要此款，被告夫妇赖帐不还，并诈称看看借据，被告拿过借据后说我就不还你，看你怎么办。说着将借据撕碎，扔到了地上。原告夫妇急忙捡起被告撕碎的借据。被告究竟偿还与否，已无其他证据证实。法院经推断，确认被告未还。法官推断的依据就是经验规则（即我们所说的“事理”）。根据事理，当债务人清偿债务后，通常应索要借据，而此案中，被告如果已偿还了原告三万元，要回借据并撕碎后竟容忍原告收回借据而无动于衷，是有悖于事理的。相比较之下，原告的陈述更加可信。这种在事实不明的情况下，循事理而断，就是妥当性的外在表现。

    第三，法官的自由裁量权的行使应具妥当性。任何两份对同一事实截然相反的证据，对待证事实都有可以证实的表层理由。取此舍彼或者取彼舍此，属于法官自由裁量的范围。《证据规定》第64条、第66条虽然规定了自由裁量的原则，但这些条文高度抽象，在对一些具体证据进行裁量时，应当将此原则具体化。在具体化的过程中， 需符合妥当性要求。 如前述之“三万元”之事例，究竟采纳原告的证据还是采纳被告的证据，属于法官自由裁量的范围。但这并不是说法官可以挟自由裁量之权肆意取舍。虽然民诉法和《证据法则》没有就妥当性要求进行规定，甚至没有使用这一语词，然而基于程序公平、正义的立法宗旨，妥当性要求是应有之义。因此，在证据内容的真伪不确定的情况下，法官不论是予以采纳还是否定，均应表述一定的理由。这种理由应具实质性的说服力，而不能只具形式上的说服力。如“今还欠一万五仟元。”对其中的“还”，是作“还（hai）”解，还是作“还（huan）”解，就应当根据案情和事理解释。

    综上所述，可以得出这样的结论，法官经判断所得出的结论不一定是正确的，因为究竟正确与否已无从证实，在此情况下，基于“法官不得拒绝裁判”的要求，其结论必须是妥当的。因此，妥当性比正确性更为重要。

    二、关于推定规则

    关于推定的概念，众说纷纭。笔者比较倾向于美国加州证据法典第600条关于推定的概念。“推定是一种事实的假定，既法律要求从另一事实或事实组中得出或在诉讼中加以确认。推定不是证据。”据以推定的事实为基础事实，由基础事实推论出来的事实为推定事实。大陆法系国家对推定一般分为法律上的推定和事实上的推定。

    法律上的推定是指，当基础事实存在时，必须假定推定事实的存在。至于该事实是否合乎逻辑地得自于基础事实，在所不问。如民法通则关于宣告失踪人死亡的规定，当失踪人失踪达到一定期间后，经申请人申请，法院应推定其死亡并予以宣告。至于失踪人是否已经死亡或者因为失踪才死亡则在所不论。

    事实上的推定是指法院在办理案件时，从已知的事实出发，按照一定的逻辑推理法则，对应予确认的未知事实所作的推断。其本质上属于推论的范畴。本文将着重讨论事实上的推定。

    （一）推定在司法活动中的广泛运用

    民诉法虽然没有就如何进行推定规定一般的原则，但这并未妨碍其在诉讼活动中的广泛运用。比如当事人精神正常的推定；婚姻关系存续中所生子女推定为夫妻的婚生子女；青年男女达到法定婚龄并已取得结婚证书就推定为合法婚姻；盖有国家机关、政府部门公章的文书，推定其文书的制作人为有关的国家机关或政府部门等等。在这里顺便说一下邮寄送达问题。邮寄送达是民诉法规定的送达方式之一，本不应产生问题。但经常困扰法官的是，受送达人多有诈称未有收到者，而对于其究竟收到与否，难以查证。法官为防此弊，不惜千里送达。这样不仅耗时多多，而且加大了诉讼成本。本来是很简单的问题，竟变得如此复杂。而要解决这一问题，其实也不复杂，只须在程序法中规定交邮的法律效力就可以了。具体说，一封以恰当方式寄出的信件可以推定已被其收信人收到了。据此，可以对交邮规定这样的法律效力：一份文件以人们熟知的恰当方式交邮后，推定国内在一定期间到达，国外在另一期间到达。如果受信人未收到，则应承担证明责任。果如是，则可解决送达之难。由本文趣旨所关，对此不作深入探讨。

    （二）事实上的推定是建立在经验规则基础上的

    所谓经验规则是指在日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理。事实上的推定，最初起源于人类日常生活经验中所从事的反复性推论，其中的一部分经常呈现出同样的思维逻辑过程，并且逐渐脱离了人们感性认识而上升为理性认识阶段，遂以其特有的适应性而为证据法所吸收，进而演变为法律上所认可的推定规则。比如某人将一笔自己持有的金钱存入银行，收银员理所当然地认为这个人对其持有的金钱拥有所有权或者处分权；某人将自己占有的动产让与善意受让人，善意受让人会合理地认为让与人之权源合法；一个人持有某股份公司的适法证书和空白合同书与相对人订立合同，相对人会产生合理信赖等等。上述列举的现象都是日常生活和交易中反复出现的，可信性很高，因此可以作为推定的基础事实而为推定。

    （三）推定的事实具有可反驳性

    如前所述，推定在本质上是一种推论，而这种推论是建立在日常生活经验基础上的。因此，这就决定了推定的不精确性。这是推定事实可以反驳的根本原因。以本案为例，原告所受损害是否与被告的行为有关，换言之，被告的行为与原告的损害结果之间有无因果关系，以现有的证据很难证实，这时我们就要适用推定的方式。实际上，我们运用了两个推定：其一，推定原被告纠纷发生之前，原告并无身体上的损伤；其二，依据原被告身体上的实际接触  以及损害结果的事实，推定原告的损伤系在纠纷中所造成，即原告的损伤与被告行为之间具有相当因果关系。而这两个推定无疑是建立在经验规则之上的，因此不能排除这样两种情况：一是双方发生纠纷之前，原告就有这种损伤；二是原告所受损伤是在与被告的纠纷终结后自己摔伤或又与他人发生纠纷中所致。只是由于推定的效力，被告要推翻推定的事实，就要承担提供证据责任。这就是推定事实具有可反驳性的具体体现。

    （四）推定的效力

    事实上的推定的效力，总得来说，是减轻或者免除主张权利者的举证责任，直至对方提不出相反的证据事实为止。如对方当事人提出可受允许的反证，则推定停止生效，而由事实审理者根据双方的证据作出判断。具体说来推定的效力表现如下：

    １、关于法律上的推定，如有事实x存在，依据法律，无需证据，可以推定事实y存在，主张事实y存在的人，在无反证时，无须举证。对方当事人主张事实y不存在的，负举证责任。如有反证并足以推翻推定时，则事实y存在与否，应依证据认定。如民法通则第126条、民诉法第67条规定的情形。

    ２、事实上的推定原属逻辑上演绎的推论，在无相反推论或相反事实提出以前，有认定事实真伪的效力。如有相反推论，则该推定即成疑问。如推论不违反经验规则和论理法则，且不得为相反推论时，则推论仍可成立，且构成基础事实的效力，再由此基础事实而进行推论。

    ３、普通经验的推定，虽无法律上推定的地位，但在无相崐反主张或者无相反的初步的表面证据之前，一般可根据经验进崐行正常的推定。在这种情况下，发生证据提供责任的转换问题。

    现在我们回头将法官运用证据进行判断的思维逻辑过程试作归纳：

    １、原被告在特定的时间、地点的确发生了纠纷。关于此点，原被告的陈述、各自提供的证人证言均能证实，并无疑。

    ２、被告未打原告。崔利虽然在其证言中提到被告打了原告，但处于更为超然地位的证人冯某和杜某则未予证实，故崔利的证言在与待证事实（即原被告发生纠纷的事实）的关崐联性上弱于冯某、杜某证言的关联性，故对崔利的被告打原告的证言未予采纳。在这种情况下，对于被告打原告这一事实未予认定。

    ３、原被告在纠纷发生过程中的确出现了身体上的接触。原告称被告打了自己；被告辩解未打原告，只是为防止原告打自己的丈夫而拉原告并抓住其胳膊。不论是从原告说，还是从被告说，双方发生了身体上的接触都是应有之义。

    ４、原告的诊断证明、法医鉴定书上记裁了原告身体上的损伤。

    ５、根据原被告身体上的实际接触以及原告身上损伤情况这一组证据事实，推定被告的行为与原告所受损伤之间存在因果关系。

    ６、根据上述事实，确定原被告民事责任的承担。

    以上是笔者结合具体案例谈谈对高度盖然性证明标准和推定规则的粗浅认识。

（作者单位：四川省彭州市人民法院）


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