「摘要」动产善意取得制度作为一项利益冲突的协调策略，在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，成为理论界和实务界讨论的重心。动产善意取得制度适用范围的例外规定，就是兼顾所有权人与善意第三人利益的一项重要措施。
「关键词」动产善意取得制度的适用范围；例外规定；回复请求权
动产善意取得制度，作为物权法上的一项重要制度，是指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度（依学界通说，该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。这一对动产善意取得制度概念的界定，在一般意义上并无不妥之处，但考虑到，包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上，都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度，而对动产抵押权得适用动产善意取得制度，目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念〈包括构成要件〉提出了挑战，面对来自生活实践的挑战，理应适时调整）。近现代民法上，由于该制度在保护交易安全，促进财货流通方面的巨大功用，各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。该制度的确认，在民法上确立了一项裁判规范。这一裁判规范所内含的对于权利归属的协调策略，以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全。从而在个人利益与社会利益的激烈冲突中，作出了艰难的取舍。从该制度实现立法化的第一天起，如何通过对于该制度适用范围的妥当规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。作为兼顾措施之一，在各个国家和地区的立法上，大多设有相关动产例外不适用动产善意取得制度的规定。本文拟结合相关国家和地区的立法，对动产善意取得制度适用范围的例外规定予以研讨，以求为我国的物权立法提供一孔之见。
一、例外规定的适用范围
通过例外规定限缩动产善意取得制度的适用范围，与通过动产善意取得制度的一般规定，限制该项制度的适用范围，是两个不同的问题。前一种情形，并不包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内。例外规定的存在，是基于和动产善意取得制度一般规定不同的法律价值、社会目标考量，设置了动产善意取得制度一般规定的特别规范，以缓和、修正动产善意取得制度过度适用的弊端。后一种情形，本身就包含在动产善意取得制度一般规定的规范目的内，通过动产善意取得制度适用条件的一般要求，就可以实现限缩动产善意取得制度适用范围的目的。就物权变动采登记对抗主义的动产与被出卖人等保留所有权的动产，不适用动产善意取得制度来保护·36·交易安全，就属于后一种情形。本文仅讨论前一种情形。
关于动产善意取得制度适用范围的例外规定，大致可以区分为两种类型：一种是由民法典上的常设性规范所确定的例外规定；一种是通过特别法令上的临时性规范所确定的例外规定。由民法典上的常设性规范所确定的，例外不适用动产善意取得制度的动产的范围，有宽狭之分。其中，瑞士民法上例外规定的适用范围较为广泛，根据《瑞士民法典》第934条第1项的规定：“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的，得……对取得人请求返还。”例外规定既适用于盗窃物和遗失物，又适用于其他非基于所有权人意志而丧失占有的物，即适用于一切占有脱离物。
法国民法上例外规定的适用范围较为狭窄，根据《法国民法典》第2279条第2款但书的规定：“但占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或受害人……得向占有人要求返还其物；……”例外规定的适用范围仅限于遗失物和盗窃物。日本民法在此问题上基本上效法法国民法，根据《日本民法典》第193条的规定：“……如占有物为盗品或遗失物时，被害人或遗失人……得向占有人请求回复其物。”例外规定的范围也限于盗窃物和遗失物。我国台湾地区民法就例外规定的适用范围与法国、日本民法大致相仿。但在日本民法和我国台湾地区民法上，就法典关于例外规定适用范围的规定系列举规定还是例示规定，存有争议。采列举规定论者认为，对于民法典的规定应从严解释，如谢在全先生认为，我国台湾地区民法“既明定得回复之物为盗赃或遗失物，而非如德国民法第935条瑞士民法第934条第1项并及于其他非因权利人之意思而脱离占有之物，则本诸上述应从严解释之原则，自不能予以扩张。”[1]（P515）王泽鉴先生则认为，为保护非依其意志而丧失动产占有的人，应采例示论，扩大例外规定的适用范围[2]（P152）。苏永钦先生则认为，由于这里并不涉及交易安全和物权保护孰先孰后的原则性规定，立法者只需在技术上区分不同动产来源而异其效果，籍以调和两个不同价值间的冲突，与其拘泥于文字，认定盗赃物或遗失物为善意取得的例外，主张从严解释，不如探索立法真正理由，配合现实社会需要，以决定作限制或扩张解释。我国台湾地区民法物权编修正案初稿，则完全效法《瑞士民法典》的规定，表明了扩张例外规定适用范围的立法态度。
德国民法上例外规定的适用范围介于瑞士民法和法国民法之间，根据《德国民法典》第935条第1项的规定：“1、从所有人处盗窃的物、由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不存在基于第932条至第934条的规定而取得所有权。2、所有人仅为间接占有人时，物为占有人所丢失者，亦同。”可见，德国民法例外规定的适用范围既包括盗窃物、遗失物，又包括所有人因其他方式丢失的物。
就我国未来的物权立法，考量动产善意取得制度的存在依据3，应效法《瑞士民法典》的规定，将例外规定的适用范围限于一切占有脱离物。包括赃物、遗失物以及其他非基于所有权人意志丧失占有的物。
其中所谓赃物，应包括经由走私、盗窃等方式取得的物。我国理论界对赃物能否适用动产善意取得制度，曾有不同认识。一种观点采否定说；另一种观点认为，就赃物的物理属性与商品属性而言，仍是允许自由流通的一般商品，与其他商品没有什么区别，若不适用善意取得，不利于保护交易安全。本文采否定说，因为保护所有权人的利益与保护交易安全同属现代法治国家应当遵循的法律原则，就此两项原则的关系而言，一方面，没有对于所有权人利益的保护，就不可能有正常的交易行为，可见，相较于交易安全的保护，保护所有权人的利益具有逻辑的在先性。另一方面，历史经验和社会实践业已充分证明，对所有权人的利益加以保护，理应成为我们最基本的法律确信之一。在这种意义上，保护交易安全属于保护所有权人利益的特别原则。在具体情形中，如没有有力的理由支持特别原则的适用，应适用一般原则。对于赃物能否适用动产善意取得制度问题，肯定说的理由不外是要保护交易安全，以维持市场交易的正常进行。但不应忽视的是：首先，动产善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据，在于当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，就同时引发了两种危险：其一：它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生危险；其二：所有人失去标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险。这两种危险是由于标的物所有权人的交易行为引起的。作为危险的引发者，与交易中的善意第三人相比，所有人是属于付出较小成本就可有效避免自身所面临危险的人。从相应的制度安排应实现社会经济效益最大化的角度考虑，应当由所有权人而非善意的第三人来承受危险。但赃物作为非基于所有权人的意志丧失其占有的物，根本就不具备类似的前提，若仍适用动产善意取得制度，对于所有权人过于苛刻。其次，赃物作为交易的标的物，在交易的总量中毕竟只占很小的比例，排除动产善意取得制度对于赃物的适用，不至于影响正常的市场交易；最后，排除动产善意取得制度对于赃物的适用，还可以收到反制各种销赃行为的功效。我国司法实践历来就采否定说，实践证明这种作法对保护所有人的正当利益，维护社会的正常秩序是十分必要的，未来立法应坚持这一作法。
所谓遗失物，系指非基于占有人的意思而丧失占有，现又无人占有，且并非无主的动产。对于遗失物，我国《民法通则》第79条是将其与漂流物和失散的饲养动物一并规定的，认为“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。”有学者据此认为，既然此类物应归还失主，因而不存在动产善意取得制度的适用问题。此结论虽可赞同，但论据却不够充分。单凭该条规定，并不能当然排除动产善意取得制度的适用。因为应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能，其之所以不能适用动产善意取得制度，系基于和赃物类似的理由。
通过特别法令上的临时性规范确立例外规定，是所谓因时而异，因事而异，适时调整动产善意取得制度适用范围这一指导思想的产物。依据该指导思想，法律应根据特定时期的社会状况和社会目标，来具体确定动产善意取得制度的适用范围，比如在和平时期，或者社会治安较好的时期，就可以有目标地扩张其适用范围。在动荡时期或社会治安恶化时，就可以有目标地限制其适用范围。在立法史上，不乏这样的例证：比如在法国，基于第二次世界大战及其所引起的社会动荡，颁行了1945年4月21日法令，规定在一定时期，动产被掠夺的当事人可以要求返还。法国刑法还将开始时为善意占有人的当事人掩盖动产的不正当来源的行为视为窝赃，以至于使《法国民法典》第2279条第1款关于动产善意取得制度的一般规定不能完全对当事人产生效果。直到1977年，同样是基于社会政策的考量，法国最高法院刑事法庭才放弃了这一法律原则[3]（P202-203）。面对日益增多的汽车盗窃案件，意大利政府曾经一度特别立法对登记车辆排除善意取得2.而日本现代的判例基于工作机器、建设机械等广泛采取了分期付款买卖的方式，认定对于此类物品取得人若不要求转让人出示价款已支付完毕的书面证明，而只信赖占有是不充分的，是存在过失的，从而排除了动产善意取得制度的适用[4]（P126）。
考虑到动产善意取得制度既是特定的社会政策考量的产物，又服务于特定的社会目标，而法典的频繁修改并非易事，所以通过特别法令，设置临时性规范，以微调动产善意取得制度的适用条件和范围，不失为一个有效弥补仅有民法典上的常设性规范来确定动产善意取得制度适用范围之不足的途径，值得我国未来立法借鉴。
二、原权利人的回复请求权
对于不适用动产善意取得制度的动产，原权利人享有回复请求权。得行使回复请求权的原权利人，既包括原所有权人，又包括基于他物权或债权占有动产的人，原权利人应向动产的现实占有人，即动产的善意受让人行使回复请求权。
回复请求权的行使，得在一定期限内为之。就此期限，《法国民法典》规定为3年，《瑞士民法典》规定为5年，《日本民法典》及我国台湾地区民法皆规定为2年，期限较长者，自然对原权利人有利，期限较短者，则对善意受让人有利。考虑到我国未来的物权立法应承认取得时效制度[5]（P128），因而我国未来物权法关于原权利人得行使回复请求权的期限，不仅要考量原权利人和善意受让人之间的利益关系，更要注意如何与取得时效期间合理协调，以免出现制度间的冲突。一般来讲，该期限应短于取得时效期间。参酌各个国家和地区的立法和实务，行使回复请求权的期间，通常应从被盗或遗失之时起计算，原因在于，该期限为除斥期间，一旦经过，回复请求权即归于消灭，善意受让人得终局确定地取得相应的动产权利。
在回复请求权人行使权利之前，动产所有权的归属如何，各个国家和地区认识不尽一致。《德国民法典》第935条第1项的规定，系直接将盗赃物、遗失物及所有人因其他方式丢失的物排除在动产善意取得制度的适用之外，所以在回复请求权人行使权利之前，善意的受让人并未取得相应的动产权利，原所有人仍享有动产的所有权。《瑞士民法典》第933条明确将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物，从而使得该法典第934条关于占有脱离物的规定成为一项类似于《德国民法典》第935条第1项的排除性规定。就回复请求权人行使权利前，动产所有权的归属，自应采与德国民法相同的解释。
在日本和我国台湾地区民法上对此问题存有争论。《日本民法典》第192条的规定，并未如同《瑞士民法典》第933条的规定那样，将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物，同时该法典第193条关于占有物为盗赃、遗失物时，受害人或遗失人得行使回复请求权的规定，又未效法《德国民法典》第935条第1项，直接将此类物品排除在动产善意取得制度的适用范围之外，而是效法《法国民法典》第2279条第2款的规定，这就使得《日本民法典》第193条的规定究竟是除外规定还是限制规定，成为学说争论的焦点。我国台湾地区民法也面临类似的问题。该法典尽管在动产善意取得制度的一般规定上，效仿《瑞士民法典》，但该法典第948条并未如同《瑞士民法典》第933条，将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物，同时第949条关于被害人或遗失人得向占有人行使回复请求权的规定，又效仿《法国民法典》第2279条第2款和《日本民法典》第193条，而非《德国民法典》第935条第1项，从而使得回复请求权行使之前，动产所有权的归属，成为一个有争议的问题。在日本民法和我国台湾地区民法上，形成了以下几种见解：
其一为原权利人归属说。认为盗赃的被害人或遗失物的遗失人仍保有动产的所有权，只是在除斥期间届满时，才丧失动产的所有权，善意受让人相应地取得所有权。我国学者倪江表等持此见解。他们认为，我国台湾地区民法第949条系第948条的除外规定，因此，盗赃及遗失物本身就不是得适用动产善意取得制度的标的物，善意受让人根本就没有取得包括动产所有权在内的相应的动产权利，原权利人系基于原所享有的权利向善意受让人主张返还[6]（P428）。日本的司法实务也持此观点，认为民法典上所谓请求回复，应系回复即时取得人所取得的权利，但即时取得者若解为取得盗赃或遗失物的所有权或质权，则于被害人或遗失人为承租人、受寄人时，其请求回复后所回复的，却系原来并未取得的权利，这明显是不合理的。因此，即时取得人所取得的，应仅系占有；所请求回复的，也仅是占有的回复而已。1日本学者我妻荣则对经由判例所形成的此项认识，持批评态度。他认为，被害人或遗失人的回复请求权，系基于《日本民法典》第193条所生，请求回复时，不仅回复占有，原权利人对于盗赃和遗失物所享有的权利一并回复。如果采司法实务的见解，由于动产何时被盗，何时遗失，未必很明确，这就使得两年的除斥期限何时届满，无法得知，善意受让人何时取得所有权，也就无法明确。[7]（P232）
其二为占有人归属说。认为在得行使回复请求权期间内，盗赃或遗失物的所有权属于善意占有人。此说在日本以及我国台湾地区皆为学界通说。理由在于：第一、就《日本民法典》第193条和我国台湾地区民法第949条规定的文义看，所谓请求“回复”其物，顾名思义，自是以物归属于善意受让人为前提，若物仍属原权利人所有，应规定为请求返还其物[2]（P159）。第二、从体系看，无论是《日本民法典》第193条还是我国台湾地区民法第949条，都既无《瑞士民法典》第933条那样的法律前提，又无《德国民法典》第935条第1项那样的排除规定，因而，《日本民法典》第193条应理解为系第192条的限制规定，我国台湾地区民法第949条应理解为系第948条的限制规定。即应承认善意受让人业已基于动产善意取得·66· 第33卷郑州大学学报（社会科学版）第6期 1日本大正15年5月28日大判；昭和40年12月11日大判。他国家和地区的立法例和司法实务，经由欺诈、胁迫等手段取得的物，不属于赃物。制度的一般规定，取得了动产的相应物权，只是因限制规定，已丧失动产权利的原权利人得回复其权利而已。第三、如此处理，还具有实质的合理性。因为一方面它贯彻了动产善意取得制度保护交易安全的意旨，使善意取得人在得行使回复请求权期间可受到物权的保护；另一方面在善意取得人破产或标的物受强制执行，而受害人或遗失人依法请求回复时，仍有破产法上的取回权或得提起民事诉讼法上的第三人异议之诉，以资救济，获得较为周全的保护[7]（P231-232）[8]（P254）[9]（P398）[2]（P159）。在善意受让动产占有的人，善意取得动产质权时，动产所有权自然仍属于原所有权人，但对于动产原享有租赁权或其他权利的人，自然不得以其权利对抗善意取得人，一旦受害人或遗失人行使回复请求权，该动产质权即归于消灭，原权利人的权利一并回复。
其三为折衷说。折衷说内又有两种不同的认识。第一种认识的观点为：善意取得人除对被害人、遗失人以及所有权人外，对于其他任何人均已处于取得所有权人的地位。换言之，除上述人外的第三人对于善意取得人，不得主张其物为被盗或遗失。这是因为善意受让人在未受回复请求期间，就其与第三人之间的关系，有予以其所有权人的地位，并给予相应的法律保护的必要[10]（P520）。此观点有违一物一权原则，未被普遍接受。第二种认识的观点为：学界争议回复请求权期间动产所有权的归属并无实际意义。因为此项所有权在得行使回复请求权期间内，以浮动的形式存在，在此期间内，原所有人未为回复请求时，所有权终局得归属于善意受让人，原所有权人为回复请求及占有回复时，所有权因之终局得归属于原所有权人[11]（P150）。此说的最终结论虽与占有人归属说相仿，但论证路径则是建立在对所有权制度的变革之上，这与铃木教授对保留所有权的分期付款买卖中，买受人所享有的期待权，采“削梨说”的见解[12]（P62）。一脉相承，显示出了铃木教授创新的勇气。但这种见解，在现行法律框架内，并无依据。
我国未来物权立法，就此问题应采何见解？本文认为，在物权立法上直接排除占有脱离物以及其它动产对于动产善意取得制度的适用，或者明确将动产善意取得制度的适用范围限定为占有委托物，能够起到简化问题的作用。因为以此为实定法前提，可以直接得出动产所有权不转移，所有权仍归原权利人所有的结论。以避免围绕这一问题所发生的法律适用上的困难。
那么，受害人或遗失人所享有的回复请求权，其法律性质如何？对此，学者也有不同认识。学者间认识上的差异，缘于学者间对于受害人或遗失人得行使回复请求权期间，动产权利归属认识上的分歧。如采原权利人归属说，则此项回复请求权即为所有物的返还请求权或占有人的占有物返还请求权。换言之，在所有人请求回复时，所行使的即为所有物返还请求权，在所有人以外的被害人或遗失人请求回复时，所行使的即为占有物返还请求权。此见解固然使回复请求权的法律结构较为简明，但也继承了原权利人归属说对于善意受让人保护不力的缺陷。如采动产所有权的占有人归属说，由于在得行使回复请求权期间，所有权归善意受让人所有，这就使得此项回复请求权的行使目的转变为请求回复原有的权利关系。这对于原所有人请求回复时，固然没有太大的问题，但对于承租人或受寄人等作为权利人请求回复时，如何能回复所有权，并使其归于所有人，即成为一亟待解决的理论问题。日本有学者认为此项回复请求权系民法典第193条所特别承认的一项请求权，不仅能够使占有回复，也可以使原来的一切本权关系同时复活。换言之，此项请求权系属与物之交付请求合体行使的一种实体上的形成权[7]（P232）。另有日本学者认为本权关系的复活，系属具体的原状回复的观念性、论理性的前提，此种回复请求权的本体是请求权。也即是说依被害人或遗失人回复请求的意思表示，当然发生回复本权关系的效力，就此而言该项请求权是形成权；以此为论理性的前提，具体的原来的占有状态得以复归，此即是标的物交付请求，就此而言是请求权[8]（P255）。还有日本学者认为所谓回复请求权，本身就包含占有的回复与本权关系的回复，但回复人不能超过丧失占有当时所具有的本权关系而为请求。此即为使所有的本权关系一并回复，只能由所有权人和其他原对动产享有权利的人共同为回复的请求[9]（P398）。我国台湾学者通说认为此项回复请求权系我国台湾地区民法特别规定的一项权利，虽以请求权为名，但同时具有形成权的性质，因此当被害人或遗失人行使此项请求权之际，不仅具有请求物之交付，以回复占有的功能，同时也具有足以使被盗或遗失前的权利关系归于复活的作用。
我国未来的物权立法，如就得行使回复请求权期间，动产权利的归属采原权利人归属说，对于回复请求权的性质，自然应根据权利行使人的不同，区分为所有物返还请求权或占有物返还请求权。
三、动产善意取得制度适用范围例外规定的例外
各个国家和地区的民事立法，在例外地规定盗赃、遗失物及其它占有脱离物不适用动产善意取得制度的同时，就此项例外又设有例外，规定了一定情形下占有脱离物的有偿回复制度和特定类型占有脱离物不得回复的制度。
所谓占有脱离物的有偿回复制度，系指对于善意受让人在特定场所或经由特定方式所取得的占有脱离物，原权利人非支付相应的代价，不得回复其对动产的权利。大多数国家和地区的立法上都承认此项制度。如《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”《瑞士民法典》第934条第2款规定：“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得请求返还。”《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”我国台湾地区民法第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公开市场，或由贩卖与其同种类之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”
所谓特定类型的占有脱离物不得回复制度，系指对于金钱、有价证券等物品，即使为占有脱离物，仍得适用动产善意取得制度。如《德国民法典》第935条第2项规定，对金钱、无记名证券以及公开拍卖方式让与的物，不适用该条第1项关于动产善意取得制度适用范围的例外规定。《瑞士民法典》第935条以及我国台湾地区民法第951条对于作为占有脱离物的金钱和有价证券，也设有类似规定。
有偿回复制度对于平衡善意受让人和原权利人之间的利益，兼顾动的安全与静的安全，是一种较佳的制度设计；而特定类型的占有脱离物不得回复制度，以货币和无记名证券属于现代市场经济的基本支付手段，以及拍卖作为特种买卖的自身特性为认识前提，不难看出这一制度对于奠定市场交易的基本前提，维持市场交易的正常进行，功不可没。颇值得我国未来立法借鉴。
「参考文献」
[1]谢在全。民法物权论：下[Z].1990。
[2]王泽鉴。民法物权·占有[Z].1996。
[3]尹田。法国物权法[M].北京：法律出版社，1998。
[4][日]安永正昭。即时取得の法的构成[A].民法の争点：I[M].有斐阁，1985。
[5]梁慧星，陈华彬。物权法[M].北京：法律出版社，1997。
[6]倪江表。《物权法》[Z].1982。
[7][日]我妻荣。物权法：民法讲义2[M].台湾：岩波书店，1982。
[8][日]舟桥淳一。物权法[M].有斐阁，1960。
[9][日]柚木馨。物权法[M].青林书院新社，1963。
[10]史尚宽。物权法论[Z].1979。
[11][日]铃木禄弥。物权法的研究[M].创文社，1976。
[12]王轶。所有权保留制度研究[A].梁慧星主编。民商法论丛：第6卷[C]。
作者：王轶
