【出处】河南省政法管理干部学院学报 2010年第6期
【摘要】驰名商标异化为我国独有的一种社会现象。导致驰名商标异化的原因有多种因素，但其后果则是背离了设立驰名商标保护制度的立法初衷，同时，危及到了商标保护的正当性。尽管最高人民法院已出台了相关的司法解释，以阻止驰名商标异化的加剧，但孤掌难鸣，还需要行政部门和相关立法的配合，以从根本上遏制驰名商标进一步异化，从而回归驰名商标制度的本质意义。
【关键词】驰名商标；异化；法律规制
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、驰名商标异化的原因

　　“异化”出自拉丁文“alienation”，在哲学上是指主体发展到了一定阶段，分裂出自己的对立面，变为了外在的异己的力量{1}。异化也通常被认为“人们通过物质活动或精神活动所创造出来的产品，在一定条件下和人的主观愿望相背离，成为与人相对立的异己力量对创造者进行排斥和危害”{2}。起始于17-18世纪的异化理论随着社会的发展逐渐被运用到政治学、社会学、经济学等领域。驰名商标的异化或许是中国特有的现象，随着驰名商标司法和行政认定的增多及不当宣传，驰名商标本身渐渐被“神化”为商标家族中的“贵族”，成为企业追逐的一种荣誉和象征；驰名商标保护制度也异化成这些主体的保护伞。这些因素使得驰名商标保护制度的实际运行与制度设计的初衷或者驰名商标制度的本质相背离或对抗，对这些现象人们称之为驰名商标的异化。这些问题的出现，已造成了不良后果，如果不加以规范，将对中国企业的自主创新和自主品牌战略的顺利实施形成极大的干扰，而且危及到了驰名商标的保护制度。

　　驰名商标的异化现象是由多种因素造成的，究其原因，笔者认为可归纳为以下几点：

　　（一）利益驱动是驰名商标异化的内在诱因

　　随着经济发展，驰名商标自身拥有的价值不断提升，给企业带来了巨大的经济利益。考察2009年世界品牌排行榜可见，前十名企业的商标评估市值均已超过数百亿美元{3}。毋庸置疑，任何企业都是以营利为目的，利益的最大化是他们追求的目标，在本行业内形成垄断的独占地位是他们的愿望。为获取更多的利益，压制竞争对手，一些企业千方百计地想获得驰名商标的行政和司法认定，通过驰名商标广告宣传，可迅速获得竞争优势，以占有更大的市场份额，逐步形成绝对的垄断权。从贸易角度看，随着知识经济的崛起，竞争更加激烈，西方发达国家的跨国公司凭借其拥有技术和商业信誉资源的优势，利用法律赋予驰名商标的“合法垄断权”，将其异化为占领中国市场的利器和手段。据统计，上海法院在2001年至2007年商标案件审理中，有11起申请认定驰名商标的案件，其中，外国公司请求认定和保护的有7起，占申请认定驰名商标总数的63%；经由上海法院司法认定的驰名商标共有3件，分别为舒肤佳、星巴克和梦特娇，全部为外国企业的商标，占认定总数的100% {4}。其中，舒肤佳已凭借其品牌优势，成为中国香皂市场第一大品牌。星巴克也不甘示弱，自1999年进入中国以来，已在包括香港、台湾和澳门在内的大中华区开设了430多家门店，其中约200家在大陆地区。目前，星巴克正积极拓展大陆二线市场，致力于在不久的将来使中国成为星巴克在美国之外最大的国际市场{5}。在激烈的市场竞争中，驰名商标已异化为各方利益主体的竞争工具，而驰名商标自身蕴含的商业利益则是“异化”的内在驱动力和诱因。

　　（二）政府激励是驰名商标异化的外部诱因

　　为配合名牌工程的实施，各地政府通过媒体大张旗鼓地宣传和鼓励企业争创中国驰名商标。对获得驰名商标的企业，地方政府不仅给予高额奖励、开表彰大会、授予牌匾，还给予税收等制度上的优惠[1]；驰名商标的拥有量也成为有些地区考核地方政府官员的政绩之一。在这样的大环境下，企业有时会身不由己地通过各种途径来获得驰名商标的称号。毋庸置疑，政府的宣传导向作用对企业的影响是很大的，而政府对驰名商标不当的激励措施则成为导致驰名商标异化的外部诱因。

　　（三）初期行政认定的单一模式导致了大众对驰名商标的错误认识

　　在我国认定驰名商标的短暂历史中，曾存在过上世纪90年代“批量认定，主动认定”的单一行政认定的模式，正是在此历史阶段，驰名商标在我国逐渐演绎成了一种荣誉称号，随即出现了各种异化现象。尽管以后的立法纠正了这种错误的认定方式和原则，但“驰名商标是荣誉称号”的认识已经在社会大众中根深蒂固。在我国，无论是政府、企业还是驰名商标权人，甚至包括消费者大都将驰名商标看作国家授予并认可的一种荣誉。这种初期的行政认定的事实向社会公众传递了一种错误信号：认定驰名商标的目的在于提升其商品或服务的品牌价值，“驰名商标等于荣誉称号”，这些惯性认识误导或促使企业对驰名商标的不当追逐。而行政认定环节缺乏透明度，也使得驰名商标被神化，由此，更加剧了驰名商标的异化现象。

　　（四）企业和媒体的不当宣传为驰名商标异化推波助澜

　　驰名商标来自于英语“well-known trademarks” ,直译为“广为人知的商标”，或“周知商标”。翻译为“驰名商标”其实也不无恰当，因为汉语中“驰名”的本意为声名传播很远。但因为企业和媒体的宣传，在消费者心中，“驰名商标”却成为一个褒义词，是商标中的“贵族”。这是对驰名商标一词的错误引导和误解。当前，“中国驰名商标”的字眼充斥于各色广告之中，混淆了消费者的试听和正确辨别商品或服务来源的信息。我国的《广告法》中也并没有明确规定限制认定的驰名商标不能用于广告宣传的规定，只要企业付费，广告商和媒体何乐而不为呢。现实生活中，企业和媒体的不当宣传为驰名商标的异化起到了推波助澜的作用。

　　二、驰名商标异化的后果

　　从以上分析可以看到，因驰名商标自身的高额价值和政府的不当奖励及引导，诱发了企业盲目、甚至恶意追求驰名商标认定的非理性行为，妨害了公平的市场竞争秩序。我国驰名商标认定及保护制度的异化，已带来不良的后果。

　　第一，背离了设立驰名商标保护制度的立法初衷。从首创驰名商标特殊保护制度的《巴黎公约》，到代表着驰名商标特殊保护制度最先进的TRIPS协议，均认为对驰名商标的认定是一种单纯的事实认定，其法律意义在于对认定的驰名商标给予法定的特殊保护。换言之，商标是否驰名是其能否得到特殊保护的前提，除此而外，驰名商标认定是毫无法律意义的。显而易见，驰名商标的认定既不是为了确认某商标的市场影响力，也不是使商标权利人因此获得“特权”和市场优势地位，而是防止因商业标识的混淆造成消费者的误解或使社会公众受到欺诈。创设驰名商标保护制度的本质在于：一方面，确定该商标是否适用特殊的法律规则，即可能对驰名商标造成混淆并误导公众的标识不予注册和使用，将保护的范围扩至未注册商标；另一方面，对驰名商标进行跨类保护，并禁止淡化驰名商标的显著性；赋予驰名商标权利人无时间限制的请求制止恶意侵权行为等[2]。通过对驰名商标特殊保护规则的设立，保护驰名商标权利人利益，以维护消费者利益和市场竞争秩序。由此可见，设立驰名商标制度的目的并不在于使商标持有人获得更高的声誉或者更高的无形财产价值，而在于通过打击不正当竞争行为，维护市场经济秩序。

　　反思我国现实生活中将驰名商标作为荣誉称号的授予现象，虽然也以保护为名，但其普适性和授权性恰恰违背了驰名商标制度的本意，而媒体或企业对驰名商标不恰当的宣传和使用行为本身就有妨害竞争的嫌疑。比如，目前一些企业将法律赋予的对驰名商标扩大保护的手段，变成其追求荣誉称号、获取商业利益的策略和工具。他们盲目攀比和追捧，甚至通过不正当手段获取认定，不适当地加以宣传利用，致使出现了违背市场经济规律和法治原则的“驰名商标司法认定热”{6}。这种现象的出现背离了驰名商标制度在于为其提供特殊法律保护的初衷，与立法本意背道而驰。

　　第二，危及到了商标保护的正当性。商标的主要功能表现为识别同类商品或服务来源，防止混淆，以降低消费者的搜索成本。但是当驰名商标的保护扩大到非类似的商品或服务上，并且不以混淆为前提时，其保护的重点已转移至驰名商标所承载的商誉和所起到的表彰功能。避免相关公众对商品来源产生联想，或冲淡商标显著性、减弱商业信誉以及制止搭便车的不正当竞争行为则成为驰名商标制度的另一重要职能。从法理上分析，受《商标法》特殊保护的驰名商标承载的商业价值再大，归根到底它还是一种商标，起到识别商品或服务来源的作用，它并不是一种优质产品标识，或者是一种高附加值的标志。换言之，驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标。法律设置驰名商标保护制度的用意，是防止不法商人利用他人驰名商标的声誉而从事不正当竞争活动，以维护驰名商标所有权人的利益。

　　从各国的商标立法来看，更强调商标立法的双重目的，即通过保护商标的识别及表彰功能从而保护商标权人的利益，同时，注重保护消费者利益。如1940年美国国会报告在解释《兰哈姆法》时，谈到商标立法的重要目标有二：一是“保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买了标示一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的”；二是“保护所有人的投资。在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，付出的投资免于被假冒和欺骗等滥用行为”{7}。驰名商标异化之后，不但丧失了原始的区分商品来源的功能，也会误导对消费者选购商品的指引功能。因为异化后的驰名商标已演变为一种荣誉，通过不当的使用和宣传，商标之上所凝结的商誉可以通过非正当途径获得和“飙升”；而公众事实上已经无法自信地通过商标的指示获得他们所需要的产品。针对这些现象，前最高人民法院副院长曹建明大法官指出：“对达到驰名度的商标认定为驰名商标只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。如果脱离开认定案件事实的立法本意而追求荣誉称号、广告效用等商业价值，就会使驰名商标认定制度异化，会产生一系列不良后果和负面影响”[3]；异化的驰名商标甚至会产生“合法的”、“普遍的”欺诈，从而危及商标保护的正当性，背离了商标法的立法目的。

　　三、驰名商标异化的司法规制

　　为有效遏制驰名商标异化，最高人民法院率先于2009年4月22日通过了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），针对驰名商标司法认定和保护中反映出来的突出问题，规定了具有可操作性的规范，具体表现为以下几个方面：

　　（一）界定了司法认定驰名商标的案件适用范围

　　在对驰名商标的司法保护实践中，人民法院逐步确立了“被动认定”、“个案认定”和“因需认定”的原则，法院不得依职权自行认定，而是根据原告提出的明确的事实主张并作为其指控被告侵权的依据。为防止驰名商标认定范围的扩大，本《解释》从不同角度对驰名商标司法认定案件类型的适用范围作出了限定。

　　1.予以司法认定驰名商标民事纠纷案件类型的范围。

　　在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：

　　其一，以违反《商标法》第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼。这类案件主要涉及驰名的注册商标的跨类保护、驰名的未注册商标请求停止侵害的案件。对原告提出认定驰名商标的请求，人民法院根据案件具体情况依法作出认定。我国《商标法》关于驰名商标的规定，符合《巴黎公约》和TRIPS协议的要求，对驰名的未注册商标给予在相同或类似商品上禁止使用和停止侵权的保护，对注册的驰名商标给予跨类保护，即在不相同或不类似商品上禁止使用并承担赔偿损失的民事责任。

　　其二，以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼。这类案件主要针对企业名称与驰名商标冲突的情况，现实中，企业名称多以字号的形式表现，对这类案件是否需要以认定驰名商标为保护前提，司法实践中也有不同做法：第一，字号的突出使用构成商标侵权。2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款将“与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为，界定为《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。这类行为之所以构成商标侵权，是因为消费者会对商品的来源产生误认和混淆，其侵权行为不仅表现为在相同或者类似商品上使用了和注册商标相同或者近似的文字，而且在相同或者类似商品上突出使用，主观上具有恶意，客观后果易使相关公众对商品来源产生误认和误购，对这类行为应加以禁止，但司法实践中并不全是以认定驰名商标为保护此类案件的前提。第二，字号的正常使用如有恶意导致混淆的构成不正当竞争。注册商标专用权的权利范围具有确定性的特点，而企业名称权也有自身的取得方式和权利边界，商标专用权的触角并不能当然地延伸到企业名称权的边界之内。只有在特定情况下，如商号人将他人的注册商标恶意登记为商号，并在相同或类似商品上使用，导致市场出现混淆时，才能作为不正当竞争行为予以禁止。例如，在广东伟雄集团有限公司、佛山市高明区正野电器实业有限公司、广东正野电器有限公司与佛山市顺德区正野电器有限公司、佛山市顺德区光大企业集团有限公司侵犯商标权和不正当竞争纠纷申请再审案中，最高人民法院（2005）民三监字第15-1号民事裁定认为，受反不正当竞争法保护的企业名称，特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，可以承继。该裁定还明确，登记使用与他人注册商标相同的文字作为企业名称中的字号，生产经营相类似的产品，倘若足以使相关公众对商品的来源产生混淆，即使他人的商标未被认定为驰名商标或者著名商标，仍可构成不正当竞争行为{8}。最高人民法院的裁定对下级法院处理同类案件具有指导意义。在市场竞争中，对没有恶意正常使用的企业名称与他人注册商标相同或相似的应当允许他人使用。

　　对以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼，本《解释》在总结司法实践的基础上，最终统一了驰名商标的司法认定范围，人民法院认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。换言之，如果按照一般侵权案件能够解决的，则不必认定为驰名商标。

　　其三，符合本《解释》第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。针对原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起的民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，人民法院认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定，被告应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。

　　上述司法《解释》明确了有必要认定驰名商标的类型，从其本意来看，在具体案件中，“即使属于本条规定的案件类型，如果无认定驰名商标的必要，也不应认定商标驰名”{9}。以防止当事人单纯地获取驰名商标的司法认定，不正当地追求法律保护以外的其他意义{10}。

　　2.不予司法认定驰名商标民事纠纷案件类型的范围。

　　在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查和认定：

　　其一，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的。一般商标侵权或不正当竞争行为的案件根据《商标法》和《反不正当竞争行为法》的规定即可认定构成侵权，而无需以认定驰名商标为前提。比如，注册商标和域名的冲突问题，根据2001年7月24日施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”；经过几年的司法实践发现，由于域名的申请和注册较容易而且成本较低，如以认定商标驰名作为对抗此类域名注册或者使用为前提条件，易使当事人“自行”注册域名并据此提起诉讼寻求达到认定驰名商标目的。而按照 2002年公布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，构成商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为，由此看出该解释并不以认定驰名商标为前提条件。为协调上述两个司法解释与本《解释》的适用，本《解释》第三条第二款将此类案件作为不予审查驰名商标的情形予以规范，以切实有效地遏制滥用驰名商标认定的现象，并有效地统一了注册商标和域名冲突纠纷案件的认定和处理标准。

　　其二，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。比如，“伟哥”纠纷案[4]。由于本案两原告未能说明其为“伟哥”商标的所有人，未在中国大陆实际使用“伟哥”商标，亦不能证明“伟哥”商标在中国大陆已具有较高知名度，故不能认定“伟哥”为两原告在中国大陆地区的未注册驰名商标。另外，本案由于存在威尔曼公司已在先申请注册了“伟哥”商标的事实，导致原告败诉，北京市高级人民法院维持了原审判决。

　　如果原告在同一诉状里提出两项诉求，一为认定驰名商标，二为确认被告侵权并判令被告停止侵权行为，法院认为，当事人关于认定驰名商标的请求，其性质是要求法院查明事实，作为结论来使用的，不能构成单独的诉讼请求。因为，该诉求不属于传统民事诉讼中的确认之诉，确认之诉是原告请求法院确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉讼，原告的商标是否驰名与被告并无直接的法律关系。如果判断被告是否侵权的诉求依赖于确认原告的商标是否驰名为前提，根据诉讼法原理，两项诉求不能在同一案件中一并审理并得出结论，侵权诉求只能等待认定驰名商标的诉求成立并生效后另行审理。另外，从法理角度分析，如果“驰名商标”作为一项独立诉求被赋予确定力及拘束力，其法律效力自然可以延伸到其他案件，必然与驰名商标的个案有效机制以及民事诉讼法的相关规定相背离。故此，当事人并不能单独主张认定驰名商标的诉讼请求，因为认定驰名商标的目的是为了适用特殊的保护规则，除此之外并无意义。

　　（二）认定驰名商标应当考虑的问题

　　尽管《商标法》第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，但这些因素的具体标准不易掌握，造成了司法实践中的困惑。为防止司法认定驰名商标泛滥，经过几年的经验积累，《解释》在以下几方面对此做出了明确规定：

　　1.细化了认定驰名商标的具体考虑因素。

　　《解释》第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的因素进行了细化规定：（1）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（2）该商标的持续使用时间；（3）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（4）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标享有的市场声誉；（6）证明该商标已属驰名的其他事实。这里所涉及的“商标使用的时间、范围、方式”等，包括其核准注册前持续使用的情形。本条规定主要是考虑到中国商标注册时间较长，因此将注册前后的持续使用时间也作为考虑因素。

　　从国际社会来看，认定驰名商标的方法有二：一是数量方法，强调该商标的知名度和使用地域及程度，这是目前大部分国家采用的认定驰名商标的方法。二是质量方法，考虑商标在市场上的声誉，通过其经济价值来确定。分析TRIPS协议第16条之二款规定，显然该协议采取的是数量方法，但并未否认质量方法{11}。从1999年9月保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》第二条规定来看，驰名商标认定应考虑的因素中明确提出了“商标的相关价值”，如果商标的价值能够得到准确的评估和量化，可以作为认定的因素。因为高价值的商标往往和知名度相联。我国《商标法》第十四条对驰名商标的认定主要采用了数量方法，即考虑驰名商标的使用地域和知名度。但在司法实践中也逐步引人了质量方法，即考虑该商标享有的市场声誉及在市场上的价值，比如，有些法院以“行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告等”作为认定驰名商标的证据。但考虑到市场的变化和商标价值的不确定性，以及这些证据本身的可信性度问题，同时，为防止给企业增加负担，此次颁布的《解释》未将这些内容纳人具体考虑的因素，但也未予以完全否定，只是规定法院在认定驰名商标时，不能仅凭这些因素而应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。

　　2.确立了认定驰名商标的时间点。

　　各国认定驰名商标的时间点是以该驰名商标发生争议时即被控侵权行为发生时，该商标达到驰名为准，而不是以起诉他人侵权时的驰名为准。针对司法实践中出现的法院要求当事人提供起诉时商标驰名的问题，《解释》第五条做出了明确规定：当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名。因为对驰名的认定，是一种事实的认定，只有在驰名之后才能对抗他人在后的不正当的使用行为，比如，将他人驰名商标登记为商号、申请注册为域名等行为。具体而言，对于商标注册异议或评审程序中的商标争议，应当以涉案商标注册申请日为判断该商标是否驰名的时间点；在商标及不正当竞争纠纷案中，应当以被控侵权行为发生时或被控企业名称注册时，作为判断商标是否驰名的时间点{12}。

　　3.认定商标驰名因素的综合性和个案性的考虑。

　　针对《解释》第五条认定驰名的因素，基本原则是一般情况下对各要素都要进行综合考量，但在一些特殊情况下，如部分因素即足以认定所涉商标驰名，就无需机械地逐一考虑其全部因素。《解释》第四条对此做出了规定。对一些世界范围内驰名的商标，比如，“可口可乐”在中国已达到了相关公众广为知晓的程度，法院就无需再要求当事人提交其他材料以证明其驰名度。另外，认定驰名的因素之间也有交叉和包容联系，如“相关公众对商标的知晓程度”就需要依靠“商标持续使用时间”、“商标广告宣传的范围和程度”等因素来说明。

　　（三）当事人的举证责任

　　为进一步规范当事人在诉讼中主张驰名商标的举证责任，《解释》对此作了以下几方面的要求：

　　1.原告的举证责任。

　　驰名商标的认定是一种对事实状态的确认，当原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，或者被告以原告的注册商标复制、模仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉时，按照《民事诉讼法》中的“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对其主张的商标驰名的事实负举证责任。

　　2.不适用民事诉讼证据的自认规则的情形。

　　2002年10月公布实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第三款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”本《解释》第七条实际上沿用了此规定，但同时指出，“对于对方当事人提出异议的，原告仍要对商标驰名的事实负举证责任”。为防止当事人在驰名商标认定中“串通”造假，《解释》的第七条第二款进一步规定，除本解释另有规定外，人民法院对于商标驰名的事实，不适用民事诉讼证据的自认规则。对方当事人对于驰名商标的认可，并不免除原告的举证责任。

　　3.原告举证责任减轻的情形。

　　对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院不再要求进行繁琐的举证，有限度地引人司法认知，对该商标驰名的事实予以认定，以减轻权利人的举证责任。《解释》第八条对此作出了相应规定。

　　（四）驰名商标跨类保护的界定及其例外

　　为加强对驰名商标的保护，澄清司法实践中的一些模糊认识，《解释》细化了《商标法》第十三条中的内容，明确了对驰名商标跨类保护的界定标准以及保护的例外情况等。

　　1.对《商标法》第十三条中第一款和第二款相关规定的解释和界定。

　　为明确《商标法》第十三条第一款规定的“容易导致混淆”的概念，《解释》第九条第一款对此做出了规定，主要包括以下两种情况：第一，足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认。第二，足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的。具备上述任一情况即属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。

　　对《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的行为，根据《解释》第九条第二款规定，包括以下两种情况：第一，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉。这里强调了只有达到“相当程度”的联系才构成侵权，而非一般程度的联系。第二，不正当地利用驰名商标的市场声誉，比如，将他人驰名商标用做相同或类似商品上的包装和装潢，误导消费者，混淆了商品的来源等。从上述规定可以看出，《解释》引入了工业发达国家商标淡化的理论和规则，进一步明确了《商标法》第十三条的规定，以加强对驰名的注册商标的保护。在中国的司法实践中，已有一些生效的判决书中写人了关于商标淡化的问题{13}，《解释》的颁布，不仅借鉴和吸纳了国际社会对驰名商标保护的反淡化规则，又结合我国现实情况做出了规定，以便指导下级法院正确理解和适用反淡化规则。

　　2.明确了驰名注册商标的跨类保护并非全类保护。

　　因驰名商标的巨大经济价值，国际公约和国外立法均对其进行特殊保护，即在不相同或者不相类似的商品上禁止他人使用和驰名商标相同或相似的商标，依法获得跨类保护。但注册商标的跨类保护范围到底多大？就中国《商标法》第十三条第二款规定来看，跨类保护的核心要件是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，换言之，我国对驰名注册商标的保护并非是无条件地延伸到所有不相同或不类似商品上，而是有所限制。为防止驰名商标权利滥用和不适当的扩张，指导和规范司法实践，《解释》第十条规定：原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：第一，该驰名商标的显著程度；第二，该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；第三，使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；第四，其他相关因素。《解释》作出的这些限定因素便于审判实践中准确把握跨类保护的范围，避免使驰名商标的跨类保护成为“全类保护”。因为不同驰名商标的驰名程度有所差异，对其依法获得跨类保护的范围只能根据个案的具体情况进行考虑而不能对此作出统一规定。

　　3.请求驰名商标保护的例外情形。

　　为防止驰名商标权人滥用权利，本次公布的司法《解释》规定了对注册驰名商标和未注册驰名商标保护的例外情形，表现为以下三种情况：第一，已经超过《商标法》相关条款规定的请求撤销期限的。根据《商标法》第四十一条第二款的规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，不受5年的限制”。超过该条规定的请求撤销期限的，该争议的注册商标即不可撤销。对于此种情况，人民法院不能禁止该注册商标使用，因为注册人经过五年的宣传和使用，对该商标已经有所投入，并有可能形成一定的生产规模和市场份额，如果五年后再撤销该商标，有违公平和公正的原则。在先注册人因其怠于行使权利，法律不应给予保护，应当允许在后注册人继续使用。但如果在先注册人能够证明在后注册人恶意注册的不受五年时间的限制。第二，被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名。对驰名的未注册商标对抗在后注册商标的保护，必须以在后注册商标申请注册时原告的未注册商标已经驰名为必要。当被告提出商标的注册申请时，原告的商标尚未驰名，就不能获得禁止被告在后注册商标使用的特殊保护。第三，属于《商标法》相关条款规定不得作为商标使用或者注册的情形。《商标法》第十条和第十一条分别规定了不得作为商标使用和注册的标志，第十二条是针对立体商标不得申请注册的情形。本《解释》第十二条规定，当事人请求保护的未注册驰名商标，属于上述情形之一的，人民法院不予支持。因为未注册的商标，其构成要素也要符合《商标法》规定的法定构成要件。

　　（五）驰名商标案件的管辖

　　为规范驰名商标司法认定和保护，最高人民法院2009年1月6日下发了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（以下简称《通知》），针对涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，该《通知》要求，今后只有三类法院可以受理：省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准，未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。按照以前颁布的司法解释，可以审理商标的案件的中级人民法院，全中国大约有几百家，而此次公布的《解释》明确了只有三类法院可以管辖，而受理这类案件的法院中国大约只有几十家。这是最高人民法院针对涉及驰名商标认定案件在级别管辖上所作的限定，旨在从程序上防止司法认定驰名商标的泛滥。之前，最高人民法院还建立了驰名商标生效法律文书的备案制度等{14}。

　　此外，为防止当事人利用判决书进行不正当的宣传，《解释》还特别规定：在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。上述规定是最高人民法院为防止驰名商标司法认定的异化而采取的积极举措，相信通过宣传和引导会起到正面的影响。

　　四、制止驰名商标异化的思考

　　驰名商标异化的根源相对比较复杂，尽管上述司法认定和保护的规制已经进行，但孤掌难鸣，需要行政部门和相关立法的配合，以从根本上遏制驰名商标进一步异化，回归驰名商标制度的本质意义。

　　（一）对地方政府行政行为的规制

　　当前，针对一些地方政府对获得驰名商标的企业给予大张旗鼓的宣传以及高额奖励，甚至鼓励企业“争创”驰名商标的现象和行为应该加以规制。殊不知，政府的宣传导向对企业的影响很大，为了得到驰名商标称号，一些企业弄虚作假甚至通过不正当途径获得。在这方面怨不得企业，地方政府负有一定的责任。也许政府的初衷是推进企业创名牌，却忽略了名牌原本是由市场和消费者决定的。驰名商标的“驰名度”是作为一种事实状态而存在的，政府在市场经济中，不应该用公权力插手和影响消费者对商品自身的判断。那些把驰名商标当作先进和荣誉用于表彰或作为官员的政绩考核标准的地方政府应当知道，驰名商标的设立只是法律为其提供的一种特殊保护制度而已，是以制止侵权和不正当竞争为目的，它不是一种被政府授权或认可的荣誉称号，驰名商标和普通商标一样起到识别商品来源的功能。为纠正地方政府的不当引导行为，地方政府应停止对获得驰名商标企业的奖励和颁发证书，将资金用于鼓励企业打造强势的自主品牌上，引导企业在提高产品质量、开拓国内外市场等方面多做些工作。

　　（二）对行政认定驰名商标的法律规制

　　从目前我国驰名商标的认定数量来分析，行政认定还是多于司法认定。如下面一组资料显示：我国自1985年3月开展驰名商标的行政认定和保护工作以来，在商标管理、商标异议、商标异议复审、商标争议案件中通过认定驰名商标给予过法律保护的商标共计1234件。截至2008年7月，我国已认定了大约1500个驰名商标，其中行政认定约1250个，司法认定约250个。仅2007年1月至2008年2月间，行政认定的驰名商标就达427件{15}，超过了司法认定7年数量的总和。据资料统计，2009年4月，国家工商总局局长办公会核审通过了商标局、商标评审委员会在商标管理、商标异议、商标异议复审和商标争议案件中认定的驰名商标390件，至此，通过行政认定给予驰名商标保护的商标为1624件{16}。

　　由此显现，行政机构认定驰名商标的标准是否偏宽？中国真是一个品牌大国吗？尽管国家工商行政管理总局在2009年发布了《驰名商标认定细则》，在审查、审定等程序方面做了较为严格的规定，但其指导思想还是在于“引导企业实施商标战略，形成一批拥有自主知识产权和自主品牌、国际竞争力较强的优势企业”[5]。难道形成“国际竞争力较强的优势企业”非要通过行政认定驰名商标才能实现吗？在中国，只要是行政认定的驰名商标，人们的惯性思维就会和荣誉称号联系在一起，会形成一种政府施加的不公平竞争行为，“驰名商标的权利不再是企业的私权，而成为政府控制的一种资源，其间极易发生权力寻租现象”{17}。本文建议在目前中国已有司法认定的情况下，和国际惯例相衔接，修改我国现行的驰名商标行政认定和保护的规定，淡化行政认定，直至完全取消驰名商标的行政认定。国家各级工商行政管理部门的职责应重点突出对驰名商标的保护功能，充分发挥商标行政执法网络健全、程序简便、快捷高效的优势，在切实提高执法水平上加强力度，以有效保护驰名商标权利人的合法权益，切实维护消费者的合法权益，保障公平竞争、统一有序的市场经济秩序。

　　（三）对企业不当使用驰名商标行为的规制

　　现实生活中，企业将其商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，均是符合法律规定的行为[6]。那么，企业是否可将其获得的驰名商标做广告宣传？本文认为，企业将其获得的驰名商标做广告宣传，《商标法》和《广告法》等法律并无禁止。因为商标权作为一种私权，权利人有权在法律不禁止的情形下行使其权利。但从商标法肩负的使命来看，在维护商标权人利益的同时，还要保护消费者利益和维护公平竞争的市场秩序。当权利人不当行使其权利而构成权利滥用时，则应当有所限制和严格禁止。比如，由于驰名商标被打上了“荣誉称号”的烙印，一些企业便千方百计地通过行政或司法认定获取驰名商标，进行广告宣传，突出自己的商标是驰名商标，以打压竞争对手，获得市场上的优势地位，提高产品的竞争力。由于驰名商标采用个案和事实认定原则，其效力仅限于个案，以适用特殊的保护制度，除此之外并无他意，企业由此利用驰名商标做广告宣传也就超出了其合法使用的范围。对此行为，可以依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定加以制止。




【作者简介】
王莲峰，单位为华东政法大学知识产权学院。


【注释】
[1]参见《沈阳新获五个“中国驰名商标”各获300万元奖励》, //news. syd. com. en/content/2010-06/10/content_24809261.htm（《名牌战略咨询》）,//www. nczl. com/news/sjzl/news. asp? siteid = 876&id = 41《投资如皋优惠政策》），http：// www．rugao gov．cn/ntrg/tzrg/003005/,2010年7月8日浏览。
[2]我国对驰名商标的保护体现在《商标法》第十三条、十四条和第四十一条。
[3]参见前最高人民法院副院长曹建明在2007年1月18日题为《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障》的讲话。//www.iprlawyers. com/ipr_Html/08_01/2007 -2/7/20070207150044816_6. html,2010年5月8日浏览。
[4]参见北京市高级人民法院（2007）高民终字第1684号民事判决书和北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第11352号民事判决书。
[5]见《驰名商标认定细则》第3条。
[6]见《商标法实施条例》第三条。


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{14}2006年 11月12日《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》, www. chinalawedu.com/news/1200/21829/21832，2009年12月8日．
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