【出处】《北方法学》2011年第5期
【摘要】由于单位犯罪的复杂性，立法放弃了对单位犯罪的定义权，从而将认定单位犯罪的任务留给了理论和实务界。犯罪是行为，行为表现意志。反过来说，意志支配行为，意志具有根本的判定作用。所以，单位意志是判定单位犯罪的最终指标，所谓以单位名义、违法所得归单位所有、为了单位利益、单位的业务范围、由单位决策机关或者负责人决定，都是单位意志的外在表现形式，是判断单位意志的辅助标志和参考因素，与单位意志之间是现象与本质、局部与整体的关系。而判定单位意志的标准，在于单位成员的行为是否符合单位长期的业务政策、规定、操作习惯，或者具有为单位谋利的动机并经过单位决策机关或者负责人决定。
【关键词】单位犯罪；自然人犯罪；单位意志
【写作年份】2011年


【正文】

　　众所周知，我国原刑法是一部以自然人犯罪主体为规制对象的法律。但1997年修订刑法，采取总则概括规定与分则具体规定相结合的模式对单位犯罪进行了全面规定，从而完成了我国刑法从一元犯罪主体到二元犯罪主体的转变，除了自然人犯罪主体外，还将单位犯罪主体确定为规制的对象。但是将单位这一法律拟制的组织体作为犯罪主体对待时，由于单位只能依赖于自然人的行为才能实现自己的犯罪意志，如何认定自然人实施的危害行为是单位犯罪还是个人犯罪，成为理论界和实务界的新课题。特别是根据现行刑法的规定，从整体上看，单位犯罪的刑事责任轻于自然人犯罪。所以，单位犯罪已经成为从宽处罚的一个思路。在司法实践中，有不少单位犯罪案例显示执法标准不统一，主要是对单位主体的认定标准不一，这其中不乏存在通过单位犯罪的定性或通过否定单位犯罪的定性来平衡责任人的罪责。[1]所以，在刑法理论和实践中，正确区分单位犯罪与自然人犯罪具有重要意义。

　　一、导致单位犯罪与自然人犯罪界分困难的根源

　　概念是事物本质特征的反映，是一事物区别于其他事物的关键。所以，单位犯罪的概念，对于区别单位犯罪与自然人犯罪具有至关重要的意义。但是，由于种种原因，我国刑法未能对单位犯罪的概念作出界定，这成为理论和实践难以有效、正确认定单位犯罪与自然人犯罪的根源所在。

　　（一）刑法没有规定单位犯罪的概念

　　由于界定单位犯罪概念是研究单位犯罪相关问题的前提，对于区分单位犯罪和自然人犯罪具有重要意义，所以，在刑法修订过程中，立法机关曾经一度致力于对单位犯罪概念作出界定。例如，第八届全国人民代表大会第五次会议秘书处1997年3月1日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第31条第一款规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经过单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。”但是在最后审议通过时，立法机关却对单位犯罪这一概念作了根本性的修改，形成了现行《刑法》第30条的规定，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。但目前对这一经过改造后的单位犯罪概念是否属单位犯罪的法定概念存在不同的看法。有人认为，本条就是有关单位犯罪概念的规定。[2]但通说认为，该条并非单位犯罪的法定概念，[3]因为：(1)它没有定义项和被定义项，仅仅规定了单位犯罪应当负刑事责任的原则；(2)如果认为由此可以转换出单位犯罪的定义，那只能是“所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的、违反刑法的、应当负刑事责任的行为”。在这个“定义”中，仅仅揭示了单位犯罪的主体以及一切犯罪所具有的三性，而没有揭示出单位犯罪之所以成为单位犯罪而不是其他犯罪的本质属性，没有界定出单位犯罪与自然人犯罪的具体区别，而这些正是单位犯罪的基本内涵。作为一个定义，它必须能用简练的语句揭示出这个概念。因此，该条规定显然不是单位犯罪的法定概念。[4]

　　笔者赞同通说的观点，因为《刑法》第30条实际上仅规定了单位犯罪构成的主体要件（即公司、企业、事业单位、机关、团体）、客观要件（即必须是危害社会的行为）和前提要件（即必须有法律的明文规定）。但是，无论是自然人犯罪还是单位犯罪，都必须具备实质危害性和形式违法性，因而后两个要件对单位犯罪与自然人犯罪的界分没有任何实际意义。而第一个要件虽然对单位犯罪的主体范围作出了一般限定，但是由于无视单位必须通过其成员为中介实施犯罪行为这一基本事实，因而对单位成员实施的危害行为在定性上的作用也十分有限。[5]单位犯罪固然是由于犯罪主体的特殊性而区别于自然人犯罪的新的犯罪类型，但单位犯罪与自然人犯罪的不同不仅表现在犯罪主体上，而且表现在由于主体的不同而相应带来的其他方面构成特征的不同上。因此，单位犯罪的概念不仅要反映单位犯罪在主体上的特殊性，还应当明确单位犯罪在其他方面的主要构成特征。由于《刑法》第30条的规定缺少单位犯罪构成要件的主观罪过、行为方式等实质性内容，“已经虚化得不成其为单位犯罪的概念，几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式的规定，表明立法者放弃了对单位犯罪的定义权”。[6]所以，《刑法》第30条的规定过于抽象、模糊，没有揭示单位犯罪的本质特征，无法据此将单位犯罪与自然人犯罪区分开来，不能称之为单位犯罪的概念。

　　（二）单位犯罪概念缺失的负面影响

　　立法机关之所以避实就虚，对单位犯罪作出相对含糊的规定，是“由于目前正处于改革开放不断深入、经济不断发展的时期，有些规章制度尚不健全，哪些行为属于单位犯罪，有些情况还不够清楚；单位犯罪的情况也比较复杂”。[7]但是，立法对单位犯罪的模糊规定，导致了直接的负面效果：

　　1．不能明确划定单位犯罪的成立范围。由于立法上单位犯罪概念的实质缺失，导致某一罪刑规范规定的是单位犯罪还是自然人犯罪，往往并非十分清楚。例如，关于刑法分则究竟规定了多少单位犯罪，理论界一直没有达成共识。之所以会出现这样的纷争，究其原因，主要是学者判断单位犯罪的标准不同，对单位犯罪主观罪过的外延是否包括过失等没有达成一致意见，归根到底，是对单位犯罪的本质属性认识不同。而就刑法分则对单位犯罪的具体规定来看，刑法分则对单位犯罪既有显性规定，又有隐性规定。隐性规定由于没有“单位犯……罪”的用语而只出现“单位、公司、企业”、“直接主管的责任人员和其他直接责任人员”等用语，其规定的究竟是单位犯罪还是自然人犯罪，则颇具争议。例如，一般认为《刑法》第107、135、137、138、139、161、162、229、244、250、273、396、403条规定的都是单位犯罪，但也有学者认为上述各条所规定的都不是单位犯罪。[8]

　　2．不能正确归属单位成员实施的犯罪行为。依照现行刑法对单位犯罪的原则性规定，不能对单位成员实施的犯罪行为的属性得出清晰的判断。从实践情况看，一方面，对于单位成员实施的根据刑法分则规定自然人和单位均可构成犯罪的行为，基本上是以“为单位谋取利益”为标准将其认定为单位犯罪行为，但这一标准恰恰是为立法者所舍弃的。另一方面，对于单位成员实施的刑法分则规定的只有自然人才能构成而单位不能构成的犯罪应如何定性处理的分歧十分严重，一种意见认为，这种行为属于单位行为，应当以单位犯罪论处，但在刑法分则没有明文规定单位可以成为这类犯罪主体的情况下，根据罪刑法定原则，对于这种单位行为，不宜直接追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任；[9]另一种意见认为，根据《刑法》第30条的规定，在刑法没有规定这类犯罪为单位犯罪的情况下，不能追究单位的刑事责任，但是《刑法》第30条并未禁止追究自然人的刑事责任，根据刑法的其他相关条文规定，在自然人可能成为犯罪主体的情况下，应当追究自然人的刑事责任。[10]从司法解释的规定来看，既有倾向于第一种意见的，如最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于单位实施贷款诈骗行为的定性；也有采纳第二种意见的，如最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》关于单位实施盗窃行为的定性。有意思的是，无论哪种意见，都以坚持罪刑法定原则为前提，都认为自己的结论是《刑法》第30条的应有之意。[11]对于同一法律条文，可以作如此正反不同的解读，与单位犯罪概念的立法虚设不无关系。[12]

　　二、区分单位犯罪与自然人犯罪的观点评析

　　在单位犯罪法定概念缺失的情况下，刑法理论界对单位犯罪的概念曾有过热烈的研讨，形成了许多仁智互见、颇具争议的观点，其数量之多，难以一一列举。根据学者们对单位犯罪概念的探索和相关司法解释的规定，如何区分单位犯罪与自然人犯罪，主要存在以下观点：

　　（一）“以单位名义”说

　　在区分单位犯罪与自然人犯罪上，最高人民法院有关指导性文件将“以单位名义实施犯罪”放在一个突出的位置上。如2000年最高人民法院《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。结合这一文件精神，有观点认为，“以单位名义实施犯罪”是认定各单位犯罪必不可少的要素。[13]对此，笔者认为：

　　1．并非所有以单位名义实施的犯罪都是单位犯罪。在实践中，存在大量冒用、盗用单位名义实施犯罪的行为。对此，1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。所以，要透过现象看本质，对于那些打着单位的幌子，利用单位名义，为个人谋取利益的不法行为，当然不能认定为单位犯罪。

　　2．并非所有的单位犯罪都是以单位名义实施的。由于犯罪行为具有严重的社会危害性，为刑法所禁止，并且应受刑罚的严厉制裁，因此，许多犯罪都是秘密进行的，在实施犯罪的过程中都想方设法地隐瞒犯罪行为和真实身份，例如走私犯罪、毒品犯罪等。而且很多犯罪行为并无明确的相对人，没有机会、也没有必要和可能去表明该行为是单位行为，而不是个人行为，例如有关事故类的单位过失犯罪等。所以，如果将“以单位名义”作为认定单位犯罪的必备要件，可能出现实践中大量的单位犯罪情形不能按照单位犯罪处理的现象。

　　总之，“以单位名义实施犯罪”只是单位犯罪的一个表象，以此作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准，极有可能将一些真正的单位犯罪认定为自然人犯罪，而将一些真正的自然人犯罪认定为单位犯罪，使司法实践产生混乱。

　　（二）“违法所得归单位所有”说

　　依照最高人民法院的司法解释，违法犯罪所得的归属是区分单位犯罪与自然人犯罪的重要依据。理论界也有观点将“违法所得归单位所有”作为认定单位犯罪的重要标准。[14]对此，笔者认为：

　　1．犯罪所得的归属不具有决定和影响犯罪性质的意义。一般情况下，单位犯罪的所得收益归单位所有，自然人犯罪的所得收益归自然人所有，但从逻辑的角度来看，不能由犯罪所得归单位（或自然人）所有而得出必然是单位（或自然人）犯罪的结论。同时，犯罪所得归单位还是个人所有，只是一种事实状态而不具有法律规范上的意义。在法律意义上，犯罪所得的归属、去向实质上是犯罪既遂后的赃物处理方式，是犯罪的事后行为，对已经发生的犯罪行为的性质不产生影响。正如受贿后将所得财物捐献给公益事业一样，不影响受贿犯罪的性质和受贿罪的成立。

　　2．以犯罪所得的归属区分单位犯罪与自然人犯罪存在司法操作上的障碍。在实践中，存在不具有谋利目的、没有犯罪所得的犯罪，也可能出现犯罪所得去向不明的情况，此时犯罪所得的归属去向就不可能承担起区分单位犯罪与自然人犯罪的重任。

　　所以，以犯罪所得的归属作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准无法正确、有效地指导司法实践，不能成为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准。

　　（三）“为了单位利益”说

　　1997年3月1日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第31条第一款规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经过单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。”为此，理论和实践一般将“为了单位利益”作为认定单位犯罪的重要标准。[15]对此，笔者认为：

　　1．客观上存在不是“为了单位利益”的单位犯罪。就现行刑法的规定看，存在单位过失犯罪的情况。在单位过失犯罪中，单位一般不可能具有为单位谋取利益的目的。因此，将“为了单位利益”作为单位犯罪的本质特征，存在着以偏概全、概念不周延的问题，缩小了单位犯罪的范围。所以，将“为了单位利益”作为判断单位犯罪的标准不符合我国的立法实际，是为立法最终所摒弃的概念。

　　2.“为了单位利益”的标准认定本身还存在疑难。作为单位机关或负责人的自然人具有双重性，他们既是单位的成员，是单位利益的体现者和维护者，又是独立的自然人，是个人自身利益的体现者和维护者。这两种利益既有协调统一的地方，又有矛盾脱节的时候。单位中的自然人实施行为时既会考虑单位的利益，也会考虑自身的利益，由于单位利益和个人利益具有协调统一性，两者之间可能会发生混同，所以，为了单位利益和为了个人利益并没有明晰的界限，在很多犯罪场合，为了单位利益就是为了个人利益，为了个人利益也是为了单位利益。在这种情况下，将“为了单位利益”作为判断单位犯罪的标准就缺乏了实践可操作性，也决定了其不宜作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准。

　　（四）“单位的业务范围”说

　　有观点认为，单位犯罪应当发生在与单位的业务范围相关联的场合，单位成员实施的犯罪行为是否超出“单位的业务范围”是单位犯罪与自然人犯罪的重要区别。[16]对此，笔者认为：

　　1．单位犯罪并非只存在于单位业务活动范围内。诚然，作为一个法律拟制的主体参与社会、经济活动，单位的活动范围应当受到法律的限制。然而，单位犯罪本身就是最严重的违法行为，单位为追求非法利益或目的敢于置最严厉的刑法于不顾，又怎么可能遵守有关业务范围的约束！所以，突破业务范围实施犯罪行为实在不足为奇。结合《刑法》第107条规定的境内外机构、组织资助危害国家安全犯罪活动罪来看，资助他人实施危害国家安全犯罪活动显然不属于任何机构、组织的业务范围。再如单位实施走私犯罪等，都超出了单位的业务范围。

　　2．单位成员在执行职务或业务中的所有犯罪行为并非都是单位犯罪。例如《刑法》第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪，就是发生在国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在签订、履行合同这一职务活动过程中，但它并非单位犯罪，而只是一般的自然人犯罪。

　　与“单位的业务范围”相类似的观点还有“与单位业务相关联”说，[17]但“与单位业务相关联”本身就不具有确定的标准，如单位为业务竞争而雇凶杀害对方具有竞争力的关键人物是否与提升自身业务相关联？对此完全可以有不同的认识。这种前提的不确定性决定了将“与单位业务相关联”作为单位犯罪和自然人犯罪的区分标准同样是不妥当的。

　　（五）“由单位决策机关或者负责人决定”说

　　有观点认为，单位犯罪与个人犯罪的不同主要体现在：单位犯罪行为必须是集体研究决定或者负责人决定。[18]对此，一般来讲，“由单位决策机关或者负责人决定”的行为是单位行为，应该由单位承担相应的刑事责任。但正如前所述，“由单位决策机关或者负责人决定”实施的以权谋私行为，不能视为单位犯罪而应以自然人犯罪论处。因为如果将这种情况视作单位犯罪从而对单位处以刑罚，就会损害本无任何罪过也未从犯罪中获得任何利益的整个单位及其全体成员的合法利益，有违罪责自负的刑法原则；同时，由于我国现行刑法典对单位犯罪规定的定罪处罚起点标准普遍高于单纯的自然人犯罪，因而如果将这种情况作为单位犯罪处理，就会使那些掌握单位决策权人员的以权谋私行为得不到应有的惩罚，有违罪责刑相适应的原则，也极有可能鼓励那些掌握单位决策权的人员为了私利而大肆滥用职权实施犯罪。[19]“由单位决策机关或者负责人决定”的行为究竟是否属于单位行为，还需要结合该决定究竟出于为了个人还是单位利益的动机或目的，只有是为了单位的利益，才可以认定为单位犯罪。特别是单位犯罪并不仅限于故意犯罪，对于单位过失犯罪，其主要是因为单位疏于管理或监督不力等原因造成的，而不是因为单位决策机构或者负责人的具体决定导致的。因而，“由单位决策机关或者负责人决定”也不能承担区分单位犯罪与自然人犯罪的重任。

　　三、单位犯罪与自然人犯罪区分的关键因素

　　上述以单位名义、违法所得归单位所有、为了单位利益、单位的业务范围、由单位决策机关或者负责人决定，都只对单位犯罪与自然人犯罪从一定的角度和层面进行了区分，由于缺乏全面、深人和系统性，不能揭示出单位犯罪不同于自然人犯罪的本质。笔者认为，只有单位意志才是区分单位犯罪与自然人犯罪的关键。

　　（一）只有单位意志才是单位犯罪的本质

　　任何犯罪都是在主观意志支配下的行为，是主客观的统一，单位犯罪也不例外，是在单位自身意志支配下实施的严重危害社会的行为。单位作为法律拟制的组织体，其意志和行为均具体来源于作为单位组成人员的自然人。但单位意志具有不同于自然人的特性：首先，单位意志具有整体性，代表的是整个单位的意志和利益，超越了单位组成人员的意志；其次，单位意志具有独立性，不仅独立于单位组成人员的意志，同时又独立于其他单位和个人的意志；再次，单位意志具有程序性，单位意志的形成必须经过特定的程序，具体表现为单位必须经过特定的议事程序、规制、制度等作出决策，主要包括单位决策机关和负责人决定两种基本模式。

　　从刑法理论上看，单位犯罪和自然人犯罪都是由自然人实施的。但是，其根本区别在于：单位犯罪是在单位意志支配下实施的，自然人的行为是单位意志的体现；而自然人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是个人意志。笔者认为，单位意志来源于、又不等同于自然人意志的特性，决定了单位犯罪具有不同于自然人犯罪的特质。

　　所以，犯罪是行为，行为表现意志。反过来说，意志支配行为，意志具有根本的判定作用。判断行为是否出于单位的意识和意志，比判断行为是否为了单位利益要容易得多，因为单位有明确的议事规则和行为标准。一旦确定单位意志的存在，则说明主体是单位，行为应该归属于单位，单位犯罪成立。所以，“单位意志”是判定单位犯罪的最终指标。“单位意志”在单位犯罪中处于核心地位。[20]所谓以单位名义、违法所得归单位所有、为了单位利益、单位的业务范围、由单位决策机关或者负责人决定，都是单位意志的外在表现形式，是判断单位意志的辅助标志和参考因素，与单位意志之间是现象与本质、局部与整体的关系。因此，审查自然人的行为是否属于单位行为进而构成单位犯罪，关键是要考虑自然人的行为是不是单位意志的体现。

　　（二）单位意志的审查认定

　　如上所述，单位意志来源于自然人意志的法律拟制和转化，自然人的意志只有上升为单位的意志，单位构成犯罪才具有主观基础。但这种意志转化是有一定条件的，需要根据具体情况加以审查判断。

　　1．在判断单位成员的行为是不是单位自身的行为时，不仅要审查该行为是否具有为单位谋利的目的与动机，而且要审查该行为是否经过了单位决策机关或负责人的决定或同意。一方面，任何单位的设立都是出于特定的目的，或是经济目的，或是政治目的、公益目的等。而单位之所以设立决策机关、聘请工作人员，就是为了实现本单位的目的、维护本单位的利益。只有在为本单位谋利益的情况下，才能说个人的行为可能是单位的行为，否则就不是。就此意义上讲，经单位决策机关或负责人决定实施的行为都应该具有为单位谋利的动机或目的，因此，为单位谋取利益毫无疑问就成了单位犯罪所独具的特征，单位意志与单位利益具有统一性。但这不是当然。现实中，不是为本单位谋取利益，但犯罪行为的实施却是经过单位的决策机关或负责人决定的情况时有发生，对于这种单位中的少数人为了谋取个人的某种私利而滥用手中掌握的单位决策权的以权谋私现象，显然应该作为个人犯罪打击而不能以单位犯罪论处。另一方面，并非任何为单位谋利的自然人的意志都是单位的意志，只有单位决策机关或者负责人的意志才是单位意志的直接体现，为单位谋利的自然人的行为只有经过了单位决策机关或负责人的决定或同意，其行为时的意志才能视为单位的意志。所以，不属于单位决策机关和负责人的单位普通成员，为了引起单位领导的重视、奖励等各种动机、目的，为了单位利益擅自决定实施有关犯罪行为的，其为了单位利益的行为因不属于体现单位意志的行为，只能以个人犯罪论处。除非其行为得到了单位领导直接或间接的同意或允许。

　　总之，任何单位的设立及活动，都有其自身的目的，所以，就绝大多数单位犯罪特别是经济型犯罪而言，单位意志实际上是“为了单位利益”和“由单位决策机关或者负责人决定”的有机结合，两者相辅相成，缺一不可。

　　2．在判断单位成员的行为是不是单位自身的行为时，不能仅仅根据行为是否经过单位负责人的同意或单位集体的同意而决定，有时尽管没有经过单位负责人同意，也很难说就是为了单位的利益，但该行为符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，也应该将该行为视为单位自身的行为。[21]并不是所有的单位犯罪都有谋取单位利益的目的和动机，有些单位犯罪行为在给社会造成重大损失的同时，单位本身也是受害者。所以，在考察个人行为与单位行为的关系，特别是单位负责人犯罪和单位犯罪关系时，还应该进一步将重点放在单位本身，从单位业务活动的政策、制度、管理、规定或操作习惯等各个方面考察单位负责人的意志和行为是否能够归于单位的意志和行为。[22]如果单位负责人或主管人员以及单位其他成员实施的行为符合单位长期的业务政策、规定或操作习惯，由于单位的业务政策、规定或操作习惯等在某种意义上可以视为单位意志的体现，所以，相关人员的行为也应该视为体现了单位意志，进而可以单位犯罪论处。当然，此时追究单位刑事责任的基础是：单位管理上的漏洞，使得相关人员有机可乘，单位需要承担作为监督者的过失责任。同时，单位有责任对其代理人遵守法律和单位规定进行监督，而不尽责任或者对代理人重复性、习惯性的行为疏于管理，实际上是对代理人行为的默认或批准。[23]这在一定程度上也体现了单位意志因素。

　　因此，是否体现了单位意志，也是有效地解释单位过失犯罪的刑事责任以及与自然人犯罪区分的关键因素。

　　（三）几种具体情形的单位犯罪和自然人犯罪的区分认定

　　尽管是否体现了单位意志，可以作为区分单位犯罪和自然人犯罪的重要标准。但在实践中，单位犯罪的情形较为复杂，有必要对出现较多、争议较大的几种具体情形进行深入的研究。

　　1.“一人公司”犯罪问题。由于“一人公司”只有一个股东，股东利益与公司利益、股东意志与公司意志高度重合，造成了区分单位犯罪和自然人犯罪的困难。但正如前所述，单位意志是区分单位犯罪和自然人犯罪的重要标准，在经济型犯罪中，单位意志是“为了单位利益”和“由单位决策机关或者负责人决定”的有机统一。尽管“一人公司”的决策行为往往就是股东个人的决定，但该决定是否体现了单位意志值得深入探讨，因为这涉及是否“为了单位利益”的问题。对此，新《公司法》第64条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。所以，针对“一人公司”中容易发生股东个人财产与公司财产相混同的实际情况，《公司法》第64条专门作出了举证责任倒置的规定。[24]即由股东负责举证说明公司财产独立于其个人财产，如果举证不能，则认定个人财产混同于公司财产。“一人公司”承担单位犯罪刑事责任的基础是其具有独立于股东个人的企业独立财产，只有在公司财产与股东个人财产有明确区分的情况下，才能认定公司具有独立的财产，股东个人决策行为也才有“为了单位利益”的可能，否则，因不具备“为了单位利益”因素，不能认定其个人决策行为体现了单位意志。

　　所以，“一人公司”实施的犯罪行为，应该严格按照公司利益与个人利益的区分与混同程度，确定以自然人犯罪还是单位犯罪论处。而证明个人财产区分于公司财产的举证责任在于股东，在股东不能有效证明的情况下，应该以自然人犯罪定罪处罚。由于我国当前的公司经营管理一般都不够规范，“一人公司”的财产往往与股东个人财产混同。因而，尽管从法理上讲，“一人公司”符合单位犯罪的主体资格，其犯罪行为首先应该考虑以单位犯罪论处，但由于公司与个人财产混同情况突出，股东往往举证不能，在司法实践中，对于实际发生的“一人公司”犯罪行为，一般都应以自然人犯罪定罪处罚。

　　2．挂名股东的公司犯罪问题。在实践中，以夫妻二人（或家庭共同成员）为股东成立公司、或者以其他亲友为挂名股东的现象比较突出，对于这样的公司实施的犯罪究竟应该以单位犯罪还是自然人犯罪处罚，存在一定的混乱。例如，2007年某海关侦破的价值2.24亿的当时全国最大的名表走私案，境内两家涉案单位均为由夫妻二人为股东成立的具有法人资格的钟表公司，案件侦查终结后，因分属某省不同地区而分别由不同的中级人民法院审理，其中一个以自然人犯罪判处刑罚，另一个则按单位犯罪处理。案件经上诉和检察院抗诉，最终由该省高级人民法院统一认定为自然人犯罪。[25]

　　以夫妻二人（或家庭共同成员）为股东成立公司，由于夫妻（或家庭共同成员）之间存在共同财产关系，即对财产享有共同的权利、承担共同的义务，所以，当共同财产与公司财产相混同时，也应该按照《公司法》关于“一人有限责任公司”的规定，在不能有效证明夫妻（或家庭）共同财产独立于公司财产的情况下，以夫妻（或家庭成员）个人共同犯罪论处（其中夫妻中一人或其他家庭成员实际系挂名股东而未参与经营的，以实际经营者个人单独犯罪论处），而不能仅仅因为是具有独立法人资格的公司实施的犯罪而以单位犯罪处罚。所以，该省法院的判决无疑是正确的。笔者认为，实践中仍然应该以个人（夫妻或家庭共同成员）财产与公司财产是否混同为标准，来区分单位犯罪和自然人犯罪。

　　所以，挂名股东公司，不论是公司设立时就挂名的，还是公司成立后经过股权转让归由一人经营的，就其实质而言，都是“一人公司”，在涉及是单位犯罪还是自然人犯罪的问题上，都应该按“一人公司”的原则处理。

　　3．资本金严重不足的公司犯罪问题。通过虚假出资或者在公司成立后抽逃出资，导致公司的资本金严重不足，这样的公司实施相关犯罪行为，应以单位犯罪还是自然人犯罪论处，这种情况在实践中经常遇到。由于没有统一认识，实践中对此情形的处理带有很大的随意性。例如，曹某某分别以其妹妹、母亲以及母亲的朋友为股东（或挂名股东），在全国多地先后成立了多家公司，在公司成立后又抽逃出资，并以各公司名义开展经营活动，最终因公司资不抵债而涉嫌合同诈骗2000多万元不能归还。侦查机关以抽逃出资罪和单位合同诈骗罪立案侦查，检察机关以两罪提起公诉，最终法院仅以抽逃出资罪判处曹某某有期徒刑三年。而就该案的实际情况看，曹某某个人在上海等地均购置有多处不动产，价值上千万元，只是因公司财务混乱不能有效查实曹某某个人买房款来源于公司。但由于公安和检察的侦查和指控均定位于单位合同诈骗，导致侦查取证方向错误，不仅不能有效追赃，而且不能有效证实其非法占有的目的，最终使得单位合同诈骗罪因证据不足而被法院否定。[26]笔者认为，这是实践中不能正确处理虚假出资或抽逃出资行为与公司单位犯罪和与自然人犯罪关系的典型案例。

　　正如前所述，单位犯罪的刑事责任体现在对单位判处罚金，认定单位犯罪的基础就在于其拥有独立的财产。当行为人通过虚假出资成立公司或在公司成立后抽逃出资，此时的公司实际已经是“空壳”，丧失了独立承担刑事责任的基础并沦为被个人利用的工具，对此，应根据新《公司法》第20条有关“公司股东滥用公司独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，运用“公司人格否认制度”原理，否定其单位犯罪的主体资格，直接追究自然人的刑事责任，从而有效地保护债权人利益和公共利益，实现公平、正义之目标。




【作者简介】
杨国章，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]参见林荫茂：《单位犯罪理念与实践难点》，载游伟主编：《理念与实践：面向我国刑事司法》，上海交通大学出版社2007年版，第275页。
[2]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，群众出版社1997年版，第35页。
[3]参见高铭暄、刘远：《论新刑法规定的单位犯罪》，载丁慕英主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第252-253页。
[4]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第161页。
[5]参见叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》，载《中国法学》2008年第6期。
[6]参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第587页。
[7]参见胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第41页。
[8]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第305-311页。
[9]参见陈兴良：《盗窃罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第36页。
[10]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第367页。
[11]参见董玉庭：《论单位实施非单位犯罪问题》，载《环球法律评论》2006年第6期。
[12]参见前引[5]。
[13]参见张小虎：《单位犯罪基本特征探究》，载《犯罪研究》2004年第4期。
[14]参见申剑：《论单位犯罪》，载《重庆工业大学学报》2002年第8期；马松建：《单位犯罪认定疑难问题研究》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。
[15]参见周振想：《单位犯罪若干问题研究》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。
[16]参见王良顺：《单位犯罪概念研究》，载《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），中国人民公安大学出版社2007年版，第5页。
[17]参见游伟、尚爱国：《关于法人犯罪刑事责任基础的思考》，载《法学》2003年第8期。
[18]前引[6]，第609页。
[19]参见高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第235页。
[20]参见李润珍、晋涛：《单位意志在单位犯罪中核心地位的确立》，载《新疆社科论坛》2006年第2期。
[21]参见黎宏：《单位犯罪的若干问题新探》，载《法商研究》2003年第4期。
[22]参见卢建平、李山河：《单位犯罪和个人犯罪的界限》，载前引[16]《和谐社会的刑法现实问题》（上卷），第18页。
[23]参见周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第53页。
[24]参见顾肖荣：《新＜公司法＞的人格否认制度与单位犯罪》，载《法学》2006年第10期。
[25]参见浙江省高级人民法院[2009]浙刑二终字第107号判决书。
[26]参见浙江省杭州市中级人民法院[2009]浙杭刑初字第141号判决书。