摘　要:在单位实施犯罪主体仅限于自然人之犯罪的情况下,对于单位内部的责任人员能否按自然人犯罪定罪处罚,刑法理论界存在着“否定说”和“折中说”,两种学说均存在固有的理论缺陷且难以解决现有问题;将规定单位犯罪的特殊条款视为具体犯罪的量刑条款而不是定罪条款,并从法条竞合理论出发,将单位犯罪理解为自然人犯罪的特殊表现形式,或许是解决单位犯罪面临的现实司法尴尬的一种尝试性通道,也能避免通过司法摸索来逐个为所有犯罪增设单位犯罪条款的过高的司法成本和立法成本。
关键词:单位犯罪 定罪条款 量刑条款 自然人犯罪 法条竞合

在中国目前的单位犯罪理论研究中,单位犯罪与自然人犯罪之间的关系问题一直受到实务界与理论界的广泛关注。在这一问题中,对于单位实施的犯罪主体仅限于自然人的犯罪如何处理争论尤为激烈,形成了针锋相对的局面。如何在理论上合理解决这一问题,对于指导司法实践具有重大意义。基于此,笔者尝试从法条竞合理论出发,对此问题加以探讨,以求教于同仁。


一、关于单位实施自然人犯罪定性的理论纷争
我国刑法总则第30条和第31条对单位犯罪及其处罚作了一般性规定,第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”这一规定明确了在我国的刑法当中,只有刑法分则条文规定单位可以构成单位犯罪的,才可以对单位定罪量刑。据统计,在我国刑法当中,至《刑法修正案(六) 》公布之后,现行司法解释确定的单位犯罪罪名共有143个,约占刑法罪名总数的1 /3。规定如此众多的单位犯罪,应当说涵盖了现实生活当中可能出现的单位犯罪的绝大多数类型。但不可否认的是,随着社会经济的不断发展、社会进程的不断推进,实践中出现了越来越多的以单位名义、为单位利益实施的,刑法没有规定单位可以实施的犯罪行为。对于此类行为如何加以评判与追究,成为学者们争议的焦点。纵观学者们的观点,在单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪时,不追单位的刑事责任应该说不存在争议。而对于单位内部的直接责任人员①要不要按所对应之罪的自然人犯罪追究刑事责任,则存在巨大争论。
(一)刑法理论界的观点对立
对刑法理论界关于这一问题的理论研讨加以整理,可以发现基本上所有的观点都可以归于三类,即否定说、肯定说和折中说。
1. 否定说的立场
典型的否定论观点认为,对于刑法典没有确立单位犯罪但是事实上却由单位实施的严重危害行为,应当坚持罪刑法定原则,既不能违法追究单位的刑事责任,也不能对单位中直接负责的主管人员和直接责任人员单独以直观相应的个人共同犯罪论处[ 1 ] [ 2 ] [ 3 ] ( P1306) 。另有学者在论述单位盗窃相关案例的基础上,亦得出了上述结论,认为单位盗窃和个人盗窃,在性质上是不同的。在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下,对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任,确有违反罪刑法定原则之嫌疑,对于这种实质合理性与形式合理性的矛盾和冲突,应当通过修改刑法来解决[ 4 ] ( P136) 。还有的学者认为,单位成员的行为属于单位行为而非个人行为的性质,单位成员并非与单位相并列的独立主体,而是与单位形成了一种法律上的依附性。这样,单位的责任人员能否承担刑事责任就取决于单位行为是否构成犯罪。如果承担刑事责任,也是作为单位的整体所负刑事责任的一种分担。据此,在刑法没有明文规定为单位犯罪的情况下,对单位的责任人员当然不应以相应的自然人犯罪追究刑事责任[ 5 ] ( P1172) 。
2. 肯定论的立场
典型的肯定论观点认为,无论是单位实施单位犯罪,抑或是单位实施非单位犯罪,单位成员承担刑事责任的唯一依据是其作为自然人的行为构成了犯罪,与刑法是否规定处罚单位没有关系。因此,当单位实施非单位犯罪时,只要单位成员实施的行为能够作为自然人评价为犯罪,则必须将其作为普通自然人追究刑事责任[ 6 ] 。还有的学者认为,此种犯罪行为既是单位的行为,更是有关直接责任人员的行为,它具有双重性的特点,不能因为无法处罚单位,就连自然人也不处罚[ 7 ] ( P1587) 。相似的观点认为,从犯罪主体上说,在刑法没有规定单位可以构成犯罪主体的情况下,即使是单位集体实施的,也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任(只是不能追究单位的刑事责任) ,不能以刑法规定的主体是自然人而实际上的主体是单位为由,而否认行为人的责任[ 8 ] 。另有学者从社会危害性和刑事违法性的角度,论证了单位盗窃对自然人加以处罚的合理化根据[ 9 ] 。有关司法解释也采取了肯定说的立场。例如最高人民检察院于2002年8月13日施行的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》(高检发释字〔2002〕5号)就明确规定:“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”
3. 折中论的立场
折中论的基本立场是,既应当坚持罪刑法定原则,也不应当放纵犯罪人。因此,折中说认为,肯定说与否定说均有缺陷。对于单位实施的贷款诈骗行为,应当具体情况具体分析,定合同诈骗罪[ 10 ] ( P167) 。其依据来自于最高人民法院2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》:“单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第30条和第193条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。”
(二)否定说、折中说的理论困境
应当说,在肯定说、否定说和折中说中,笔者认为,肯定说虽然承认了应当追究直接责任人员的刑事责任,但是,不同肯定说的理论依据并不相同,这将是本文的思索重点。而否定说和折中说则存在着明显的不合理之处,因而也无法令人接受。
笔者认为,否定说和折中说都是不妥当的。固然,在单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪时,追究单位的刑事责任在形式上是有违罪刑法定原则的, ②但是,如果进而认为对其内部的责任人员亦不予刑事追究的观点也是存在明显的不合理之处,同样令人难以接受。一般认为,否定说存在的最大问题在于,在单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪时,既不对单位加以处罚也不对个人进行处罚,难免有放纵犯罪之嫌疑。故而有学者在著作中不无担忧的写到:“果真如此,一些企业的负责人,就可以为了本单位的利益,而随意杀人、放火、抢劫、伪造货币。这是不可思议的。”[ 11 ] ( P1376)折中说的观点源自于司法文件(司法文件本身表明最高司法机关的一种折衷态度) ,但是亦有缺陷:其一,折中说适用范围过于狭窄,对于其他的单位实施的犯罪主体仅限于自然人的犯罪类型并无统一的处理标准;其二,对于单位实施的贷款诈骗行为,姑且不论将单位贷款诈骗行为一律定性为合同诈骗罪是否妥当,退一步说,即使将单位利用合同实施贷款诈骗的行为定性为合同诈骗罪,具有一定程度的合理性,也不能处理司法实践当中贷款诈骗罪的所有情形,也就是说,折中说无法回答在单位主要不是利用各种合同形式实施的贷款诈骗行为该如何处理这一棘手问题。
因此,笔者基本上赞同肯定论的观点,即对于单位实施犯罪主体仅限于自然人之犯罪的,在单位内部成员的行为符合相对应的自然人犯罪的犯罪构成要件时,对单位不予追究刑事责任,但是对单位内部的两类直接责任成员则应当以自然人犯罪论处。但是,笔者的理由与肯定论者并不相同,而是源于法条竞合理论的反思,源于对遮掩理论研究的罪名本质的反思,源于对单位犯罪本质的重新解读。


二、理论反思之一:法条竞合的法律实质与重新解读
笔者认为,自然人犯罪与单位犯罪之间的关系是一种特殊的法条竞合关系:在刑法规定单位犯罪的情况下,单位犯罪应当视作自然人犯罪的特殊表现形式,适用特殊法优于一般法的规则,以所犯之罪对其定罪,只是依据的量刑条款是规定单位犯罪的专门条款(这一条款本质上并不是定罪的特殊条款,而只是量刑的特殊条款) ;在刑法没有规定单位犯罪的情况下,即单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪的情况下,则应当视为刑法没有设置单位犯罪的量刑特殊法的规定,直接适用一般法,对单位内部的主管人员和其他直接责任人员按所触犯的自然人犯罪进行定罪量刑(此种情况下,不仅仅在定罪上适用同一条款,而且在量刑上也适用同一条款) 。
(一)从法条竞合的角度解读单位犯罪的立法模式
对于法条竞合,学界的通常理解是指,一个犯罪行为因为法律上的错综复杂的规定,而同时符合了数个在构成要件上具有包容或者交叉关系的刑法条文,但只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形[ 12 ] ( P1193) [ 13 ] ( P1627) [ 14 ] ( P136) 。法条竞合关系的产生,一般认为系基于以下几个原因:犯罪主体的不同、犯罪对象的不同、犯罪时间的不同以及行为方式的不同等等[ 15 ] ( P1282) 。其中,因犯罪主体的不同而形成的法条竞合,是指一种犯罪行为,既可以由一般主体实施,也可以由特殊主体实施,当特殊主体实施时,就同时触犯了两个法条[ 13 ] ( P1631) 。例如刑法第252条规定了侵犯通信自由罪,第253条规定了私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,二者存在一般法与特殊法的关系,邮政人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,既符合刑法第252条,也符合刑法第253条,以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。按照无特殊则一般的法理,如果刑法没有明文规定刑法第253条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”,那么邮政工作人员实施的侵犯通信自由的上述行为,任何人都会主张对其以侵犯通信自由罪论处,而不会以“刑法没有明文规定”为由,认为其无罪。
同理,在同一犯罪既可以由自然人实施,也可以由单位实施的情况下,如果刑法明文规定单位可构成本罪的,那么将单位犯罪视为自然人犯罪的特殊法条,直接以单位犯罪论处即可;相反,如果刑法没有明文规定单位可以构成某罪的情况下,事实上该犯罪行为也是由单位实施的(即以单位名义且为单位利益而犯罪) ,此时,可以视为不存在对于单位实施该罪时定罪后量刑的特殊法规定,以“一般法”———自然人犯罪的量刑条款加以论处(此时仍然适用同一定罪条款) ,也不得作无罪处理。
关于刑法分则中单位犯罪的立法规定,可以发现基本上有五种情况: (1)在某一法条规定自然人犯罪的同时,在同一法条的内部(通常情况下是在最后一款)规定单位犯罪的特殊条款,这是单位犯罪的常见情况; (2)在某一法条规定自然人犯罪的同时,在分则同一章节某一条(通常情况下是在最后一条) ,规定适用本章本节所有犯罪的单位犯罪特殊条款。例如,刑法第3章第1节在最后一条即第150条规定:单位犯本节第140条至第148条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚; (3)在某一法条规定自然人犯罪的同时,专门用另外一个法条来规定单位实施该罪的处罚:例如,自然人受贿行为规定于第385条,而单位受贿的情况,则规定于第387条。行贿和单位行贿的情况,也采用了此种立法例; ( 4)不承认某种犯罪存在自然人实施的情况,只是承认单位可以实施此种犯罪,因而自然人实施的,不构成犯罪。例如,第240条规定的强迫职工劳动罪即是如此。(5)将单位犯罪和自然人犯罪完全并列,不再用专门的条款来规定单位犯罪。例如,第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪就规定:境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪的,对直接责任人员,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处5年以上有期徒刑。
从上述五种情况来看,第四种和第五种情况下,没有法条之间或者法条之内的诸款项之间的特殊法与一般法的关系。但是,第二种和第三种情况,则属于一种非常典型的法条竞合关系,是典型的特殊法与一般法的关系;而第一种情况,则可以视为一种法条内部诸条款之间的“小”法条竞合关系。
进行如此理解,可能会引来以下疑问:我国的现行刑法中,除受贿与单位受贿、行贿与单位行贿以外,在同一犯罪既可以由自然人实施也可以由单位实施的情况下,刑法一般将其规定在同一法条之内,既然如此,同一法条内部、同一罪名之间存在法条竞合关系理论依据何在?
(二)同一法条内部、同一罪名之间可能存在法条竞合关系
一般认为,法条竞合关系既存在于不同法律的法条之间,也存在于同一法律的不同条文之间。而对于某一法条内部是否能够存在法条竞合关系,学界则少有研究。笔者认为,从法条竞合的法律实质出发,如果某一法条的前款与后款规定的构成要件存在包容或者交叉关系的,则存在法条竞合关系;反之,如果前后款规定的犯罪构成要件全同或者全异,并无包容或交叉的,则应得出否定结论。事实上,我国刑法分则条文中存在着同一法条内部的前后款之间的法条竞合情形,例如刑法第435条第1款规定了逃离部队罪,第2款规定了战时逃离部队的犯罪,并规定了不同的法定刑,因而军人在战时实施的逃离部队的行为,便同时触犯了该条1、2 两款的规定。这属于因犯罪时间的不同而形成的法条竞合关系[ 13 ] ( P1632) 。同样,在刑法分则条文中,当某一条文同时规定自然人主体和单位主体均可以构成某罪时,单位作为自然人的特殊表现形式,他们之间亦存在着一般与特殊的法条竞合关系。
(三)法条竞合的法律实质
在笔者看来,法条竞合的法律实质在于不同法律条款规定的犯罪构成要件之间的竞合,而非罪名的竞合。因为罪名是犯罪性质的高度概括,仅仅分析罪名难以说明法条间的竞合关系。而研究法条竞合的最终目的在于,选择竞合的数个条文中的一个条文,而非数罪名中的某一罪名,用来评价已经发生的犯罪行为。换言之,法条竞合理论研究的是刑法条文规定构成要件之间是否存在包容或者交叉的竞合关系,而非罪名上的竞合,因而罪名的存在与否以及如何确定,不应当成为影响法条竞合理论的关键因素。换个角度来看,法条竞合的实质在于本质上具有选择关系的不同量刑规定之间的竞合,而非罪名之间的竞合关系。
对此,理论研究中的传统理解多有偏差。例如有学者认为,法条竞合必是一行为触犯数个法条规定的数个罪名,只有在不同罪质的犯罪之间(数个罪名)才能构成法条竞合[ 16 ] ( P1371) 。还有的学者认为,法条竞合是指一行为符合数法条文的犯罪规定,而对全体法律而言,只认为其触犯一罪名。③还有的学者坚持法条竞合犯中所说的具有竞合关系的“数个法条”,其一只能是刑法分则条文,其二只能是所规定罪名各不相同的条文,惟有如此才涉及如何适用其中一个法条而排斥其他法条、对行为人该定何种罪名的问题[ 17 ] 。
笔者认为,应当强调指出的是,罪名是对具体犯罪的本质或者主要特征的高度概括。如果说,在罪名由立法机关规定的情况下,一行为触犯数罪名与一行为触犯数法条具有同一性的话,那么,在我国目前的立法例及罪名确定背景之下,则不能做出如此绝对的理解。中国的罪名体系属于司法罪名而非立法罪名,因此,一行为触犯数罪名并不能等同于一行为触犯数法条,例如,猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱妇女罪就规定在第237条的同一法条之中,在强制猥亵不满14周岁的幼女时,就是同一法条之内的法条竞合。


三、理论反思之二:对于遮掩理论研究视角的罪名本质之反思
必须指出的一个问题是:我国最高司法机关制定的司法解释在确定罪名时,将绝大多数的自然人犯罪与单位犯罪规定为同一罪名,这就产生了一个问题,即:同一罪名之间是否能够存在法条竞合的关系。
(一)遮掩理论研究的罪名:对于罪名本质的反思
根据罪名是否具有法律效力及效力范围,可以将我国目前的罪名体系分为立法罪名、司法罪名和学理罪名。立法罪名是指立法机关在刑法分则条文中明文规定的罪名。司法罪名是指最高司法机关通过司法解释确定的罪名。学理罪名是指理论上根据刑法分则条文规定的内容, 对犯罪所概括的内容[ 12 ] ( P1336) 。我国目前的罪名体系中,除少数几个罪名是立法罪名之外,基本上是司法罪名占主导地位。从效力而言,立法罪名具有普遍的法律效力,无论是理论研究还是司法实践,均不能对有关罪名使用与立法罪名不同的罪名。④
1. 罪名的本质
对于司法罪名,我们应当指出的是:从本质上讲,司法罪名是最高司法机关对于具体刑法条文的“称谓”的一种统一化措施,目的在于统一各级司法机关引用该条文时的用语和称呼。因此,司法罪名本身在本质上只能被理解为是一个具体刑法条文的名称,它不能也不应当实际影响到固有的法律条文之间的内在逻辑关系。具体的法条之间和法条内部诸款项之间的关系是客观存在的,不能说由于被最高司法机关增加了一个引用时的统一称谓,而以此来否定法条关系。
但是,客观地讲,罪名确实在当前起到了遮掩法条关系的客观效果。一个罪名涵盖数个法条、数罪名存在于一个法条内部的现状,不仅仅反映了最高司法机关强行推广的、要求各级司法机关统一法条称谓的努力,而且反映了最高司法机关对于法条关系的某种潜在态度。但是,基于罪名体现出的最高司法机关对于法条关系的认识和态度是否合理,是否是对法条关系的正确解读,却值得进行深入的反思。
2. 在同一法条内确立数个罪名的法律效果:从本质上的“法条竞合”向人为的“想象竞合”的转变
客观地讲,最高司法机关对于法条关系的误读是现实存在的,因而此种自我修正也是在客观存在的。例如,第229条共有3款,最高司法机关在1997年认为,该条第1款和第2款规定了“中介组织人员提供虚假证明文件罪”,第3款规定了“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”。但是,此种罪名确定忽视了第231条关于单位犯罪的规定,将上述两罪的犯罪主体不恰当地限定为自然人即“中介组织人员”,因此, 2002年最高司法机关将上述罪名修正为“提供虚假证明文件罪”和“出具证明文件重大失实罪”。而从本质上讲,虽然此种修正相对于原罪名更进一步合理化,但是,在法条关系上,仍然表明最高司法机关的基本态度:第229条各款项之间存在有两个罪名,即“提供虚假证明文件罪”和“出具证明文件重大失实罪”。对于第229条诸款项内部关系的此种解读是否合理,值得进一步的思索。另外,关于第236条内部关系的解读,最高司法机关在相当长的时间一直认为,其内部存在强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名,但是,由于此种理解导致相当多的司法困境,例如,先后两次强奸同一被害人,而被害人的年龄头一天尚且是幼女,次日已满14周岁时,在定罪上存在着数罪并罚的尴尬(一次侵害行为如果延续性地跨越被害人是否为幼女即14周岁的年龄分界线时更为尴尬) 。因此,最终也被迫将两罪合并为一罪即强奸罪。
通过以上分析,可以发现同一法条内部的各条款项之间,由于规定的实体内容的差异,本身在选择适用时,确实存在着一种“小”法条竞合关系,即款项之间的竞合关系,它们之间的选择适用,同样遵循着“特殊法优于一般法”、“重法优于轻法”的规则。例如规定强奸与奸淫幼女行为的款项之间、规定强制猥亵幼女与强制猥亵妇女的款项之间。但是,如果将同一法条的内部诸款项,按照最高司法机关目前的模式,分别确立为不同的罪名,则将诸款项之间的关系加以人为地转变,由一种实质上的法条竞合关系,基于司法罪名的差异,而在犯罪行为只有一次的情况下转变为一种想象竞合关系,在犯罪行为多次的情况下有时候会出现较为荒唐的数罪并罚关系(上述强奸罪与奸淫幼女罪即是一例) 。然而,如果承认同一法条内部的诸款项之间可以成立法条竞合关系,则无论行为是一次还是多次,也无论行为的时间长短,尽管针对不同的行为在量刑时适用不同的款项,但是,罪名上始终是唯一的。
3. 余论:司法罪名只是最高司法机关对于法条关系的一种解读,未必绝对正确
必须指出的是,司法罪名对司法机关办理刑事案件在法条称谓和法律文书用语的统一化方面具有法律约束力,但是,对于在理论上思索和探讨刑法分则具体条文规定的犯罪构成要件以及分则条文之间的关系,仅仅有某些参考作用,即它只是一种较为官方化的法条关系解释和称谓。也就是说,司法罪名在司法实践中具有约束力,对于侦查、起诉、审判等诉讼活动中法律文书引用具体条文时具有约束力,但是,对于理论研究则仅仅是一种参考。对于刑法明文规定的立法罪名以外的其他条文,刑法理论研究不应当受到司法罪名的制约,不应当由于司法罪名的存在而被遮掩住双眼,理论研究应当在综合考虑刑法总则、法条内涵以及相关法条内容的基础上,抛弃司法罪名来反思法条关系。进一步而言,在理论研究中,对于刑法分则条文之间的法条关系、具体犯罪的构成要件的理解,要从法条本身的具体规定出发,不能盲从于司法机关规定的罪名。
(二)规定单位犯罪的具体条款的本质:只是一个特殊的量刑条款,而不是定罪条款
从同一法条内部的诸款项之间可以存在“小”法条竞合的意义上出发,笔者认为,对于刑法规定的诸多单位犯罪,可以理解为,它本身只是传统的自然人犯罪之外的、规定单位犯罪这一犯罪形式的特殊条款,本身相对于传统自然人犯罪的普通条款而言,是一种特殊法。在有特殊法的情况下,可以引用特殊法的规定;在没有特殊法的情况下,不能忽视一般法的现实存在和法律效力。也就是说,有单位犯罪的具体规定时,适用这一特殊法的规定去追究直接责任人员的刑事责任,并同时追究单位整体的刑事责任;在没有特殊法的规定时,适用一般法的规定去追究直接责任人员的刑事责任,只是不再追究单位整体的刑事责任。
1. 规定单位犯罪的具体条款本质上只是量刑条款而不是定罪条款,不允许因为没有特殊的量刑条款,而否定一般条款的定罪价值。
应当注意的是,在所有单位犯罪的法条规定中,通常的表述方式是:“单位犯前款罪的”(例如第125条) 、“单位犯第1款罪的(例如第198条) ”、“单位犯第2款、第3款罪的(例如第128条) ”、“单位犯本条规定之罪的”(例如第151条) 、“单位犯本节罪的”(例如第150条) ,等等。认真思索此类规定,可以得出的一个结论是:规定单位犯罪的特殊条款,在本质上没有独立的定罪意义,不是一个特殊的、独立的定罪条款,而只是一个量刑条款。在定罪上,仍然要适用自然人犯罪时所触犯的条款和罪名。
因此,应当强调指出的是,在某一条款规定单位犯罪的情况下,它在本质上只是一个特殊的量刑条款,而不是一个定罪条款。基于此,不允许在对单位实施的犯罪缺乏独立量刑条款的情况下,来否定一般条款的定罪价值。也就是说,定罪条款任何时候都应当是同一的,只有量刑条款发生了实质变化。换句话说,在规定单位犯罪的情况下,在定罪时,单位犯罪与自然人犯罪所适用的罪名是一致的,只是量刑条款要引用特殊法条款。例如前述所引的生产、销售伪劣商品罪一节的规定,第150条的规定只是表明,要对单位整体处以罚金,但是,在罪名上使用同一罪名。换言之,在某一法条规定单位犯罪的情况下,对于单位本身,立法仅仅增设了独立的罚金刑这一量刑条款,而对于单位的行为应当如何定罪则无任何实质性变动,定罪时仍然要引用自然人实施该行为时的定罪条款。因此,从本质上讲,规定单位犯罪的特殊条款,只是规定了对于单位所实施的此类犯罪的一个特殊量刑条款。那么从另一个角度来看,这一新条款的出现,不影响定罪而只会影响到量刑,那么,有单位犯罪的特殊规定的,则量刑上适用此类特殊条款;没有单位犯罪的特殊的规定,量刑上适用一般条款,但是,绝对不允许基于没有特殊的量刑条款,而否认对单位实施的犯罪的定罪条款的客观存在。
2. 定罪条款与量刑条款错位理解下的司法尴尬
如果将定罪条款和量刑条款加以错位理解或者错位使用,则会导致巨大的司法尴尬。而现状是,最高司法机关错误地将规定单位犯罪的特殊量刑条款理解为一种定罪条款,从而将具有独立法条序号的某些单位犯罪条款,认定为一种独立的新罪。但是,这种不正确的理解引发了巨大的司法困境。例如,现实的问题之一是,对于存在于一般受贿(第385条)之外的另一个法条之中的斡旋受贿行为(第388条) ,最高司法机关认为它是受贿的一种特殊形式,没有赋予独立的罪名,依然存在于受贿罪之下(虽然它也有独立的法条序号) ;但是,对于单位受贿(第387条) ,则认为是一个独立的罪名即单位受贿罪,由此导致司法实践中的巨大尴尬:当单位与个人成为对方犯罪的帮助犯时,例如,当单位和个人各自利用职务上的便利共同受贿时,如果单位是主犯,则个人要构成单位受贿罪(本罪只有单位才能够构成) ;如果个人是主犯,则单位要构成受贿罪(本罪只有个人才能够构成) 。而从本质上讲,被最高司法机关确立为两个独立罪名的单位受贿罪和受贿罪,实际上应当是一个罪名即受贿罪,第387条关于单位受贿的特殊法条规定,只能理解为单位受贿时的特殊量刑条款。


四、透过现象看本质:单位犯罪是自然人犯罪的特殊表现形式
笔者认为,在法律规定某一犯罪既可以由自然人实施也可以由单位实施的情况下,可以将单位犯罪视为自然人犯罪的特殊表现形式。如果刑法典规定了此种特殊犯罪形式的独立量刑条款,则适用特殊条款,如果没有单位规定此类特殊条款,则仍然适用普通定罪量刑条款即可。同时,应当注意到的是,即使规定了单位犯罪这一特殊条款,基本上它只是一个特殊的量刑条款,而不是定罪条款;如果将其视为定罪条款而赋予独立的罪名,则会出现前述的受贿罪之中的巨大司法尴尬。
因此,笔者认为,自然人犯罪与单位犯罪之间存在法条竞合关系,单位犯罪的特殊条款存在时,则适用“特殊法优于一般法”规则;当单位犯罪的特殊条款不存在时,则直接适用自然人犯罪的“一般法”即可,而不能否认缺乏特殊量刑条款时,一般法的定罪条款对单位中直接责任人员的定罪效力。因此,当刑法对某一犯罪规定单位可以构成犯罪主体,并规定独立法定刑的时候,可以对单位中的自然人追究刑事责任,并可以对单位判处罚金;反之,在没有规定单位可以构成该罪的情况下,仍然可以对单位中的自然人追究刑事责任,只是对单位不再单独判处罚金。从另一个角度来看,对于同一犯罪如果法律规定自然人可以实施,单位也可以实施的情况下,单位实施这一犯罪时,实际上犯罪的实施主体仍然是自然人。换句话说,单位犯罪的实质无非是自然人犯罪主体的一种特殊组织形式或者特殊组合形式,也可以说单位犯罪的主体仍然是自然人,只不过刑法规定了单位这一特殊的组合形式而已,因而自然人犯罪与单位犯罪的主体均属自然人。在自然人实施某一犯罪时,属于一般或者典型的犯罪形式,而在单位实施同一犯罪时,视为自然人利用单位形式实施的特殊自然人犯罪形式,二者存在着一般与特殊的法条竞合关系。笔者的理由是:
(一)单位犯罪构成与自然人犯罪构成没有区别
对于同一犯罪,如果刑法规定自然人可以构成,单位也可以构成的情形下,从实质上看,此罪的单位犯罪构成与自然人犯罪构成并没有差异:一方面,犯罪构成是就犯罪而言(如走私淫秽物品罪的犯罪构成、偷税罪的犯罪构成等等) ,而不是就主体而言的。在刑法规定了犯罪主体既可以是自然人也可以是单位的情况下,实际上只是意味着主体方面规定了选择要件,即主体既可以是自然人也可以是单位,而不意味着存在两个犯罪构成。或者说,在刑法规定自然人和单位都可以成为某种犯罪主体的情况下,不管是单位犯罪还是自然人犯罪, 只是符合犯罪构成要件的具体事实不同, 而不是犯罪构成的不同[ 11 ] ( P1378 - 379) 。另一方面,如果将单位犯罪构成与自然人犯罪构成视作不同的犯罪构成,那么这往往为提高单位犯罪构成的标准以及为单位犯罪内部的责任人员减轻处罚提供了理论依据。在我国的刑事立法和刑事司法实践中,在自然人与单位都可以成为某一犯罪的犯罪主体的情形下,认定单位犯罪的标准往往要比认定自然人犯罪的标准高,而对于单位内部的主管人员和其他直接责任人员的处罚也往往比自然人处罚要轻。刑法修订前后均是如此。虽然有诸多学者试图寻找令人信服的理由[ 18 ] ( P1276) [ 19 ] 。但是,在自然人和单位内部成员实施相同犯罪时,其主观恶性、人身危险性是没有区别的,因而从罪刑相适应的原则上看,对某些单位犯罪采取宽大的刑事政策并不具有合理性。从实质上看,单位犯罪的危害性并不比个人犯罪更轻,或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪,因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重,具有某种工商登记形式或者犯意形成形式能否成为减免刑事责任的根据值得怀疑[ 20 ] 。
(二)单位犯罪与自然人犯罪在性质上没有区别
客观地讲,单位犯罪与自然人犯罪在性质上没有区别: (1)从犯罪的本质来看,一般认为,犯罪的本质是侵犯法律所保护的利益。从法益侵害角度看,单位集体实施的犯罪行为与一个或者数个自然人实施的犯罪行为对于法益的侵害上并没有任何实质性的区别。以单位走私为例。单位集体实施的走私行为,与自然人实施的走私的行为,从对国家造成的税款损失来看,并无不同。相反,从实践中发生的案例来看,单位走私数额往往比自然人走私数额高出许多,给国家造成的税款损失也往往是自然人走私造成国家税款损失数额的数十倍乃至数百倍,因此,从犯罪本质来看,自然人犯罪和单位犯罪具有性质同一性。(2)从刑法的目的来看,我国的刑法目的在于打击犯罪、保护人民。单位集体实施的犯罪行为与自然人实施的犯罪行为均属于对于国家保护的合法权益的侵害,国家应当一体视之,予以打击。从这个角度来看,“刑法规定单位犯罪只是在追究个人刑事责任的同时,为追究单位的刑事责任提供法律依据”[ 21 ] ( P124) ,避免对于现实生活中客观存在的单位犯罪现象出现处罚无据的局面,从而放纵犯罪。(3)从单位犯罪与自然人犯罪的所谓“区别”来看,一般认为,自然人犯罪与单位犯罪的最大区别在于,单位犯罪在单位意志支配下,以单位名义、为了单位利益实施的单位行为;而自然人犯罪是在个人意志支配下,为了个人利益实施的个体行为。二者之间的不同表现在一个是单位意志、单位行为、为单位利益,另一个则是个人意志、个人行为、为个人利益。最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条中规定:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。这实际上明确犯罪所得去向决定了某一犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪。实际上,一方面,所谓单位意志、单位行为离开了个人意志与个人行为根本没有存在的余地。单位意志来源于个人意志,是某一个人的个人意志或者数个人集体意志的特殊表现形式;单位行为则要靠个人行为来体现,是个人行为的异化。另一方面,将为单位利益视为单位犯罪与自然人犯罪之间的关键区别,也不妥当。且不说刑法中客观存在着即使自然人为了单位利益实施犯罪也不能成立单位犯罪⑤或者自然人为了个人利益实施犯罪也能成立单位犯罪的立法例, ⑥就是“为了单位利益”这一概念本身也是极为模糊的,因为,说到底,单位利益与个人利益之间并无绝对的排斥对立关系,在很多情形下,为单位利益也就是为个人利益。
(三)单位犯罪与共同犯罪均属于自然人犯罪的特殊表现形式
单位犯罪与共同犯罪的关系,历来为学者们所关注。理论争议的焦点在于,单位与其内部的单位成员能否构成共同犯罪,以及单位的内部成员之间是否是共同犯罪关系。笔者看来,在故意犯罪的情况下,无论是单位实施单位犯罪还是单位实施自然人犯罪,在单位内部的责任人员是复数的情况下,他们之间均可能成立共犯关系。或者说,无论法律是否规定单位可以犯某一犯罪,单位在一人决定、他人实施或者在决策机构决定、他人实施的情况之下,单位犯罪的内部关系实质上都是自然人组合形式的一种特殊类型的共同犯罪:从共同犯罪的成立条件来看,在单位内部复数的直接责任人员实施犯罪的情况下,存在着两个以上达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人;两个以上的自然人之间存在着共同的犯罪故意,都认识到不是一个人单独实施犯罪,而是二人以上共同实施犯罪,且都在预见到共同犯罪行为的性质及行为可能造成的危害结果的基础上,对危害结果采取希望或者放任的态度[ 22 ] ( P194) ;二人以上存在着共同的犯罪行为,尽管这种犯罪行为存在着分工和复杂的表现形式。
一个例证是,最高司法机关关于单位犯罪的内部责任人员是否属于共同犯罪的认识上来看,也是经历了一个从否定到肯定的渐变过程的: 2000年9月30日最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》中规定:“在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”在这个司法解释中,一方面,最高司法机关实际上回避了单位内部责任人员是否构成共同犯罪的问题,另一方面,《批复》中规定“可不区分主犯、从犯”的同时,并没有完全禁止对于在单位内部责任人员构成共犯的情况下,为合理的定罪量刑,从而进行主从犯的区分。之后, 2001年1月21日最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:单位犯罪中的“主管人员与直接责任人员,在个案中,不是当然的主从犯关系,有的案件,主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的,可不区分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯,且不分清主、从犯,在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的,应当分清主犯、从犯,依法处罚。”应当说,在这个司法解释中,最高人民法院在一定程度上肯定了单位犯罪中单位内部成员之间的共同犯罪关系。
当然,需要说明的是,与共同犯罪一体处罚不同,我国刑法规定的单位犯罪内部责任人员的处罚范围限于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,此种限制在一定程度上是为了防止对单位内部未参与犯罪的无辜人员亦加以处罚。从这一点看,这也应该算是单位犯罪的独立立法价值之一。


五、法条竞合解释论下的罪刑法定原则
综合以上论述,我们可以得出如下结论:在单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪时,否定对单位内部的责任人员依照自然人犯罪定罪量刑的“否定说”与“折中说”不具有合理性。实际上,在我国刑法中,单位犯罪是自然人犯罪的特殊形式,依据法条竞合理论,规定单位犯罪的特殊条款和规定自然人犯罪的一般条款之间存在着特殊法与一般法的关系。在某一犯罪既可以由自然人实施也可以由单位实施的情况下,单位实施该犯罪的,根据特殊法优于一般法的统一认识来量刑(而非定罪) ;在某一犯罪规定只能由自然人实施情况下,应理解为不存在特殊法的规定,不能对单位整体判处罚金,但是,应当直接适用一般法,对单位内部的直接责任人员按照自然人犯罪的条款来定罪量刑。
(一)否定说和折中说的错误根源:对于罪刑法定原则的片面理解
回到对文章开篇时“否定说”和“折中说”的批判上来:从本质上讲,在笔者看来,否定说和折中说的错误根源,在于对罪刑法定原则的片面理解。
我国刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。从这一规定中,我们固然可以引申出“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则的通常含义,但是,也不能否认我国的罪刑法定原则还有另一方面的含义,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,而这一层含义,有的学者称之为“积极的罪刑法定原则”。它从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民[ 23 ] ( P167) 。可以说,罪刑法定原则的应有之义,不仅仅在于“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”,还在于有罪必罚。换言之,罪刑法定原则之立法原意在于,在限制随意“入人于罪”的同时,也必然包含着防止随意作除罪化处理[ 20 ] 。这实际上规定了有罪必罚的精神。具体到单位实施犯罪主体仅限于自然人的犯罪时,是否存在处罚的必要性呢? 笔者的答案是肯定的。因为无论是单位实施的贷款诈骗行为、盗窃行为还是伤害行为与杀人行为,与自然人实施的此类行为,从对法益的侵害角度而言,并无任何不同。况且,我们对于“法无明文规定不为罪”也要有正确的理解。正如有学者所言,对行为人实施的行为,刑法没有明确规定的,不得认定构成犯罪,并不得处罚,这自然没有问题。关键是,这里的“刑法没有明确规定”,不是指对行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定,而是指行为人的行为性质不属于刑法分则条款已规定的任何类型化的罪行,或者是其社会危害程度低于任何类型化的罪行所要求的下限,因而不构成犯罪。如果行为人实施危害行为的形式、方法和步骤,刑法条文没有具体明确的规定,或者与已有的规定不尽相同,但是在性质上属于刑法分则条款所规定的某一类型化的罪行,且其社会危害程度超出该类型化犯罪所要求的下限,则应当认为该行为实质是被刑法明确规定的,构成该类型化的犯罪,对该行为应当予以刑罚处罚,这完全符合罪刑法定的精神。相反,如果仅仅因为该行为的某一具体形式没有为刑法明确规定,便忽视了该行为的本质属性,认为其不构成犯罪,则属于对罪刑法定的机械的、形式的生硬理解,在理论上是错误的[ 24 ] 。否则,就是一种法律教条主义的表现,是对法条的机械理解,是对罪刑法定的教条主义式僵硬解释,不能认为是在真正意义上坚持罪刑法定原则。
正如有的学者所指出,关于“贷款诈骗罪”的司法解释是对罪刑法定原则的僵化误读:刑法没有规定单位贷款诈骗罪,因此不追究单位诈骗贷款罪的刑事责任是完全正确的。但是法律规定了个人贷款诈骗罪,单位中的个人具体实施了贷款诈骗的行为,当然应该追究该个人的贷款诈骗罪责。至于个人是为了他人的利益或者为了单位的利益而实施犯罪,以及犯罪所得归个人还是归单位,并不影响犯罪的成立。然而,按照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》的意见,既不可以对单位进行处罚也不能对个人处罚,这就是司法解释对“罪刑法定原则”的僵化误读所产生的轻纵犯罪的结果[ 25 ] 。
此外,在单位犯罪的内部结构上,即单位主体与单位成员之间的关系上,连否定论者也认为,法人犯罪具有双重机制:表层是法人代表人的犯罪行为,当这一犯罪行为是由法人做出的决策或者获得法人认可时,就触及了深层的法人的犯罪行为。正是在这个意义上,法人代表人的行为具有双层属性:既作为个人犯罪的行为,又作为法人犯罪的行为[ 26 ] 。既然如此,在作为单位犯罪的行为不能追究的情况下,没有理由对于作为个人犯罪的行为也不予追究。因此,在单位犯自然人犯罪的情况下,对于单位内部的责任人员追究其刑事责任并非没有法理上的根据。
(二)法条关系重新解读的价值:避免过高的司法成本和立法成本
关于单位犯罪的刑事司法实践面临的最尴尬问题,是所谓的“以单位名义、为单位利益”的各种类型的“单位犯罪”越来越多,而设置单位犯罪的法条过少,从而导致了关于此类犯罪与罪刑法定原则的关系的讨论。将单位犯罪定位为自然人犯罪的一种特殊形式,将设置单位犯罪的特殊条款理解为一种量刑条款而非一种定罪条款,从而将规定单位犯罪的特殊条款和规定自然人犯罪的一般条款之间的关系,重新解读为一种法条竞合型的关系,有助于一揽子解决所有法条问题:随着“以单位名义为单位利益”实施的所谓“单位犯罪”情况的增多,从司法层面上看,避免通过逐个增添类似单位盗窃的司法解释的方法来解决问题;从立法层面上看,避免以逐个罪名增设单位犯罪的刑法修正案的方法,来为每个具体罪名增设一个独立的单位犯罪条款;而法条关系重新解读的目的,仅仅在于解决此类单位犯罪中自然人的刑事责任问题,从而在罪刑法定的框架之内真正地实现有罪可罚。
在目前,“中国有许多出色的刑法学者,但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”[ 27 ] ( P112)尝试从不同的角度来理解与重新解读自然人犯罪与单位犯罪之间的关系,或许是解决单位犯罪面临的现实司法尴尬的一种尝试性通道。

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注释：
①本文所指的单位内部的责任人员,指的是刑法规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。
②有论者认为,贷款诈骗罪的主体是一般主体,单位也可以成为本罪主体,因而在北京某实业公司贷款诈骗案的处理中,主张既追究董事长的刑事责任,又追究单位的刑事责任。这显然违反了刑法的明文规定。该说具体参见周振想主编:《刑法学案例》,中国人民公安大学版社1999年版,第251—263页。
③参见郑健才著:《刑法总则》,台北三民书局1985年修订版,第248页。转引自苏彩霞:“法条竞合新探”,载《贵州省政法管理干部学院学报》, 2000年第4期。
④尽管此种例外或者说违法是现实存在的,例如,刑法第157条明确规定,刑法第277条的罪名是阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,但是,这一立法罪名却被视而不见,第277条在确定司法罪名时被最高司法机关称为“妨害公务罪”。
⑤例如,刑法第273条规定,挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民利益遭受重大损害的,构成挪用特定款物罪。一般认为,第273条中规定的挪用特定款物,是指“未经合法批准,擅自将自己经营的上述款物调拨、使用于其他方面,例如,修建楼堂馆所、购买小汽车等”。可见,在挪用特定款物罪中,尽管挪用行为即使主要是“为了单位利益”而实施的,但是刑法并没有因此而将其规定为单位犯罪。
⑥例如,刑法第396条中规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪,都是单位中的主管人员和直接责任人员为了单位组成人员个人的利益,以单位名义所实施的犯罪,但是,按照刑法的规定,上述行为都是单位犯罪。

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作者单位：中国政法大学
文章来源：《政法论坛》2008年11月第26卷第6期
于志刚