单位犯罪作为一种有别于自然人犯罪的特殊犯罪类型，在刑法理论的研究和司法实践的认定中，都存在着较多的争议。《华东刑事司法评论》第四卷曾刊登了上海法院系统审理单位犯罪案件的长篇调查报告，提供了很有价值的统计数据和具有实证材料支撑的分析意见。本文则立足于单位犯罪的现行司法解释和地区规范文件，对涉及单位犯罪的司法政策进行了全面梳理，提出了正确理解和适用这些解释、规范的研究意见。
 
一、单位犯罪司法解释现状

首先需要说明的是，为研究的全面性和充分反映司法实际情况，我们在此所界定的单位犯罪司法解释并非严格意义上的司法解释，而是指在1997年刑法修订后“两高”正式颁发的与单位犯罪有关的解释、批复、座谈会纪要，以及上海地方性法律适用意见。对这些单位犯罪司法解释，我们在分类的基础上，以时间先后顺序展开：

（一）“两高”有关解释

1、《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》

1999年6月25日，最高人民法院发布《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。该解释自1999年7月3日生效。这是有关单位犯罪总则性的司法解释，具体内容为：
　　第一条　刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
　　第二条　个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
　　第三条　盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

2、《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》

2000年9月30 日，最高人民法院发布《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》。该批复明确：在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。
3、《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》

2002年7 月9 日，最高人民检察院发布《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》。该批复明确： 涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。
　 4、《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》

2002年8月9日，最高人民检察院发布《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》。该批复明确：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。
　　5、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

2000年9月20日至22日，最高人民法院在湖南省长沙市召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会。这次会议研究了刑法修订以来法院审理金融犯罪案件中具体适用法律的有关问题，并形成了座谈会纪要。该纪要对于单位犯罪问题形成了如下几点意见：

　　(1)关于单位的内部组织能否构成单位犯罪主体的问题。认为，在一般情况下，单位的内部组织不是独立地进行活动，而是以其所在单位的名义进行活动，因而其行为应当视为其所在单位的行为。但有些单位的内部组织享有相对独立的人、财、物的管理权，可以独立对外活动，如机关里的服务中心、某些企业里实行承包制的部门等。在这种情况下，如果不将其当作单位犯罪的主体，而是当作个人犯罪处理，是不妥的。因此，单位的内部组织，只要具有相对独立的民事行为能力和财产责任能力，就可以构成单位犯罪的主体。

　　(2)关于承包企业能否成为单位犯罪的主体问题。认为，行为人通过签订承包合同，取得对某一企业的经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动，是一种经营权的转移，并不意味着所有制改变。行为人通过签订承包协议，取得了企业的经营权，担任厂长或者经理，表明他已取得了企业主管人员的身份。他在经营活动中，不再是以个人名义从事活动，而是以承包企业的名义为该企业的利益从事活动，其行为不是个人行为，而是单位行为。因此，对于承包企业的犯罪行为应以单位犯罪论处。

(3)关于未作为单位犯罪起诉的案件的处理问题。认为，从审判实践来看，检察机关把单位犯罪当作个人犯罪起诉的不在少数。如果退回检察机关补充起诉，检察机关又往往不同意。在这种情况下，只能在判决中对单位犯罪的事实予以认定，只是判决书中不出现单位犯罪的字样，也不引用单位犯罪的条款。但在量刑时要考虑单位犯罪的实际情况，参照单位犯罪的法定刑决定刑罚。

（二）上海地方性法律适用意见

2002年4 月，上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处共同制定《刑事法律适用问题解答》，其中第一条便是关于单位犯罪的认定问题。有关单位犯罪的认定，《解答》在“两高”司法解释的基础上，结合上海实际，明确了以下三个问题：

1、 单位故意犯罪的认定标准

认为首先应当查明单位是否属实。对于虽经工商部门审批登记注册的公司，如果确有证据证实实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属该特定个人的，以刑法上的个人论。对于单位犯罪的意志，认为应把握两个特征，一是犯罪意志的整体性。如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后未得到领导认可或默许的，以个人犯罪论处；二是非法利益归属的团体性。

2、 单位分支机构等能否成为单位犯罪的主体

认为不能因为单位的分支机构或内设机构、部门没有可供罚金的财产就不认定为单位犯罪。

3、 几种特殊对象能否成为单位犯罪的主体

（1） 个人承包企业。个人承包企业能否成为刑法上的单位，应以发包单位在被承包企业中有无资产投入为标准。有资产投入的能成为单位犯罪的主体，反之，则认定为个人犯罪。

（2） 名为集体、实为个人的单位。对此应认定为个人犯罪。

（3） 境外公司、企业或组织。境外公司、企业或组织能否认定为单位犯罪，关键在于有无确实的证据证明其存在的真实性和合法性。真实、合法的，即认定为单位犯罪。反之，认定为个人犯罪。

二、单位犯罪司法解释的理解与适用

从上述列举的单位犯罪的司法解释来看，我国最高司法机关对单位犯罪是相当关注的。上述有关单位犯罪的司法解释，既有有关实体问题的解释，又有程序方面的解释；既有总则性的解释，又有具体分则性的解释。上海地方性法律适用解释，则在“两高”解释的基础上，结合上海审理单位犯罪案件的具体情况，补充明确了单位犯罪司法适用中的一些问题。但是，不容否定的是，现行的单位犯罪司法解释还不能解决司法适用中的全部问题，对这些司法解释在具体理解上也存在着一定的分歧。在此，我们着重研究以下几个问题：

（一）关于单位犯罪与自然人犯罪的界限

单位犯罪与自然人犯罪的界限问题是单位犯罪司法解释必须首先解决的问题。单位犯罪与自然人犯罪表象上的区别是：单位犯罪由单位实施、为单位谋取利益；自然人犯罪则是由自然人作为犯罪主体的犯罪。由此似乎可以认为，任何由自然人构成的犯罪，单位同样能够构成。但是，从法律层面上来看，单位犯罪与自然人犯罪的区别更在于法律的限定性，或者说是犯罪范围的不同。根据刑法第30条的规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。换言之，法律未规定为单位犯罪的，不应当负刑事责任。从现行刑法的规定来看，刑法所设定的犯罪是以自然人为基本主体的，绝大多数以单位为主体的犯罪都是在自然人犯罪规定的基础上作补充性规定。并且，自然人犯罪与单位犯罪从犯罪的范围上看并不一一对应。在刑法分则400多个由自然人构成的罪名中，可以由单位构成的不足三分之一。可见，单位犯罪的范围比自然人犯罪小得多。许多常见犯罪，如杀人罪、抢劫罪等，刑法规定只能由自然人构成，而不能由单位构成。那么，能否因此认为，那些不能由单位构成的犯罪，如果由单位有关人员组织实施，且为单位谋取利益的，就一概认定为自然人犯罪呢？对此，笔者持否定的态度。因为从逻辑上讲，现行刑法在犯罪主体上分别设定了自然人犯罪与单位犯罪，且明确了各自的犯罪范围与构成特征。因此，对于某种犯罪行为的判断，第一层面考虑的问题是，此种行为究竟是单位行为还是自然人行为。第二层面考虑的是,对这种行为刑法有无相应的规定，并据此确定具体的罪名。如果对某种行为的刑法适用，不是首先区分自然人行为还是单位行为，甚至对于明显属于单位行为的却适用自然人犯罪的条文，显然有违罪行法定原则。由此可见，单位犯罪与自然人犯罪的界限问题是十分重要的。

最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条从正面回答了单位的范围，即刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。该解释第2条、第3条采用排除法对单位犯罪的范围进一步作了明确的解释，即个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。我们认为，上述解释基本明确了单位犯罪与自然人犯罪的界限，尤其是第2、3条的规定，对名为单位犯罪、实为个人犯罪的情况作了明确，是完全正确的。但是，对于个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处的规定，在具体案件的认定中还有可能存在理解上的不一致。例如，个人为进行违法犯罪活动而设立公司，但公司设立后相当一段时间内并未进行违法犯罪活动，而是依法经营。后该公司被他人承包经营，承包人在经营活动中实施犯罪行为。按照上述司法解释的规定，应认定为自然人犯罪。但是，对于承包经营，座谈会纪要明确，承包行为不是个人行为，而是单位行为。对于承包企业的犯罪行为应以单位犯罪论处。这样，就发生适用上的冲突。此外，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，解释规定不以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪论处。但是，对于“以实施犯罪为主要活动”的具体界定上同样会存在分歧。有观点认为，应以公司、企业成立后实施的正当经营行为与犯罪行为的比例作为单位犯罪与个人犯罪的划分标准。对于“主要活动”的把握，不应仅仅局限为“数量”、“次数”等简单的量化指标，还应综合考虑犯罪活动的影响、后果等因素，以作出准确认定。[1]应当说，上述理解是正确的，但尚不具有较强的操作性。

（二）关于单位犯罪中主从犯的区分

刑法理论界普遍认为，单位犯罪作为立法确立的一种独立的犯罪主体，是可能也应当存在共同犯罪的。但是，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》明确：在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。我们认为，这一解释在理论上是存在一定问题的。首先，这一司法解释是含混不清的，它试图回避单位内自然人能否构成共犯的问题，只提出了一个实用的量刑原则，即可不区分主、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。但是，这一量刑原则即按行为人在犯罪中所起的地位和作用判处刑罚，恰恰又是共同犯罪区分主从犯的一般原则。其次，司法实践中，相当一部分单位犯罪，是由单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的，这种以共同的犯罪故意，分工实施犯罪而不区分主从犯，势必对刑法共同犯罪理论产生冲击。并且，对于这种由单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的犯罪，在具体量刑时，就必须全面考察各个犯罪人在整个共同犯罪中的作用，而这种对各个犯罪人在整个共同犯罪中的作用考察的直接结果是区分主从犯，目的是分别适用不同的刑罚，并做到罚当其罪。因此，我们认为，上述解释是存在一定问题的。司法实践中，对于单位故意犯罪存在共犯的，应当注意区分主从犯，并确定不同的刑罚。

（三）关于单位犯罪的追诉与审判

司法实践中，有关单位犯罪的追诉与审判的具体操作问题是存在争议。对此，司法解释作了一些明确。如上述最高人民检察院发布的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》明确规定：涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。又如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于检察机关把单位犯罪当作个人犯罪起诉，且检察机关又不同意撤回起诉后补充对单位犯罪起诉的，只能在判决中对单位犯罪的事实予以认定，只是判决书中不出现单位犯罪的字样，也不引用单位犯罪的条款。但在量刑时要考虑单位犯罪的实际情况，参照单位犯罪的法定刑决定刑罚。应当说，上述司法解释明确了司法实践中的一些主要问题，但仍有一些问题有待进一步予以明确。例如，司法实践中存在涉嫌犯罪的单位在犯罪后被兼并、收购的情形，对此是否应当将兼并、收购的企业作为单位犯罪追诉是存在争议的。以下这则案例是有一定的代表性。

被追诉人系上海中专联合实业总公司，国有企业，法人代表王大玲。1994年8月至1995年5日，上海中专联合实业总公司总经理王大玲在将本单位江南商办综合楼土建工程项目发包给上海南汇建生建筑工程公司承包人张国民施工过程中，为了私下多发奖金，王与本公司副经理徐伟商量，以中专联合实业总公司缺现金为名，分3次向张国民索要回扣人民币23万元，入公司小金库帐。1995年底，中专联合实业总公司被有偿转让给中国建筑第四工程局(以下称“中建四局”)，更名为上海祥铃实业公司，但内部人员、注册登记、税收等没有改变。转让时，王大玲将23万元回扣中的13万元以发放奖金形式私分给公司职工，王个人分得2.3万元。1997年12月浦东新区检察院反贪局对上海中专联合实业总公司以单位受贿罪立案侦查。

本案争议的焦点在于1997年12月浦东新区反贪局对本案立案侦查时，中专联合实业总公司已于1995年底全部转让给中建四局，改名为祥铃公司，在此情况下，是否还应追究单位的刑事责任?对此有两种观点：

第一种观点认为，不应追究单位的刑事责任。理由是：中专联合实业总公司于1995年底全部转让给中建四局后，改名为祥铃公司，虽然其内部人员及注册登记、税收等没有改变，但实质上作为一个企业法人中专联合实业总公司已不存在。对于自然人犯罪，如果被告人死亡了，按照刑诉法的规定不追究刑事责任。本案中，犯罪单位中专联合实业总公司转让后已不存在，应视为“死亡”，不应追究单位的刑事责任。同时，中专联合实业总公司既然已经不再存在，而祥铃公司并未实施犯罪行为，根据刑法规定的“罪责自负”原则，也不应追究祥铃公司的刑事责任。

第二种观点认为，应追究单位的刑事责任，并由祥铃公司承担。理由是：中专联合实业总公司有偿转让给中建四局，实质上是后者对前者实施的一种兼并行为，是企业吸收合并的一种形式。企业兼并大体有以下三种：(1)资产无偿转移；(2)出资购买产权；(3)以承担债务为条件，实现产权转移。本案中中建四局是通过出资全额买断中专联合实业总公司的产权，即通过第二种方式实现兼并的。法人的合并只是法人组织的改变，其运行机制、活动方式和职权范围都没有实质性变化，不能导致法人权利义务的消失。我国《民法通则》第44条第2款规定“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”，尽管民事责任不同于刑事责任，但是两者的法理是相通的，因而，合并前的单位违法犯罪，其刑事责任理应由变更后的单位承担。

我们认为，本案的关键是单位实施犯罪后被兼并更名的，是否还应当以“两罚制”对原单位判处罚金，以及产权转移更名后的新的单位是否应当承担原单位的刑事责任。单位犯罪是由修订刑法单独特别规定的不同于自然人犯罪的特殊犯罪类型。刑法理论界一般认为，单位犯罪是双重主体的犯罪，因而在处罚上大都采用“两罚制”。同时，由于刑诉法修改过程中，未考虑单位犯罪的存在，在刑事诉讼程序中未对单位犯罪的程序作规定，在诸如单位犯罪单位变更、撤销后应当如何适用刑事诉讼程序等问题上未作类似特别规定，因而单位犯罪的刑事诉讼程序处于空白状态。事实上，“两高”也未对单位犯罪的刑事诉讼程序做出明确的司法解释，因而，单位犯罪的刑事诉讼程序问题有待于司法实践根据单位犯罪的特点，结合刑事诉讼法关于自然人犯罪的一般规定进行总结。我们认为，公司是以资产或产权为存在前提的。本案中，上海中专联合实业总公司于案发前由中建四局出资购买其产权，并更名为祥铃公司，因此，从《公司法》及工商公司登记管理的角度来看，上海中专联合实业总公司事实上已经消亡，即类同于自然人死亡。对此，可参考刑事诉讼法第15条第5项的规定不追究其刑事责任。但是，作为单位犯罪的自然人主体并不伴随公司的变更而消亡，因而，应当将其视为单位的主管人员追究单位犯罪的刑事责任。至于单位变更后，新成立的单位是否应当承担原单位的刑事责任。对此我们认为民事责任承担的一般原则不能适用于刑事责任。因为刑事责任不同于民事责任，刑事责任具有受罚对象的不可替代性。

此外，对于检察机关把单位犯罪当作个人犯罪起诉，法院在判决中对单位犯罪的事实予以认定，但判决书中不出现单位犯罪的字样，也不引用单位犯罪的条款，只是在量刑时要考虑单位犯罪的实际情况，参照单位犯罪的法定刑决定刑罚的解释，虽然能解决一些实际问题，但还未从根本上解决问题，甚至有些问题实际是难以解决的。因为在刑法分则中，有一部分犯罪的法定刑设置分为自然人和单位两个档次。例如，作为自然人主体受贿的，其最高法定刑是死刑，而作为单位主体受贿的，其法定最高刑只是5年以下有期徒刑。因此，对于检察机关把单位犯罪当作个人犯罪起诉的，法院在判决中如对单位犯罪的事实予以认定，那么在判决书中就不得不引用单位犯罪的条款。由此我们认为，对于检察机关把单位犯罪当作个人犯罪起诉的，法院审查后的确认为成立单位犯罪而非个人犯罪，应当要求检察机关撤回起诉，或对起诉的个人宣告不构成自然人个人犯罪。

（四）关于单位实施刑法无明文规定为单位犯罪的行为的处理

尽管我国刑法规定了大量的单位犯罪条款，但是，司法实践中仍然存在一些刑法没有规定但具有较大社会危害性的行为，如单位盗窃、单位贷款诈骗等。对此应当如何处理，司法实践中有争议，一种做法是按照罪行法定原则一概不认为是犯罪，另一种做法是不认为是单位犯罪，但追究直接责任人员个人的刑事责任或者以其他单位犯罪条款认定为单位犯罪。如对于单位盗窃，不认为是单位犯罪，但追究直接责任人员个人的刑事责任；对于单位贷款诈骗，不以贷款诈骗罪定性（贷款诈骗罪无单位犯罪），而以合同诈骗罪追究单位犯罪的刑事责任。从司法实践中上述两种处理办法来看，其标准并不统一。同样是单位行为，既有认定为自然人犯罪的，又有认定为单位犯罪的，在逻辑上并不一致。在此，我们以最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》为例进行分析。

最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》明确规定：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。事实上，在刑法修订前也有类似的司法解释。1996年1月23日，最高人民检察院曾发布《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》。该《批复》指出，单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大，影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按照盗窃罪依法批捕、起诉。1997年刑法修订后，上述解释应当被认为是失效了。为此，最高人民检察院再一次就单位盗窃问题做出司法解释。从此次《批复》的内容来看，与1996年的批复基本精神是一致的，但在具体表述上略有不同。笔者理解，《批复》包含以下几层意思：一是盗窃行为由单位有关人员组织实施；二是盗窃行为实施的目的是为了单位谋取利益；三是盗窃行为必须具备情节严重；四是盗窃行为的刑事责任由直接责任人员承担。根据上述四个方面的理解，《批复》事实上就是对单位盗窃行为适用刑法第264条的解释。应当说，这一解释的确能够解决司法实践存有争议的单位盗窃的法律适用。但是，由于《批复》的实质是对单位实施刑法没有明文规定为单位犯罪的行应如何处理问题，因而涉及作为刑法基本原则即罪行法定原则的适用问题，其合法性有待进一步论证。我们认为，《批复》是对刑法分则未规定单位可以构成盗窃罪而追究直接责任人员刑事责任的解释。它虽然是对单位盗窃的解释，但从其解释的原理来看，单位诈骗、单位抢劫、甚至单位杀人，同样可以适用。事实上，对于单位杀人的，以往司法实践中也是以杀人罪追究直接责任人员的刑事责任。因而，这一《批复》尽管是对盗窃作的解释，但涉及能否普遍适用的问题。我们认为，《批复》作为扩张性解释，其本身的合法性都值得怀疑，目前虽然有效，但只能单独特别适用，而不能普遍适用。因为如果此《批复》可以普遍适用，那么，刑法分则中几乎任何由单位实施的犯罪，除明确规定可以由单位构成以外，都可以构成犯罪，且追究直接责任人员的刑事责任，这显然是与单位犯罪的立法精神相违背的。对此问题，最高人民法院在起草《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》时曾进行过论证，结论性意见是，司法解释同样必须坚持罪刑法定原则，不能对法律作任意的扩大解释。对于一些单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为，无论它是立法者有意为之，还是立法的疏漏，在法律做出修改、调整以前，必须坚持罪刑法定原则的基本要求。[2]
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[1] 《刑事审判参考》1999年第3辑，法律出版社1999年版，第87页。

[2]《刑事审判参考》1999年第3辑，法律出版社1999年版，第88页。

龚培华