【出处】《西部法学评论》2011年第2期
【摘要】基于非法证据排除的专业性和律师的职业性的契合，律师的有效参与、律师权利的充分实现往往直接关乎非法证据排除的过程推进与结果裁决。为保证非法证据排除规定的有效实施，未来可通过阶段化、层次化实现律师在场权、完善刑事法援助制度以及落实并保障律师辩护权利等可能进路来逐步完善我国的律师制度，解决制度之间的冲突和背逆。
【关键词】非法证据排除；律师在场权；刑事法律援助；律师辩护权
【写作年份】2011年


【正文】

　　为规范刑事诉讼取证行为，保障诉讼参与人合法权益，“两高三部”于近日联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。如何让该规定落到实处并最大限度发挥其功能与作用自然成为理论和实务部门人士共同关注的话题。在西方国家尤其是英美法系国家，律师在非法证据排除程序中扮演着极为重要的角色，律师的有效参与、律师权利的充分实现往往直接关乎着非法证据排除的过程推进与结果裁决。而在我国，经过改革开放三十多年的法治建设，律师制度在已然取得较大改善和进步的同时仍旧存在着不少缺陷和遗憾，而这些缺憾将会导致在非法证据排除中应然和实然、理想与现实的抵牾和龃龉。因此，本文以非法证据排除为视角，力图对我国现行律师制度中亟待臻善的相关问题予以初步揭示，并尝试提出解决径路，以调和制度之间的冲突和背逆。

　　一、律师在场权的实现

　　律师在场权在国外被视为辩护权的重要内容之一，为判例法和制定法所确认，违反其所获得的证据在刑事诉讼中一般不得用以对被追诉人不利。在美国，如果嫌疑人坚持要求讯问时律师在场，则没有律师不得进行讯问；如果嫌疑人最初放弃律师在场权，在讯问中又重新要求律师在场的，则必须停止讯问直至律师参加方可继续进行。在意大利，无论是司法警察还是检察官对被告人进行讯问时，都必须允许辩护律师到场。在没有律师到场情况下，嫌疑人所作的供述在任何阶段均不得作为证据使用。此外，当警察进行搜查、扣押等侦查活动时，辩护律师均有权出席和参加，不过警察没有事先通知的义务。对于律师在场权在我国的确立，理论和实务界尚存在一定分歧，支持与反对之声皆有。从国际刑事司法潮流的发展趋势以及国际刑事司法准则的基本要求来看，确立律师在场权应当成为我国律师制度完善的应然和必需之选。特别在当前，“口供中心主义”依旧盛行，技术侦查措施相对落后，确立律师在场权，通过律师在场实现对侦查行为的监督，是从源头上保证侦查行为合法性、减少和遏制刑讯逼供、维护被追诉人正当权益的“治本之道”。结合我国司法实践的现状，律师在场权可通过如下途径分阶段、分层次予以实现：

　　（一）律师在场权实现的阶段化

　　根据律师在场的时间和场合不同，律师在场权的实现主要通过三个阶段：第一，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的律师在场；第二，侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时的律师在场；第三，讯问以及采取搜查、扣押等强制性措施时的律师在场。考虑到我国当前违法取证行为尤其是刑讯逼供主要存在于侦查阶段以及侦查阶段封闭性、秘密性有余而透明性、对抗性不足的特点，我国应当首先确立侦查讯问时的律师在场权。侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，如果犯罪嫌疑人要求有律师在场，则侦查机关必须通知律师到场；如果犯罪嫌疑人开始时放弃律师在场权但在讯问中又要求律师在场的，则侦查机关应当停止讯问并通知律师到场。此外，即使犯罪嫌疑人并未主张律师在场权，如果侦查机关认为确有必要，亦可通知律师到场。同时，为保证律师在场权能够得到充分救济，法律应当规定违反律师在场权的程序制裁措施，将违反这一权利所取得的证据认定为因“严重违反刑事诉讼程序”而不得用作对被追诉人不利的证据。当然，待日后刑事侦查技术先进、律师辩护制度发达以及社会主义法治成熟时，可逐步扩大律师在场权的实现范围与场合，在起诉和审判阶段进行讯问以及采取强制性措施时均可实现律师在场。

　　（二）律师在场权实现的层次化

　　根据律师在场的方式和效用的不同，讯问时律师在场权可分为三个层次：一是间接监督权，即在犯罪嫌疑人接受讯问时，律师通过“看得见，听不见”的方式间接实现在场，如观看经过消音的同步录像等；二是直接监督权，即在犯罪嫌疑人接受讯问时，律师在场陪同，但不能与犯罪嫌疑人进行交流或提供法律意见，仅对违法取证活动予以及时制止；三是咨询帮助权，即在犯罪嫌疑人接受讯问时，律师不仅予以全程陪同，监督讯问的合法性，而且能够及时为犯罪嫌疑人提供法律帮助与咨询。第一、二层次的律师在场权主要定位于保证取证行为的合法性，而第三层次的律师在场权则在保证取证行为合法性的基础上，更加注重强化辩护效果，保障辩护权的充分行使。鉴于“我国目前尚不具备以物证证明为司法证明主要方式的条件，口供在诉讼中仍占有重要地位”，{1}并考虑到实务部门的可接受程度以及控制犯罪与保障人权的平衡，我国可先行确立第一层次的律师在场权，即律师通过“看得见、听不见”这一间接在场的方式监督、见证侦查机关讯问行为的合法性，防止刑讯逼供等非法取证行为的发生。在此基础之上，再逐步结合司法实务的现实情况与发展状况，循序推进讯问时律师在场权内涵的丰富与深化。

　　二、刑事法律援助制度的完善

　　刑事法律援助制度是指在刑事诉讼中，国家对于符合法定情况的犯罪嫌疑人、被告人，在其未能获得法律帮助的情况下为其提供法律帮助的制度。刑事法律援助制度的确立，是实现程序正义和实体正义的本质要求，是强化辩护效果、实现控辩平等的必然内涵。近半个世纪以来，刑事法律援助制度已经发展成为“最低限度程序公正标准”的重要内容，联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或者监禁的人的原则》、《少年司法最低限度标准规则（北京规则）》等许多国际性法律文件均对其予以了确认。英国丹宁勋爵曾作此概括：“自第二次世界大战以来，法律方面最重要的革命就是法律援助。”{2}

　　在非法证据排除程序中，对于辩护方而言，无论是准确判定非法证据进而提出排除申请，还是提出初步证据以证明非法取证行为的存在，都需要具有较为高超的法律技巧和职业素养。这一要求易于导致犯罪嫌疑人、被告人在没有律师帮助的条件下一般很难有效主张排除非法证据。在我国，虽然检察官、法官亦负有主动排除非法证据的责任和义务，但要求检察官、法官能够事无巨细地审查案件所有证据的合法性似乎更大程度上停留于“理论层面”。完善刑事法律援助制度，不仅能够切实提高辩方排除非法证据的能力，确保排除非法证据的效果，更能够在客观上起到促进侦查行为合法化、规范侦查机关依法取证、避免非法证据不当产生的作用，理当引起重视。具体而言，未来需要在三个方面作出改善：

　　（一）扩大刑事法律援助适用范围

　　根据刑诉法以及相关司法解释，我国刑事法律援助的适用范围即为法院指定辩护的范围，包括“应当指定辩护”和“可以指定辩护”两种情形：被告人是盲、聋、哑人、限制行为能力人、未成年人或者可能判处死刑的人而没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；被告人符合经济困难标准或者具备其他法定情形（如共同犯罪案件中其他被告人已委托辩护人或者具有外国国籍等）而没有委托辩护人的，法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。可以看出，我国仍有相当部分的被追诉人无法在刑事诉讼中有效获得刑事法律援助，刑事法律援助的适用范围总体呈现出“覆盖狭窄、受益困难”的特点：刑事法律援助一般仅存在于审判阶段；“应当指定辩护”的范围有限；“可以指定辩护”的强制性又不足，是否指定完全由法院自由裁量，但裁量的标准欠缺统一和规范，且被追诉人对于法院是否指定辩护人无权提出相关的异议且无救济渠道。

　　随着我国经济建设的快速发展和国家财政力量的逐渐雄厚，政府理当在刑事法律援助方面投入更大的人力、物力和财力，逐步扩大刑事法律援助的受益面，拓宽刑事法律援助的介入阶段，以保障被追诉人的律师帮助权，实现司法公正。基于非法证据排除在刑事诉讼中的重要性以及对律师需求的迫切性，可先行将符合经济困难标准且申请排除非法证据的被追诉人纳入到应当获得刑事法律援助的人的范围之内，保证其能够在排除程序中获得律师的专业帮助，进而增强非法证据排除程序中控辩双方的平等对抗，保障被追诉人在刑事诉讼中的合法权益不受恣意侵害。值得注意的是，在非法证据排除程序中强化对被追诉人的刑事法律援助已经引起了理论和实务部门的重视，并在有关的试点工作中得到践行。2009年7月，中国政法大学诉讼法学研究院与江苏省盐城市中级人民法院共同启动了“非法证据排除规则试点项目”，联合制定了《刑事诉讼非法证据排除规则（试行）》（简称《试行规则》）。该《试行规则》第7条第2款规定：“被告人提出排除非法证据的申请，但因属于当地政府规定的经济困难而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。”

　　（二）提高刑事法律援助质量

　　当前，我国刑事法律援助的整体质量依旧处于较低水平，不少被指定辩护的被告人并未获得援助律师的实质性帮助，这主要表现为：援助律师会见被告人的比率偏低；几乎不对案件进行调查取证；对案件的辩护准备简单而草率；出席庭审仅是象征性发表辩护意见；中途拒绝辩护的现象履有发生；等等。这种刑事法律援助形式化的趋势不仅使得刑事法律援助制度的既定功能难以实现，更是加剧了被告人对援助律师的不信任感和排斥感，使得刑事法律援助工作的开展和推广步履维艰。研究发现，在北京律师事务所接受的刑事法律援助案件中，律师会见过被告人的比率为58. 7％，律师经常会见被告人的比率仅为9.8％；与此同时，只有68. 3％的律师坦言没有遭到被告人的拒绝。{3}刑事法律援助质量的持续弱化应当说是多方因素造成的结果，究其主因至少有如下两个方面：

　　第一，律师援助意愿的低下。由于援助经费的短缺和不足，律师承办法律援助案件往往在经济上是入不敷出，如果案件本身亦不存在“新闻效应”的话，对于律师来说提供法律援助实则是“名利双空”。在此情形之下，若要律师能够尽职尽责为被追诉人提供帮助的话，恐怕只能寄希望于律师个人的职业道德感和正义感。浙江省法律援助中心的调查统计显示：“2009年，全省用于法律援助案件补贴的经费支出为1845. 74万元，占全年业务经费收入的61. 90％，平均每件案件的补贴经费为589元。案件补贴低，影响办案人员的积极性，甚至影响案件质量。”{4}

　　第二，援助质量考核机制的缺乏。对法律援助的质量进行跟踪、评估和考核是保证法律援助质量、增强律师援助动力的重要保障，但这一机制在我国却长期属于空白领域。保障机制的不健全，再加上法律援助经济和社会效应的缺乏，对律师从事法律援助的意愿和积极性实在是很难有过高的期望，进而亦不能苛求当前的刑事法律援助能够在质量上有所突破、在水平上有所提升。

　　具体到非法证据排除程序之中，如果承担法律援助义务的律师怠于履行会见、阅卷、调查取证等基本辩护权利，被告人与援助律师之间存在着沟通障碍和不信任，恐怕辩方提供初步证据的能力都有待商榷，何能寄希望于非法证据能够实现有效排除？因此，若要有效排除非法证据、维护被追诉人权益，就必须强化刑事法律援助的质量，保证刑事法律援助的效果。首先，国家应当加大对刑事法律援助的投入力度，优化刑事法律援助的基础环境，提高刑事法律援助的办案经费，增强承担援助义务律师的积极性；其次，强化法律援助队伍的建设，提高专职法律援助人员的比率，拓展其他法律援助人员的范围，强化法律援助人员的业务素质，形成一个梯队完整、结构稳定、专业过硬的法律援助队伍；再次，建立关于法律援助的质量跟踪评估体系和结果考核备案机制，通过办案过程记录、办案结果反馈、办案效果回访等一系列方法完整再现援助律师提供法律服务的全过程，以督促援助律师积极为当事人提供法律帮助，防止法律援助流于形式。

　　（三）设立公共辩护人制度

　　联合国《关于律师作用的基本原则》第7条规定：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时。”为履行国际公约义务，并配合和保障律师在场权的确立和实现，我国应逐步建立审前程序的公共辩护人制度，通过公共辩护人出席讯问来防止非法口供的形成并见证侦查行为的合法性。公共辩护人应当是具有法律职业资格的律师，由各地法律援助中心统一配备和管理，实行“专职化”和“值班制”，工作地点设置在侦查机关内部，以便犯罪嫌疑人及时获得其有效帮助。当侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，如果犯罪嫌疑人并未聘请律师，则由公共辩护人作为其律师出席讯问。讯问结束后，如果犯罪嫌疑人符合法律援助的条件，公共辩护人可以继续为其提供法律服务；如果不符合法律援助条件，犯罪嫌疑人可以另行聘请律师。

　　三、律师辩护权利的强化

　　基于非法证据排除的专业性与律师职业性的契合，律师辩护权利特别是会见权、阅卷权、调查取证权等权利的有效行使，在非法证据排除规则的操作过程中往往起到十分关键的作用。以非法证据排除规则较为成熟的美国为例：首先，律师有权与当事人保持顺利、不被打扰的沟通与联系，因为排除非法证据的动议一般都是律师代表被告人提出来的，被告人本身鲜有专业知识和能力提出非法证据排除规则的有关问题；其次，律师提出非法证据排除的前提是对案情的深入了解，这就需要其在很多情况下对侦查阶段的行为有亲临现场的经历，如逮捕、搜查、扣押、讯问时律师都可以在场，并且能够查阅案卷，有效获取控方的相关信息；再者，为保证辩方能够提出初步证据证明非法取证行为的存在或者提出证据反驳控方关于取证行为合法性的证明，律师还享有调查取证权，可以自行取证，找证人出庭，找专家鉴定等。

　　反观我国，会见权、阅卷权、调查取证权等与非法证据排除程序密切相关的律师辩护权利迟迟难以得到司法实务部门的充分落实，现有的一些法律规定也过于原则和笼统，操作性不强，并且缺乏一定的保障和救济机制，强制性不够。这些制约因素必然导致非法证据排除过程中辩护方的“申请难”、“排除难”和“维权难”，使得非法证据排除规定有形式化、虚置化的危险。故而，落实并保障律师辩护权利，提高辩方在排除程序中的对抗能力，是有效实施非法证据排除规定、维护被告人合法权益的重要途径。

　　（一）落实并细化《律师法》关于律师辩护权利的规定

　　为维护司法公正和当事人合法权益，保障律师更好地依法履行职责，在吸收借鉴多年司法改革成果和国内外先进经验的基础上，十届全国人大常委会于2007年10月审议通过了新的《律师法》。该法优化了律师的执业环境和管理体制，完善了包括辩护权在内的一系列律师权利，“是完善中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，是进一步推进依法治国，建设社会主义法治国家的实际步骤”。{5}但是，由于与刑诉法在某些方面不相协调，加之有些规定缺乏细化的操作内容，新颁布的《律师法》在司法实践中普遍遭到公安司法机关尤其是侦查机关的变相抵制或消极对待，并在理论和实务部门之间引起了一场关于律师法与刑诉法的“效力之争”。对此，全国人大常委会法工委予以了答复：“新修订的律师法，总结实践经验，对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”{6}遗憾的是，时至今日，《律师法》中有关律师辩护权利的一些规定依然难以在刑事诉讼中得到落实。

　　关于律师辩护权利的保障和维护，政府应当作为首要的责任主体，联合国《关于律师作用的基本原则》在“义务和责任”一编中亦对此予以了确认。例如，第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关数据、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。”又如，第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密。”鉴于会见权、阅卷权、调查取证权等律师辩护权利在刑事诉讼中的重要性，特别是在非法证据排除程序中的重要性，公安司法机关应当尽快落实《律师法》中关于上述权利的规定，切实在司法实践中尊重、保障并维护律师的辩护权利，为律师依法履行职责营造良好的外部环境。同时，未来刑事诉讼法再修改时，应当进一步细化《律师法》在会见权、阅卷权、调查取证权等方面尚存语焉不详或不尽完善之处，如会见时“不被监听”的明确含义、通信权是否应当予以涵盖、调查取证权是否应当扩展到侦查阶段等。{7}

　　（二）建立健全律师辩护权利的配套措施和救济机制

　　任何法律制度的有效实施都是一项系统工程，是若干因素的有机结合和相得益彰。其不仅需要基本法律条文的明确、细化并得到执行，同样需要与该制度相关的其他配套措施和保障机制的建构、健全，缺乏任一因素都易于使得该制度因失去根基和支撑而成为“空中楼阁”，律师辩护制度亦是如此。《律师法》创设性地对会见权、阅卷权、调查取证权等律师辩护权利进行了重新规定，其进步意义和改革精神毋庸置疑。然而，辩护权利的配套措施和救济机制在《律师法》以及其他法律中的疏忽和遗漏，则难免使得律师有效行使其辩护权利的前景蒙上雾霾，难以让人乐观。

　　以律师的会见权为例。《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”该条规定明确了受委托的律师仅凭‘“三证”即可会见当事人且会见不被监听，其较刑诉法的进步不述自明。但律师能够会见当事人的前提是获知其已被羁押并且取得其委托，对于如何保障这一前提，即如何履行告知犯罪嫌疑人已被羁押以及羁押何处等相关信息的义务，《律师法》却并没有给出明确答案，刑诉法亦仅是作出了“除有碍侦查或者无法通知情形以外”这样留有较大操作空间的含糊表述。告知义务的非约束性无疑将使律师会见权在司法实践中的实现会因侦查机关的主观好恶而变得扑朔迷离。

　　没有救济的权利常常是镜花水月，没有责任的义务往往被束之高阁。为切实保障律师的辩护权利，应当尽快建立健全与辩护权利密切相关的配套措施和救济机制，以制度的系统性、周密性来保证权利行使的有效性、充分性。例如，为配合律师阅卷权的行使，司法机关应当建立一套完整的卷宗登记、预约、公开制度；为配合律师申请调查取证权的行使，法律应当规定证据保全制度，明确律师申请调查取证的前提、司法机关审查决定是否调查取证的标准以及调查取证的范围等等。{8}又如，为保障律师辩护权利能够得到公安司法机关的尊重和维护，不受不当忽视和非法侵害，应当建立相应的违法制裁程序，赋予律师申请救济的权利，并明确救济机关、救济程序以及违法后果等。




【作者简介】
李晶，单位为中国政法大学。


【参考文献】
{1}朱孝清．侦查讯问时律师在场权之我见[J]．人民检察，2006(10):15- 19.
{2}［英］丹宁．法律的未来[M]．刘庸安，张文镇，译．北京：法律出版社，1999:97.
{3}马明亮．法律援助：中国刑事诉讼制度发展的瓶颈[J]．西南政法大学学报，2004(4):69- 76.
{4}浙江省法律援助中心．2009年我省法律援助工作数据统计分析[EB/OL]. [2010-7-22]//www. zjsft. gov. cn/art/2010/3/29/art＿80＿19665.html.
{5}王胜明，赵大鹏．中华人民共和国律师法释义[M]．北京：法律出版社，2007:244.
{6}孙继斌．律师法与刑诉法冲突人大法工委：按照律师法[N]．法制日报，2008- 08-17.
{7}陈光中，汪海燕．侦查阶段律师辩护问题研究—兼论修订后的《律师法》实施问题[J]．中国法学．2010(l):123-133.
{8}汪海燕.一部被“折扣”的法律—析《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突[J]．政法论坛，2009(2):91-99.