诉某工商局行政诉讼——胜诉代理词
注：应合议庭要求，将法律条文附后
*置业有限公司诉*县工商局行政诉讼
代 理 词
审判长、审判员：
湖北诚弘律师事务所罗小宇律师作为本案原告*置业有限公司的诉讼委托代理人参加今天的诉讼活动。通过开庭前查阅本案案卷材料、听取被代理人陈述，以及举证、质证和庭审调查情况，现发表如下代理意见：
一、被告*县工商局对原告的处罚认定事实不清、主要证据不足。
（一）对原告销售防盗门的事实认定不清、证据不足。
被告*县工商局在*工商处字[2011]52号《行政处罚决定书》中陈述：“《商品房买卖合同》条款内容约定，入户门为防盗门，商品房的价款按买受人所购买的商品房的建筑面积乘以每平方米的单价进行计算，没有将安装的分户门单独作价出售，是随商品房捆绑销售给了买受人。”由此可见，被告*县工商局明知原告并没有单独销售过防盗门，也没有任何证据证明原告单独销售防盗门，而是仅凭商品房中有防盗门就认定被告是在销售防盗门，这样的事实认定，违背了基本的法学常识，混淆了法律中“物”的概念。防盗门在安装使有以前是动产，而安装使用后已经不再具有物的独立性，不再是单独的商品而是商品房这个不动产不可分割的一部分。我们都知道房子都是由门、窗、砖、钢筋水泥等组成，房子建成后这些建筑材料、建筑构配件和设备就已经改变了物的属性，不再是独立的物而聚合成了一个新的物，就是不动产——房屋。被告*县工商局对已经使用到商品房中的建筑构配件仍然认定为单独销售的商品的做法，实际上是把不动产视为了若干个动产，不再有不动产和动产的区分，因而完全排除了*县人民法院对区域内不动产案件的专属管辖权，这是对法律赤裸裸的践踏。因此被告*县工商局所列举的所有证据材料都证明了原告只有销售商品房的事实，而无销售防盗门的事实。
相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
（二）对涉案货值金额事实认定不清、证据不足。
被告*县工商局仅凭“当事人陈述”的《情况说明》在没有复核真实性的情况下，认定了防盗门单价和货值金额，庭审时原告委托代理人已经对该单价及货值金额的客观性提出异议，该《情况说明》是在被告*县工商局用利诱的不正当手段获取的，而且该《情况说明》的内容明显与事实不符。被告所提交的证据材料中《工程量清单》证明，防盗门由施工单位购买并安装后交付给原告，《工程量清单》中价格包涵了防盗门的安装费以及整体工程费用核算后的补差价格，所以《工程量清单》中的报价并不是该防盗门的市场单价。而被告用利诱的不正当手段获取的《情况说明》中的防盗门单价与《工程量清单》的报价完全一致，充分说明该防盗门单价与货值金额认定不符合客观事实，明显认定事实不清、证据不足。
而且由于该《情况说明》属于“当事人陈述”，所以该证据应当依法予以复核，而被告未对其复核就作为了认定案件事实的依据，严重违反了法定程序。
相关法律依据：
《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核”
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；”
二、被告*县工商局适用法律错误。
（一）已经使用到建设工程中的建筑材料、建筑构配件和设备不能适用《产品质量法》。
《产品质量法》明文规定本法所称产品是指加工、制作、用于销售的产品，而且进一步说明了只有符合此条件的建筑材料、建筑构配件和设备才能适用本法。《产品质量法》中的所称的产品首先要符合民法中物的独立性特征，而原告用于销售的是商品房，并非防盗门，防盗门此时已成为商品房的一部分，不再是用于单独销售的产品。《中华人民共和国产品质量法释义》中规定，用于建设工程的建筑材料、构配件、设备，如果作为一个个独立的产品而被使用的，则应属于产品质量法的调整范围。该条款强调了建筑材料、构配件、设备虽然用于建设工程，但是必须是独立的产品才能适用产品质量法调整。原告商品房中的防盗门已经经失去独立性，不能适用产品质量法调整。《中华人民共和国建筑法释义》第一编第二条第二项的适用范围中更明确的规定了这一点。
相关法律依据：
《中华人民共和国产品质量法》第二条：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”
《中华人民共和国产品质量法》第八条第三款：“法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律规定执行。”
《中华人民共和国产品质量法释义》第一部分第三条第一项：“在研究有关方面意见和我们提出修改意见时，认为建设工程作为一个整体，有它的特殊性、复杂性，被排除在产品质量法之外而由其他的法律进行调整是可行的，但是用于建设工程的建筑材料、构配件、设备，如果作为一个个独立的产品而被使用的，则应属于产品质量法的调整范围。”
《国家质量监督检验检疫总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》国质检法[2011]83号第三条规定：“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查，发现建设施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建设施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任。并将建设施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。”
（二）已经使用到建设工程中的建筑材料、建筑构配件和设备应当适用《建筑法》。
《建筑法》在第七章法律责任中对建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为进行了规定，因此应当适当《建筑法》；而且《产品质量法》第八条也规定了法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律规定执行。《中华人民共和国建筑法释义》对此也有明确立法解释。
相关法律依据：
《中华人民共和国产品质量法》第八条第三款：“法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律规定执行。”
《中华人民共和国建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”
《中华人民共和国建筑法》第七十四条：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《中华人民共和国建筑法释义》第一编第二条第二项：“合理确定建筑法的适用范围：五是各类房屋建筑的附属设施与配套的线路、管道、设备，都是指进入房屋或者与房屋紧密联系在一起的，并且能够表明是以房屋为主体的，而不是指那些与房屋没有什么联系的，可以独立存在的那些设施、装备等。”
三、被告*县工商局违反了行政处罚法定原则，是超越职权和滥用职权的行为。
（一）、实施行政处罚的主体必须是法定。
《建筑法》已经明确由建设行政主管部门对建筑活动实施监督管理；并且于第七十六条明确规定了除责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚外，其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。另有相关司法解释明确了《建筑法》第七十六条中的有关部门不包括工商部门，因此被告*县工商局对建筑活动实施监督管理以及处予罚款的行政处罚没有法律的授权。
（二）、实施行政处罚的依据必须是法定的。
也就是说，公民、法人或者其他组织的行为，只有法律明文规定是违法的和应当给予处罚的，才可以进行处罚，否则不能进行处罚。*县工商局对于《建筑法》的条文视而不见，却凭空癔造出了“捆绑销售”这个违法行为构成要件来规避《建筑法》。被告在*工商处字[2011]52号行政处罚决定书中陈述：“商品房的价款按买受人所购商品房的建筑面积乘以每平方米的单价进行计算，没有将安装的分户门单独作价出售，是随商品房捆绑销售给了买受人。”既然被告也认定了原告销售的不是防盗门，那么请问被告所适用的《产品质量法》中有哪一条是适用“捆绑销售”这种行为的？实际上我国的法律条文中根本就没有“捆绑销售”这个词汇及违法行为，*县工商局居然用凭空癔造的违法行为构成要件来实施行政处罚，其滥用职权可见一斑。
相关法律依据：
《中华人民共和国建筑法》第六条：“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。”
《中华人民共和国建筑法》第七十六条：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”
《最高人民法院关于工商行政管理机关能否对建筑领域转包行为进行处罚及法律适用问题的答复》（2009年11月19日，【2009】行他字第6号）：“《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款中的“有关部门”指的是铁路、交通、水利等专业建设工程主管部门，不包括工商行政管理部门。”
四、被告*县工商局行政处罚的听证程序违法。
原告在收到被告*县工商局送达的《听证告知书》后，在规定的时间内向被告口头提出了听证要求，但被告置之不理，更没有依法组织听证，致使行政处罚程序严重违法。由于被告未对原告口头提出的听证要求进行记录，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款的规定，应当认定原告口头提出听证要求的事实成立。
相关法律依据：
《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第八条：“当事人要求听证的，可以在听证告知书的送达回证上签署意见，也可以自接到告知听证的通知之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出。当事人以口头形式提出的，工商行政管理机关应当将情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名或者盖章。”
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”
五、被告*县工商局滥用自由裁量权
被告*县工商局在认定原告具有减轻处罚的法定情节，并且决定对原告减轻处罚后，却按两倍货值金额进行了处罚，而依据《产品质量法》第五十五条规定，减轻处罚应当是处以货值金额百分之五十以下的罚款，明显被告滥用了自由裁量权。被告辩称是依据*省工商局发布的内部文件进行处罚的，但是由于内部文件不能广泛适用，并且与法律和部门规章相抵触，所以被告的理由不能成立。
相关法律依据：
《中华人民共和国产品质量法》第五十条：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《中华人民共和国产品质量法》第五十五条：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”
《国家工商总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中第三条第二项：“减轻行政处罚是指工商行政管理机关依法在行政处罚的法定最低限度以下适用处罚。”
六、被告*县工商局实施的抽样、送检程序均严重违法
被告*县工商局在抽样时要求原告提供未住人的商品房，并进入商品房后对已经安装使用的防盗门进行抽样，不符合《防盗安全门通用技术条件》GB17565—2007中要求在成品库中随机抽取的条件，抽样的过程也不符合《随机数的产生及其在产品质量抽样检验中的应用程序》GB/T10111-2008的规定，抽样程序严重违法。
被告在委托鉴定时未出具《委托鉴定书》，庭审过程中对此已经指出，因此送检程序也已经严重违法。
相关法律依据：
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第二款：“法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。”
《防盗安全门通用技术条件》7.4.1：“型式检验应从成品库的相同材质、相同防盗级别的产品中随机抽取2樘。”
《随机数的产生及其在产品质量抽样检验中的应用程序》1范围：“本标准规定了随机数的产生及利用随机数进行随机抽样的方法。”
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。”
综上所述，被告所实施的行政处罚是在事实不清、主要证据不足、适用法律错误、听证程序严重违法、超越职权、滥用职权、产品抽样及送检程序严重违法的情况下作出的，因此请求*县人民法院支持原告的诉讼请求，依法作出公正裁决。
代理人：罗小宇
2011年*月*日
