【摘要】2010年，有12名省部级高官因受贿而获刑。虽然这些高官都因受贿被判处了死缓或者无期徒刑的重刑，但判决理由大都偏颇。在量刑情节的评价中，从宽情节评价过度，从重情节评价明显不足，一些应该予以评价的量刑情节评价缺失，对判处死刑“可不立即执行”的死缓适用理由更是语焉不详，导致受贿犯罪的量刑总体上宽严失据，无法真正贯彻和实现从严惩处腐败的刑事政策。
【关键词】受贿罪；宽严相济；省部级高官；量刑

　省部级高官的受贿案件，不但是要案中的要案，也常常是大案中的大案。2010年，共有12名省部级高官因受贿罪获刑。其中，8名犯罪人因受贿罪被判处了死刑缓期2年执行，4名犯罪人因受贿罪被判处了无期徒刑。这一方面体现了中央提出的“严肃查处发生在领导机关和领导干部中的贪污贿赂”精神和近年来反腐败的“强劲势头”，[1]毕竟“党和政府惩治腐败的决心，要通过人民法院对贪污贿赂渎职犯罪的定罪量刑来体现；人民群众惩治腐败的愿望，要通过人民法院对贪污贿赂渎职犯罪的定罪量刑来实现”。[2]另一方面，对12名高官的量刑，由于有纪检、司法机关层层把关，办案质量有相应保证，相关判决实际上代表了司法机关对受贿犯罪刑罚裁量的趋势，对同类案件的处理具有指导意义。

　 一、12名高官受贿及判刑的基本情况

　 2010年12名省部级高官受贿判刑的简况

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　 │姓名 │原职务 │判决认定的罪名 │受贿数额│因受贿判处的主刑│

　 │ │ │ │（万元）│ │

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　 │陈绍基│广东省政协主席 │受贿 │2959.5 │死缓 │

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　 │王华元│浙江省委常委、省纪委书记│受贿、巨额财产来源不明│771 │死缓 │

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　 │姓名 │原职务 │判决认定的罪名│受贿数额│因受贿判处的主刑│

　 │ │ │ │（万元）│ │

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　 │王益 │国家开发银行副行长 │受贿 │1196 │死缓 │

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　 │皮黔生│天津市委常委 │受贿、滥用职权│755 │死缓 │

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　 │黄瑶 │贵州省政协主席 │受贿 │954 │死缓 │

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　 │郑少东│公安部部长助理 │受贿 │826 │死缓 │

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　 │米凤君│吉林省人大副主任 │受贿 │628 │死缓 │

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　 │孙善武│河南省政协副主席 │受贿 │910.49 │死缓 │

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　 │陈少勇│福建省委常委 │受贿 │819 │无期徒刑 │

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　 │朱志刚│全国人大预算工作委员会原主任│受贿 │744 │无期徒刑 │

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　 │康日新│中国核工业集团公司总经理 │受贿 │660 │无期徒刑 │

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　 │黄松有│最高法院副院长 │贪污、受贿 │390 │无期徒刑 │

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　 根据上表，结合判决所依据的犯罪情节，12名犯罪人的犯罪有以下特点。

　 1．受贿数额特别巨大。12名犯罪人受贿数额累计11252万元，平均达937万元。其中，受贿数额最多的是陈绍基，达2959.5万余元。最少是黄松有，计390万元。这说明，高官位高权重，为他人谋取了利益后，获得的对价也非常“可观”。

　 12名犯罪人受贿数额无一例外都达到了数百万以上，固然反映了他们受贿犯罪的严重性，但就贿赂犯罪发案规律而言，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的案件应呈正三角形分布的态势，反腐败过程中为什么没有查出高官受贿百万以下的案件，这难免给人以无限的想象。有学者曾分析认为，“这些官员由于位高权重，平时的贪腐行为不易被查处，一旦落马，被查实的涉案金额动辄在数百万元以上，导致重刑判决。”[3]如果这种分析是正确的话，那至少反映出现阶段对权重一方的高官平时监督和查处的乏力，这也是公众对于反腐败的焦虑情绪和无力感的缘由之一；而从另一方面看，犯罪人的贪腐之路由于存在着由“小恶到大恶”的动态发展过程，等到了几百万才查处，难免有“肥猪政策”之嫌。

　 2．没有法定的从宽量刑情节。在受贿犯罪中，法定的从宽量刑情节集中表现为自首和立功。上述12名高官受贿案件的犯罪人，都没有法定的自首或者立功情节。这与非高官受贿案件自首率居高不下形成鲜明的对比。实际上，按照一般的规律，贿赂案件作案手段隐蔽，大多发生在“一对一”的场合，犯罪人侥幸心理强，自首率应远比一些偶发性的犯罪低。中共中央纪委2007年颁发了《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，强调进一步加大查办权钱交易案件的力度，并明确在2007年6月29日前主动说清问题的，可考虑从宽处理。真正珍惜机会、主动说明的也只是极少数，很多人都存在侥幸心理。[4]但司法实务中，非高官受贿犯罪的自首率高得离谱。例如，某检察机关统计，近年来办理的119件贪污贿赂案件中，认定自首的竟有110件，占90％以上。[5]一些官员明明是被纪检监察机关找去谈话，甚至“双规”期间才如“挤牙膏”似地“交代”案件，司法却认定被告人“经有关组织教育后，如实供述自己的受贿犯罪事实，”具有自首情节，“自首”定义由此被严重稀释了。[6]高官腐败案件，办案机关直接受高层指导，其自首等情节认定的随意性受到了严格限制，因而没有认定具有自首等法定从宽情节，比较符合这类案件的发案规律。

　 3．受贿持续的时间长。在12个受贿案中，持续作案10年以上有7人，占58％，其中陈绍基从1992年2月始至2009年4月案发止，作案时间前后延续18年之久。12名犯罪人大都一方面实施权钱交易，生活腐化（有的还长期包养情妇）；另一方面，仕途却一帆风顺，均在腐败中获得了重用。如陈绍基，1992年开始作案时任省公安厅厅长、党委书记。1993年5月升为省委常委、省委政法委书记。1998年又擢升为省委副书记。2004年，任省政协主席。“边腐边升”，固然是犯罪人手段隐蔽，善于伪装，但却也反映出现有的监督考察机制失灵，一旦达到了一定级别，前呼后拥的光环之下，少有监督。“由于作案时间长，不被及时查处，作案者往往滋长了侥幸心理，更加肆无忌惮地疯狂作案。”[7]

　 4．案发后，赃款大都被追缴。12名犯罪人案发后有11人具有退缴赃款的情节。不过，犯罪人退赃情况不完全相同。其中全部退赃或者赃款被全部追缴的有8人（陈少勇、王益、朱志刚、陈绍基、郑少东、王华元、康日新、王瑶），占66.6％。部分被追缴的有3人（其中黄松有和米凤君退缴了大部分赃款、皮黔生退缴了部分赃款）。只追缴了部分赃款，大部分赃款去向不明有1人（孙善武受贿数额是910.49万元，仅追缴赃款169万元，孙善武拒不交代赃款的去向）。尽管民间常不乏这样的疑问，难道贪官们所获得的赃款就原封不动地存放起来，等着查处时退赃？但实际上，高官们平时有良好的待遇，家庭大都衣食无忧，所贪赃款一般不会有特别用处，因此，案发后能够如数退赃并无多大的疑问。

　 5．案发后大都能坦白自己的罪行。[8]刑法中的坦白，大体有两种情况：一是被动坦白。即对办案机关已经掌握的犯罪事实供认不讳。作为高官涉嫌受贿，中纪委直接查办其违纪问题成为前置性程序，由于纪检部门在采取“两规”等措施时已经初步掌握其违纪违法的部分事实，犯罪人在归案后，大都能如实供述。二是主动交代办案机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实。12名犯罪人中，判决认定陈少勇、黄松有、米凤君、朱志刚、陈绍基、王华元、黄瑶等7人都能主动交代办案机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实，占58.3％。其中，陈少勇和陈绍基主动交代了办案机关尚未掌握的大部分犯罪事实。

　 6．案发后认罪悔罪态度较好。实务中，贿赂犯罪在侦查阶段的认罪率非常高（侦查阶段鲜有所谓“零口供”的），但从庭审情况看，贿赂犯罪的翻供率远比其他犯罪高。[9]而12名犯罪人中，有11名犯罪人在判决中都得到了“认罪悔罪”（或“认罪态度较好”）的积极评价，占91.6％。这与一般受贿案件的审理形成了鲜明的对比。这一方面源于高官毕竟具有较高的文化知识以及政策法律水平，能够依据事实与法律，对自己的行为性质有较清醒的认识与判断。另一方面，对于高官受贿案件的查处由中纪委统一协调查办，整个办案程序比较规范，常见的“以往的供述系刑讯逼供”的辩解要少得多。[10]这也同时说明，规范的查办案件程序事实上能够起到促使犯罪人认罪悔罪的作用。

　 二、对12名高官受贿犯罪量刑的评鉴

　 （一）死缓已经成为高官死刑判决的常态

　 死缓制度本是一项具有中国特色的刑事执行制度，对限制死刑的适用发挥了重要的作用。虽然死缓也是死刑，但实际上，死缓与死刑有着生与死的差别，实务中，更多地是将其作为介于死刑和无期徒刑之间的刑种来考虑的。[11]而从12名高官受贿判决所折射出的量刑信息看，8名判处死刑的犯罪人，百分之百都适用了死缓，所以有学者感慨，“死缓似乎成了对‘巨贪’量刑的风向标，成为腐败极限新标价。”[12]

　 判处死缓，体现了司法机关对贪污贿赂犯罪减少死刑适用的思路。与近年来诸多学者呼吁废除死刑相对应，《刑法修正案（八）》废除了一些罪名的死刑，虽然贪污贿赂犯罪的死刑不在废除之列，但当时也引起了很大的争议，以致于有关部门一再强调，此次修改不涉及贪污贿赂犯罪的死刑。这说明贪污贿赂犯罪的死刑存废是一个敏感的社会问题。当然，立法虽然没有废除，但通过司法减少死刑立即执行的适用，死刑实际上已经成为一个备而不用的刑罚。[13]最高人民法院提出，“对于论罪该杀，但被告人具有法定从轻处罚情节的，原则上不判处死刑；具有认罪态度较好，积极退赃等酌定情节，一般也不判处死刑立即执行，依法判处死刑。缓期二年执行。”[14]但在立法没有修改的情况下，这种基本不适用死刑立即执行的合理性何在？值得进一步思考。

　 首先，与其他犯罪死刑适用的情况不协调。近年来，虽然死刑适用的标准整体上提高了，在死刑判决中，判处死缓的比例也有提高。2007年，死刑缓期执行人数超过死刑立即执行人数。[15]但其他犯罪的死刑适用并没有大幅度的减少。

　 其次，有些受贿犯罪判处死缓的理由并不充分。民间所称的高官“免死”路线图是“坦白＋悔罪＋退赃＝不需要立即执行”。这些情节固然可以得到积极的评价，但这都是罪后的态度，是否退赃，是否认罪悔罪，不一定能够折抵这些位高权重者的受贿犯罪给社会和人民利益带来的巨大危害。[16]况且，有些案件，在被告人赃款大部分没有退还的情况下也适用了死缓。有些犯罪人，一方面认定其坦白认罪态度好，一方面同时认定其巨额财产来源不明的数额惊人，这如何能够体现被告人是认罪悔罪或者坦白呢？这也说明，判处死刑（立即执行）和判处死缓的界限并不清楚，何谓“可不立即执行”，一些判决中语焉不详，随意性很大。

　 此外，对高官判处死缓和无期徒刑，看似严厉，但在刑罚执行过程中，仍无法体现其严厉性。民间一直有“死缓等于12年”之说。对于死刑缓期两年执行的罪犯减为无期徒刑、有期徒刑后又被减刑的，实际执行的刑期不能少于12年（不含死刑缓期执行的两年）。况且，许多高官本来年事已高，执行数年后，也容易得到保外就医。以致于有学者担心可能出现“贪官死缓+保外就医＝没反腐败”的恶果。[17]由于死缓多集中于职务犯罪，似乎这项制度体现出仅对贪官有效。

　 由此，有学者提出应慎用死缓，因为在当前腐败犯罪日益严重的背景下，“过多地以死缓替代死刑（立即执行）与缓刑适用过于宽泛一样，也不利于预防腐败犯罪的发生”。[18]笔者以为，此种观点是值得深思的。虽然从严惩处贿赂犯罪并不等于要“重判”，更不等于要多判死刑立即执行，但司法通过判处死缓而事实上废除死刑的做法也是不可取的。死刑作为社会政策的一部分，其存废必须考虑全民价值观念。“充分考虑到我国经济犯罪、贪污犯罪猖獗，举国上下对之深恶痛绝的当代中国，如果对这类严重犯罪废除死刑，不仅等于对其失去了最大的威慑力，而且背离了民心。一项背离了民心，丧失了最大威慑力的刑罚手段和措施，是难以达到目的的。”[19]所以，对于性质恶劣，后果严重，依法应判处死刑的，不能手软。

　 （二）数额因素在高官受贿量刑中的作用变动不居

　 受贿数额历来是受贿犯罪的主要量刑要素。特别是对于判处死刑的案件，犯罪人的受贿数额都达到了特别巨大的程度。依据《刑法》规定，受贿10万元以上的，应当处10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。不需要立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。现实的问题是，“情节特别严重”和“不需要立即执行”是一个法律没有明确规定的裁量性判断。从12个高官的受贿案件看，犯罪人的受贿数额均远远超过“特别巨大”（10万元）的标准。从实际判刑看，数额的作用似乎是矛盾的。

　 首先，数额是决定情节是否特别严重的基础指标。“情节特别严重”的判断，本来应该是“数额特别巨大”并列的情节。但从实际操作看，受贿数额实际上是“情节特别严重”的主要考虑因素。即使受贿已经达到了10万元以上，也具有其他严重情节，但数额没有达到一定量，法院也不会轻易认定“情节特别严重”。在12个高官受贿案中，黄松有受贿390万元，受贿数额最少，尽管有知法犯法、影响恶劣等酌定从重情节，但判决并没有据此认定其属于“情节特别严重”，只判处了无期徒刑。而米凤君受贿628万元，尽管被认定具有认罪态度好和退赃等情节，但仍认定为“情节特别严重”被判处死缓。从近几年司法实务看，判处死刑的受贿数额不断上涨，目前“认定情节特别严重的案件一般都是案值在500万元以上的贪污受贿案件，”[20]没有达到一定的数额，尽管有其他严重情节，也不会认定为“情节特别严重”。

　 其次，数额与决定死刑是否立即执行关联度不大。从8名被判处死缓的高官判决中，可以发现，在认定了“情节特别严重”的情况下，数额的多少似乎对决定死刑是否立即执行没有起作用。米凤君受贿600多万元，被判处死缓；陈绍基受贿近3000万元也被判处死缓。因此，对已经认定为“情节特别严重”而被判死刑的案件而言，是否立即执行主要考虑的不是数额，而是其他情节。由于数额反映的社会危害性比较直接，长期形成的数额与量刑相对应的绝对化观念，使人们总体上感觉，目前腐败分子的受贿数额正不断被刷新，但判刑却越来越轻了，判处死刑的就更少了，对贪官的处罚力度降低了。对此，司法机关或许可以制定一个标准，在没有法定从宽量刑情节的情况下，达到一定的数额（例如2000万元），应当执行死刑，以保证死刑适用的公正性。

　 （三）罪后酌定从宽量刑情节得到了充分的评价

　 判处死缓的条件“不是必须立即执行”，然而何种情况属于“不是必须立即执行”，《刑法》没有明文规定。12名犯罪人虽然没有法定的从宽（自首、立功）情节。但判决无一例外地认定他们都具有从宽量刑的酌定情节。主要集中在以下方面。

　 1．交代余罪（坦白）。在贿赂犯罪中，行为人常常作案时间长，次数多，办案机关一开始可能仅仅掌握行为人的一次或者数次犯罪线索，行为人被采取强制措施以后，又主动交代了办案机关尚未掌握的同种余罪的，此种情形能否成立自首，理论上有分歧。最高人民法院在《关于自首和立功刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，此处的“其他罪行”，是指与司法机关掌握的罪行不属于同种类的犯罪，如果是主动交代同种余罪，则不属于自首。同时，该解释规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》再次强调，办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的，犯罪分子依法不成立自首，但属于如实交代犯罪事实，可以酌情从轻处罚。12名犯罪人中有8人具有交代余罪的情节，除黄松有在量刑评价中明确不考虑其主动交代余罪的从轻情节外，其他人的主动交代余罪行为或者是作为判处死刑后“可不立即执行”的重要情节，或者是作为不判处死刑的重要依据。

　 2，退赃。关于退赃情节在量刑中的作用，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。因此，是否积极退赃，是一个重要的酌定从重或者从宽处罚的情节。但从宽量刑的幅度，应根据退赃本身的情节予以把握。不过，受贿犯罪毕竟不同于普通的侵财型犯罪，退赃对量刑的影响力应该比贪污等侵财型犯罪弱，不应该成为受贿犯罪免死的主要考虑因素。

　 3认罪悔罪。省部级干部的受贿犯罪，由于受贿金额远超过了特别巨大的标准，可以认为已经达到了可以适用死刑的数额标准。为了“免死”，庭审时他们一般都能表现出认罪悔罪的态度。虽然贪官们认罪悔罪的真实性是有疑问的，但认罪毕竟使庭审相对简单，某种意义上也节约了司法资源，应该在量刑中获得一定的奖励或者回报。所以，12名高官中，凡具有认罪悔罪态度的，均在量刑裁量中得到了肯定的评价。

　 （四）从重量刑情节评价不足

　 受贿犯罪刑事责任认定中，也有不少法定的、酌定的从重量刑情节，但从对12名高官的判决中，并没有得到充分的评价，或者是被忽视了，或者是没有体现出从重处罚的精神。

　 1．索贿。在索贿的情况下，行为人主动提出权钱交易的要求，说明行为人主观罪责重；而从客观上看，索贿也说明被索的人具有被迫交付的性质，将索贿作为一个法定的从重处罚情节，是必要的。高官们的显赫权力决定了他们一般用不着索贿，所以大都表现为收受贿赂。不过，从具体案情看，也有个别犯罪人存在着索贿情节。对王益案的判决中特别指出，“王益受贿数额特别巨大，为请托人谋取不正当利益，且有索贿情节，论罪应当判处死刑”，即将“索贿情节”作为认定“受贿情节特别严重”进而作为判处死刑的依据。但在另一些判决中，尽管认定受贿犯罪事实中提到了索贿情节，却在量刑裁量的评价中没有涉及，例如，陈少勇的受贿案中，判决认定陈少勇有索贿情节，但这一情节并没有在量刑评价中提及。看不出对量刑的影响。

　 2．作案次数和时间。受贿犯罪的隐蔽性特点，造成了连续受贿的作案时间长、次数多的特点。12名高官受贿数额都达到了数百万元乃至数千万，这些数额并非是在短时间内形成的。在12名犯罪人中，持续作案10年以上的有7人，占58％，其中以陈绍基作案时间最长，为18年。有的受贿次数也达到了数十次乃至上百次。作案次数和时间的长短，能够反映出行为人对刑法所保护利益的对立态度，进而反映出行为人的主观恶性程度，本来应该是一个重要的酌定量刑情节，但从判决所反映的对量刑影响看，基本上不作评价，进而也就无法反映作案次数和时间对量刑的影响。

　 3．领导干部及执纪执法人员的身份。2010年12月国务院新闻办公室发布的《中国的反腐败和廉政建设》白皮书指出，中国“在审判腐败犯罪案件的过程中，人民法院坚持对任何人犯罪在适用法律上一律平等的原则，不论腐败分子现任或曾任职务多高，只要构成犯罪就依法定罪处罚，既不允许其有超越法律的特权，也不因为其特殊身份和社会压力就加重处罚”。[21]这也许是对法律面前人人平等原则的误读。法律面前人人平等原则并不排除根据犯罪人的不同情况造成的危害程度不同而作区别对待。省部级官员位高权重，社会公众对其有更高的期待，其滥用权力索贿受贿，往往犯罪的危害更严重，影响更恶劣，处罚理应比普通公务员受贿更严厉。邓小平同志也曾经要求，越是高级干部，越是名人，他们的违法犯罪事件越要抓紧查处。因为这些人影响大，犯罪危害大。抓住典型，处理效果也大。[22]但从12名高官的受贿量刑看，并没有反映出领导干部的身份对量刑的影响。依照他们的受贿数额与情节，即使放到一般国家工作人员案件中，判处的刑罚也差不多，甚至可能更重。实际上，国外一些国家的刑法将高官的受贿作为加重法定刑的依据，如《新西兰刑法典》中司法官员的受贿、部长受贿可判处最高14年的监禁，而一般官员的受贿则最高处7年监禁。[23]

　 此外，执纪执法人员的身份对量刑的影响也是需要关注的。12名犯罪人有省纪委书记（王华元）、省政法委书记、公安厅长（陈绍基）、最高人民法院副院长（黄松有）以及公安部党委委员、部长助理（郑少东），他们曾是执纪执法机关的高官，他们的犯罪更是引起社会的震动。执法人员的身份是否影响被告人的量刑，我国民间早有“知法犯法，罪加一等”之说。这形象地反映了社会对具有执法人员身份而受贿应从重处罚的法律观念。现代社会，许多国家的刑法将法官等执法人员的受贿作为加重受贿罪规定，处刑比一般公职人员的受贿要重得多。我国刑法没有明确规定，对执法人员受贿犯罪，是否纳入量刑评价要素，各地掌握不一。12名高官的受贿，刑罚裁量中单独就其身份做评价的只有在黄松有受贿案判决。黄松有受贿数额相对少，从近年来的受贿案件看，300多万的受贿通常也就是14～15年有期徒刑，但判决认为，黄松有“身为最高人民法院大法官，知法犯法，进行权钱交易，收受巨额贿赂，社会影响恶劣，应依法从严惩处”。而同时具有执法人员身份的其他几名犯罪人，则没有明确将其身份作为刑罚裁量的情节列出，也看不出他们执法人员身份对其量刑的影响。实际上，执法人员代表国家实施法律，如果本身执法犯法，不仅是对法律的否定，也是对国家的嘲讽，直接动摇了社会中普通群众的守法观念。因此，对犯罪人利用执法人员身份而实施贿赂犯罪的，应酌情从重处罚。

　 4．枉法背职。在许多国家的刑法中，通常将受贿的行为人是否枉法背职，作为设置轻重不同的法定刑依据。我国刑法未将此作为加重法定刑的情节，但枉法背职应当成为裁量刑罚的一个重要情节。例如，原鞍山市公安局内保分局局长林福久受贿案，法院认定林福久受贿633万余元，一审判处死刑，剥夺政治权利终身。林福久上诉提出归案后主动坦白大部分犯罪事实，原判量刑过重。二审裁定认为，“林福久归案后主动坦白大部分犯罪事实，且赃款全部追回，但其受贿犯罪数额特别巨大，其中利用职权大肆索取贿赂的数额亦特别巨大，具有法定从重处罚情节，林福久犯罪情节特别恶劣社会危害性极大，原判量刑并无不当。”遂裁定维持原判。最高人民法院复核认为，“林福久归案后虽坦白了司法机关尚未掌握的部分受贿犯罪，但其受贿数额特别巨大，并具有多次索贿的法定从重处罚情节，且为部分请托人谋取不正当利益，致使国家税款大量流失，犯罪情节特别严重”，故裁定核准林福久的死刑。[24]然而，在12名高官的受贿案件中，有些具有明显的滥用权力为其他人谋取不正当利益的从重情节，例如，在郑少东受贿案中，判决认定了郑少东利用其担任广东省公安厅副厅长、公安部部长助理兼经济犯罪侦查局局长的职务便利，为他人在案件查处、职务晋升、就业安排等方面谋取利益，但判决对郑少东的刑罚裁量中却没有提及该枉法背职的行为对量刑的影响。

　 5．给国家和社会造成的损失。贿赂犯罪是否给国家和社会利益造成损失，也是贿赂犯罪情节轻重的一个重要情节。例如，有的行为人虽然收受了贿赂，但没有利用职务上的便利为请托人谋取非法的利益，所办之事仍然按照正常的程序进行，没有造成其他损失，危害性相对要小一些。如果行为人收受贿赂以后，给国家造成重大经济损失，这种损失，某种意义上与贪污犯罪造成的损失具有同样的性质，这也是受贿犯罪的危害性常常高于贪污罪（贪污罪的危害性比较单一）的主要原因。例如，在重庆綦江县的虹桥建设过程中，时任城建委主任的被告人林某收受施工负责人的贿赂111675.09元，放弃职守，直接影响了施工质量，最后导致了虹桥突然发生整体垮塌，直接造成死40人、伤14人的严重后果。法院审理后认为，林某作为国家机关工作人员，收受他人贿赂，情节特别严重，以受贿罪判处林某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元。[25]在12名高官的受贿案判决中，除了黄松有案的判决在刑罚裁量中提到了“社会影响恶劣”的从重情节以外，其他案件都没有明确。事实上，在皮黔生案中，皮黔生不但索取、收受请托人755万元贿赂，而且造成国有资产人民币2.2亿元的巨额损失。对这一损失，判决单独评价为滥用职权罪，在受贿罪的刑罚裁量中却只字未提。

　 （五）综合评价语焉不详

　 事实上，12名被告人受贿数额均达到“特别巨大”，且均没有法定从宽量刑情节的情况下，需要做两个方面的综合评价：是否属于“情节特别严重”？在肯定“情节特别严重”的情况下，进一步评价是否属于“不是必须立即执行”的情况？这需要作综合性、说理性的说明。但是在这些判决中，综合评价语焉不详。差不多的数额与情节，有的评价为“情节特别严重”被判死缓（米凤君），有的则不属于“情节特别严重”被判无期（朱志刚）。在黄松有的判决中，一方面认定黄松有“知法犯法，进行权钱交易，收受巨额贿赂，社会影响恶劣，应依法从严惩处”，一方面又没有认定其受贿“情节特别严重”而判处无期徒刑。

　 三、结语：受贿犯罪量刑规范化的思考

　 高官受贿案件，由于案件的典型性，其定罪量刑对贿赂犯罪案件的量刑更具示范意义。如果将12名高官犯罪判决与数年前的类似案件判决作一番对照的话，受贿犯罪的量刑标准特别是判处死刑的标准事实上已经被更新。法院对受贿犯罪量刑越来越轻，死刑立即执行的判决越来越审慎。司法上的这种调整大都倚重量刑情节的裁量性实现，缺乏法律与政策的支撑，多少带有随意性，由此导致了量刑情节评价的偏颇或混乱。窥斑见豹，对高官受贿量刑的宽严失据，实际上也反映了时下对受贿罪量刑的乱象。形式上，立法对受贿犯罪体现的是严罚主义精神，受贿数额在10万元以上，就可以依法判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的，判处死刑。量刑与涉案数额相对应，具有非常刚性的量刑标准。但实务中，司法已通过一些柔性的执法措施消减立法对贿赂犯罪量刑上的刚性，立法与司法脱节，形成对受贿犯罪量刑“名严实宽”。为实现中共中央《建立健全惩治和预防腐败体系2008 ～ 2012年工作规划》提出的“完善法律统一适用制度，规范司法人员自由裁量权的行使”要求，受贿犯罪的量刑规范化势在必行。

　 第一，统一死刑适用尺度。现阶段法院对受贿犯罪判处死刑立即执行越来越审慎，固然契合了减少死刑适用的刑法发展趋势。但在刑法尚保留对“情节特别严重”受贿死刑的情况下，对于那些性质恶劣，后果严重，依法应判处死刑的，仍应坚决适用，以体现法律的严肃性和回应社会的呼声。由于“情节特别严重”、“不是必须立即执行”裁量性的判断比较模糊，最高人民法院可以通过司法解释或者指导性案例确定“情节特别严重”的一些主要裁量指标，比如将一定的数额、拒不退赃、严重背职、受贿造成的巨额损失、索贿等情节作为“情节特别严重”的主要裁量依据，将法定从宽量刑情节（如自首、立功、坦白）作为“不是必须立即执行”的主要裁量情节，使受贿犯罪的死刑标准相对明确化。

　 第二，全面贯彻宽严相济的刑事政策，对受贿犯罪量刑应体现从严精神。作为国家的现阶段基本刑事政策，对受贿犯罪的定罪量刑同样需要贯彻宽严相济的刑事政策。宽严相济强调区别对待，不同类型的犯罪宽严的侧重也有区别。最高人民法院2010年2月8日《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确提出，“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，……发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。”也就是说，与贿赂犯罪的严重程度、威慑需要等对应，中国现阶段贿赂等腐败犯罪的立法与司法，不但要严密法网，也需要在刑罚上保持足够的威慑力，不应对轻刑化无原则地认同而减损对贿赂犯罪的刑罚供应量，最基本的规制框架应该是“严而又厉”而非“严而不厉”。[26]

　 第三，应坚持综合评价原则。理论上和实务界认同的能够影响到受贿量刑轻重的酌定情节比较多。属于从宽的情节通常有：交代余罪、退赃、具有悔改表现、事后受贿、受贿人的一贯表现等；属于可酌情从重的情节有：受贿给国家和社会造成的损失及社会影响、违背职务为他人谋取不正当利益、身居要职的身份与职位、拒不认罪悔罪、受贿延续的时间长、次数多等。可以说，任何一个受贿案件，都不难找到从重或者从轻的理由，但对量刑的调节作用是不同的，必须作综合性的评价。从上述受贿案件量刑情节的评价中，对酌定从宽量刑情节存在着明显的评价过度。如从以上8个高官的死缓判决中不难发现，判处死刑后的免死情节，最常用的有三个：一是主动交代同种余罪；二是退赃；三是认罪悔罪。这些情节都是罪后情节。应该说，交代同种余罪，虽然不认定为自首，实际上带有自首的性质，予以从轻处罚相对合理。但如果只是以“退赃”或者“认罪悔罪”作为理由，没有将此情节与其他从重情节作综合评价，实在有“抓住一点不及其余”之嫌，缺乏说服力。

　 实际上，每一个量刑情节都隐含了与之适应的量刑比例，具有多个逆向量刑情节的情况下，不能简单地对冲或者抵消，应根据各情节对量刑的调节力度作分别评价，应根据不同情节所反映的比例大小，在此基础上决定宣告刑。受贿罪的酌情从轻情节大都是罪后情节（退赃、悔罪等），对业已造成的社会危害影响有限，因而从轻的力度不应太大；相反，酌定从重情节大都是罪中情节，能直接反映行为的社会危害程度，因而从重的比例应高一些。12名高官的受贿罪从重量刑情节的评价明显不足，如对为他人谋取不正当利益、执法人员的身份、长期受贿等影响责任轻重的情节都没有做充分的评价，甚至法定的索贿从重处罚情节在量刑中也没有明确作评价。最高人民法院应当在量刑规范化的改革中，通过法律解释或者编撰典型判例，对酌定情节在受贿罪量刑中的适用提供明确具体的标准。

　 第四，应将“造成损失”与“背职”作为受贿罪法定从重量刑情节。上述受贿罪量刑中，有两个重要情节评价缺位比较明显。一是受贿“给国家和人民利益造成损失”的情况，而这历来是受贿量刑的重要量刑情节。在美国的《量刑指南》中，贿赂犯罪的量刑依据之一是由于犯罪使政府蒙受的损失。[27]在受贿案件中，有的行为人收受贿赂以后，给国家造成重大经济损失；有的案件在社会上造成了恶劣的影响。我国刑法虽然没有将这种物质性的损失进行量化规定，但完全可以作为是否严重的评判因素。二是违背职务为他人谋取不正当利益。中国古代早就有“受财枉法”与“受财不枉法”之别，前者重，后者轻。在上述判决中，不难发现一些人有背职为他人谋取不正当利益的情节，但判决在量刑评价中阙如。在这些重要量刑情节没有评价的情况下，得出的量刑结论无法实现罪责刑相当。因此，最高人民法院有必要在量刑规范化的改革中，将直接影响受贿罪危害程度的上述情节提升为司法必须考虑的从重情节。

【注释】
[1]参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国的反腐败和廉政建设》，《人民日报》2010年12月30日。
[2]肖扬：《在全国法院审理刑事大案要案工作会议上的讲话》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第105页。
[3]段宇宏、饶智：《贪腐高官减刑调查》，《文摘周报》2009年6月16日。
[4]根据统计，全国只有1790人在规定的期限内说清楚了自己的问题，涉及违纪金额7789万多元。参见《中纪委中组部领导就巡视等工作答记者问》，《中国纪检监察报》2007年8月3日。
[5]参见谢支炳、付克非：《当前职务犯罪缓刑问题的分析与思考》, http: //www. law - star. com/cac/7899. htm, 2011年4月1日访问。
[6]参见任清、严薇：《对经济犯罪不能如此“认定”》，《瞭望新闻周刊》2008年第23期。
[7]河南省济源市检察院“惩治与预防职务犯罪研究”课题组：《职务犯罪十特点》，《检察日报》2007年3月27日。
[8]应当指出,2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》将坦白作为法定从宽量刑情节，由于12名高官的判决是2011年之前作出的，故他们的坦白无法认定为法定从宽情节。
[9]如某市检察机关对2005年～2007年6月查办的280件356人职务犯罪案件进行抽查，共抽查了156件214人。其中翻供现象非常严重，共有173人在各个诉讼阶段翻供，翻供率为81％。在156起案件中共有近980个证人提供证词，翻证的有420余人，翻证率为42.85％。 //yusanlaoying.fyfz.cn/blog/yusanlaoying/index.aspx? blogid=29695,2011年3月6日访问 。
[10]2004年原安徽省副省长王怀忠受贿案是个特例，该案在一审期间，王怀忠拒不认罪；二审期间，王怀忠对其所犯大部分罪行予以供认，但对有确凿证据证明的其他犯罪事实仍予以否认，因此，不足以从轻处罚。判处死刑后，经核准执行了死刑。参见《王怀忠受贿、巨额财产来源不明案—中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书（2004）刑复字第15号》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第35辑），法律出版社2004年版，第238页。
[11]最高人民法院复核确认，1997年下半年至2006年9月期间，被告人曾锦春利用职务上便利，在有关矿产承包及纠纷处理、干部选拔任用、工程承揽及招投标、税费的减免、违纪违法案件的查办及诉讼案件的处理等方面，为他人谋取利益，单独或伙同其妻、子女、情妇（均另案处理）收受或者索取首某某等40余人贿赂折合人民币共计3123.82万元，其中索贿数额计人民币329万元。曾尚有折合人民币共计952.72万元的财产不能说明来源。侯琳良：《郴州原市纪委书记曾锦春被执行死刑》，《人民日报》2010年12月31日。
[12]汪明亮：《热点刑事案件理论解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第250页。
[13]当然，例外总是有的，如2010年，原重庆市司法局长文强和原湖南省郴州市市委副书记、市纪委书记曾锦春均因受贿被执行死刑。被称之为“土地奶奶”的原辽宁省抚顺市国土资源局顺城分局局长罗亚平因贪污受贿3000多万元一审被判处死刑。
[14]熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作 为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第57集），法律出版社2007年版，第115页。
[15]参见胡云腾等：《死刑复核改革启示录》，《法制日报》2008年3月21日。
[16]例如，原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸利用职务便利，接受请托，为8家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，先后多次直接或通过其妻、子非法收受上述单位负责人给予的款物共计折合人民币649万余元。案发后郑筱萸也具有主动认罪、悔罪真诚、积极退赃情节，但一、二审仍判决和裁定郑筱萸犯受贿罪，决定执行死刑。最高人民法院复核也认为，被告人郑筱萸作为国家药品监管部门的主要领导，利用事关国家和民生大计的药品监管权进行权钱交易，置人民群众的生命健康于不顾，多次收受制药企业的贿赂，社会影响极其恶劣，受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会危害性极大，遂依法核准北京市高级人民法院维持一审对被告人郑筱萸决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产的刑事裁定。参见《郑筱萸受贿、玩忽职守案—最高人民法院刑事裁定书》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第59集），法律出版社2008年版，第187～193页。
[17]同前注[12]，汪明亮书，第251页。当然随着《刑法修正案（八）》出台后限制减刑制度实施，这一情况可望改善。
[18]同上注，第250页。
[19]康树华：《死刑存废问题之我见》，《人民检察》2006年6月（下）。
[20]肖建平、冯丽君：《贪污受贿案件刑罚问题探微》，载张仲芳主编：《刑事司法指南》（总第38集），法律出版社2009年版．第57页。
[21]国务院新闻办公室：《中国的反腐败和廉政建设》，《人民日报》2010年12月30日。
[22]转引自张思卿：《学习邓小平同志关于反腐倡廉的思想》，《求是》1994年第14期。
[23]《新西兰刑法典》，于志刚、赵书鸿译，中国方正出版社2007年版，第46～48页。
[24]参见《中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书（2004）刑复字第254号》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第47集），法律出版社2006年版，第218页。
[25]林某一审宣判后，在上诉期间检举揭发他人的犯罪事实查证属实，受贿罪改判死刑缓期二年执行。参见最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事审判参考》（总第6辑），法律出版社2000年版，第35页。
[26]详细论证参见孙国祥：《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》，《法商研究》2010年第5期。
[27]参见美国量刑委员会：《美国量刑指南—美国法官的刑事审判手册》，逢锦温等译，法律出版社2006年版，第104页。
 

  作者  孙国祥
【作者单位】南京大学
【文章来源】《法学》2011年第8期