论文摘要： 贿赂，作为一种超越社会形态和意识形态且为迅速蔓延的社会现象，表现在我们的刑事审判中，是受贿罪案件数量的增加和新情况、新问题的不断出现。本人通过多年的司法实践，试从其客观方面、犯罪主体、量刑情节等几个方面做一粗浅的分析，以期能对我国的反腐倡廉工作做出应有的贡献。
关键词：受贿 客观 主体 量刑情节
一、受贿罪客观方面认定中的问题
〈一〉、“利用职务上的便利”的认定
利用职务上的便利是受贿罪的必备要件，这已是司法界的共识。但是在对受贿罪的“利用职务上的便利”的理解却存在较大的争议，而争议焦点是利用职务上的便利包不包括利用第三者职务上的便利。两高曾在《解答》中肯定了利用第三者职务上便利的间接受贿犯罪也是受贿的一种形式。新刑法基于司法实践，设专条规定了间接受贿犯罪，分解了原来受贿罪中的部分行为方式。那么，刑法第385条中受贿罪的“利用职务上的便利”是否还包括利用第三人职务上的便利，有不同意见。一种认为刑法第385条受贿罪的“利用职务上的便利”，专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。另一种认为，刑法第385条规定的一般受贿罪的“利用职务上的便利”也包括利用他人职务上的便利。它和刑法第388条规定的利用他人职务上的便利的区别在于前者在本人职务与他人职务之间存在着制约关系，后者则不存在制约关系。我认为，从对受贿罪的司法认定角度，由于第388条规定的行为以受贿论处，因此对“利用职务上的便利”作哪种理解都无碍于对受贿行为的惩治。但是从刑法完善和刑法理论上．间接受贿独立成罪的情况下，应作第一种意见的理解是恰当的。在此，我们作第二种意见的理解。
利用职务上的便利，根据两高《解答》规定，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。直接利用本人职权，为他人谋取私利而收受贿赂的，是典型的以权谋私，是名副其实的利用职务上的便利。利用与职务有关的便利条件，虽不是在职权范围之内，但与职务紧密相联，是利用了本人的职权或地位而形成的，从表面上看是通过他人的职务为请托人谋取利益，而收受财物。但从实质上看，行为人是利用了本人职务产生的制约关系，可以左右、影响被利用者的利益；这种制约关系表现为两种情况：一是从纵的方面看，存在职务上的上下级之间的领导和被领导关系，即职务上的从属关系。二是从横的方面看，在不同的部门与不同的单位之间有关从事公务的人员在执行职务过程中存在着制约关系。一方可以凭借本人的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职务上的便利为行为人所指定的请托人谋利益而本人从中收受贿赂的行为：
〈二〉、“索取”贿赂是否要求必须为他人谋利益
索取或收受是刑法规定的受贿罪的两种行为。所谓“索取”就是主动索要并收取，索取体现了受贿人行为的主动性。刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据这一规定对索取他人财物的行为，是否还要求必须为他人谋利益呢？对此在理论界和司法界都有不同的观点。大多数认为索取他人财物者，立法规定不要求必须为他人谋利益，即构成受贿罪。因为，索取贿赂行为本身已经具备了较大的社会危害性，是一种情节恶劣的受贿行为，应该予以较严厉的处罚。同时，索取贿赂的行为往往是利用被索取人有利于行为人，或者行为人利用职权使被索取人以某些正当利益不能获得，被索取人只是在行为人索取贿赂后，得到本应该属于自己的合法利益，所以，不存在行为人索贿后为他人谋利益的问题。
从立法原意上讲，多数人的观点是恰当的，但是若从法理上讲在立法中把为他人谋利排除在索贿的构成要件之外是不科学的。这是因为：首先，索贿和受贿都是受贿罪的客观表现形式，就其本质而言，都是利用职务上的便利为本人谋取私利。因而其本质特点仍是“以权换利”。正是在这个意义上，才把收受的财物称为贿赂。索取他人财物，不以为他人谋利益为条件，就违背了受贿罪以权钱交易的本质特征。其次，从索贿者与被索贿者的关系看，在索贿的情况下，被索贿者虽然都是在索贿方的要求、胁迫下支付财物的，但被索者那是有所请求，为了谋取更大利益而忍痛割爱的。被索方也是明知借口索要，虽心有抵触，仍顺水推舟，表面上是被迫，实质上仍是自愿的。从索贿者方面来看，索贿者之所以能够索取他人贿赂，是因为索贿者利用职务上的便利，以不为他人谋利相威胁。当对方交付或许诺交付贿赂后，索贿者才会满足其谋利的要求。如果索取者仅是利用权势和威胁，而不是利用职务之便为他人谋利而攫取他人财物的，则只能构成敲诈勒索罪。司法实践表明，索贿人与被索贿人之间之所以能够达成协议，关键仍在于索贿人能为被索贿人谋取利益。如果把“为他人谋取利益”排除在索贿的构成要件以外，就成了一种纯粹的非法占有关系，就难以和诈骗罪、敲诈勒索罪划清界限。再次，把“为他人谋取利益”排除在索贿的构成要件之外，有悖于犯罪构成理论，导致法条的前后矛盾。刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪中，对索取他人财物的，和非法收受他人财物一样，要求为他人谋取利益。刑法第387条规定的单位受贿罪中对索取他人财物的也是要求必须为他人谋取利益。按照犯罪构成理论，公司、企业人员索贿和国家工作人员索贿除身份不同外，其他要件都是相同的。单位索贿和国家工作人员个人索贿，除在主体、受贿数额有所不同外其他主客观要件是相同的，在刑法典中把为他人谋利益仅仅作为公司、企业人员索贿的构成要件而排除于国家工作人员索贿的构成要件之外，这就和刑法第163条第3款规定的国有公司、企业小从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚，前后条文相矛盾。这既有悖于犯罪构成理论，又违背了法律条文应前后一致不冲突的立法原理。
将“为他人谋利益”作为索贿行为的必要条件，是否就不利于对索贿行为的惩处呢?我们认为关键是在于对“为他人谋利益”这一要件性质的理解，(下面将论之)如果将其作为主观要件，也同样达到对索贿行为的认定和惩处。
〈三〉、如何理解和认定“为他人谋取利益”
“为他人谋取利益”一直存在着是否是受贿罪的必备要件，以及是何种性质要件的争论。理论上的争讼不定使之也成为受贿罪司法定的重大疑难问题。修订后的刑法，在立法上仍没有解决这一有争议的问题，仍留给了司法实践去具体把握。从司法实践角度，“为他人谋取利益”的认定疑难在于把它是作为受贿罪的主观要件还是客观要件。
从语法结构上分析，“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件，表现为一种行为。但是，如果将“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件，在司法实践中就会造成对大量受贿犯罪不能认定，从而放纵了罪犯。“谋取利益”即是谋求并取得了利益。以此理解，司法实践中对以下两种情况都不能按受贿罪认定：(1)行为人利用职务上的便利，收受了他人的财物，也明示或默许为他人谋取利益，但实际上因为一定的原因根本没有实施为他人谋利益的行为。(2)行为人利用职务上的便利，收受了他人的财物，也实施了一定的为他人谋利益的行为，但最终没有为他人谋取到利益。上述情况如不以受贿罪处理，是不合理的。主观要件说从论理解释的角度，将“为他人谋取利益”解释为受贿罪的主观要件，是合适的。因为如果把“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观表现，受贿罪的行为就是双重行为，一是索取或非法收受贿赂，二是为他人谋取利益。因而，受贿罪的既遂就应当同时具备这两个行为，才能认为是齐备了受贿罪的构成。但是持客观要件说的多数人又认为，受贿罪应以收受财物为既遂，未收受财物为未遂，这显然与刑法理论不相符合的。
为他人谋取利益作为受贿罪的主观要件，在实践中如何加以正确认定呢?我认为，为他人谋利益应根据其表现加以认定。
1、对意图为他人谋取利益，尚未实际进行的情况。这时，为他人谋取利益是行为人主观上的一种意图，尚未付诸实施。但这并意味着为他人谋利益是纯主观的东西，它往往通过与行贿人约定等活动表现出来，从而加以正确认定。
2、对正为他人谋利益尚未获得成功的情况。这时受贿人已经着手利用职务上的便利为他人谋取利益，其为他人谋取利益已由主观上的意欲，已转化为为他人谋取利益的实际行为。当然，在这种情况下，尽管为他人谋取利益尚未获成功，但仍可以根据为他人谋取利益的实际行为加以认定。
3、对已为他人谋取了部分利益，尚未完全实现的情况。这时由于已经谋取了部分利益，比较容易认定。
4、对为他人谋取的利益，全部得到满足的情况。这时，为他人谋取利益已经不再是受贿人的主观意图，而是已经转化为客观行为。此时受贿罪是有了受贿与为他人谋取利益的二种行为。但为他人谋取利益的行为并不是受贿罪所要求的行为。
二、受贿罪主体方面认定中的问题
（一）、离退休国家工作人员能否成为本条规定的犯罪主体
1989年“两高”《解答》中曾规定：“退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，以受贿论处。”新刑法颁布实施后，离退休国家工作人员还能否成为斡旋受贿罪的主体，有两种不同看法。一种观点认为，可以成为斡旋受贿罪的主体。理由是：(1)符合斡旋受贿罪的立法本意，新刑法将斡旋受贿罪规定为独立的罪名，在犯罪主体上是对原司法解释的扩展。(2)有利于打击贪污贿赂犯罪。(3)符合离退休国家工作人员在社会中的地位。另一种观点认为，离退休国家工作人员不再是斡旋受贿罪的主体。理由是将离退休的国家工作人员视为刑法中的国家工作人员有悖立法精神。我国刑法中的国家工作人员只能是指现职的国家工作人员，而不包括离退休的国家工作人员。不论是79年刑法第一百八十五条，还是1988年《补充规定》第四条规定的受贿罪中所指的国家工作人员利用职务上便利都只能理解为在职的国家工作人员利用现在职务上的便利。正是基于此，为了惩治离退休国家工作人员的腐败行为，“两高”才不得不对原立法规定作扩张解释，规定离退休国家工作人员可以成为受贿罪主体。修订刑法时，立法机关只是将“两高”《解答》中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”予以立法化。如果立法机关认为离退休国家工作人员利用原职务的影响也可以构成受贿，就应当在法律上作出特别规定。因此，新刑法不存在受贿罪主体上比“两高。《解释》扩大的问题。在实行罪刑法定原则条件下，对法律条文的解释必须以法律的规定为依据，不能背离刑法规范的文义。无论如何都不能用所谓扩张解释的方法，说刑法中的国家工作人员可以包括离退休人员。国家工作人员离退休之后，没有职务在身，也不具有职权和职责，从法律上讲，他已是普通公民。新刑法之所以没有吸收“两高”《解答》规定，将离退休国家工作人员纳入受贿罪主体，主要依据有二：(1)既然已是离退休国家工作人员，那么就无职可渎，将他们列入受贿罪主体与设立该罪的宗旨相悖。(2)“两高”《解答》虽然规定离退休工作人员可以成为受贿罪主体，但司法实践中据此定罪处罚的案例屈指可数。显见该规定缺乏现实基础，有违“两高”制定该解释的初衷。所以，新刑法实施后，离退休国家工作人员不再是斡旋受贿罪主体，原“两高”《解答》规定因与新刑法规定不相一致而失去效力。我们认为第二种意见是正确的。在司法实践中，不能再将离退休的国家工作人员作为本条规定的犯罪主体。
（二）、受贿罪的共犯的认定
受贿罪是一种身份犯，只有国家工作人员这一特殊主体才能构成。因此，非国家工作人员不能独立构成受贿罪。但是在共犯的情况下，不具有国家工作人员身份的人，包括国家工作人员的家属，可以和国家工作人员构成受贿罪的共犯。这是不是可以说只要家属明知是国家工作人员收受贿赂而与其共享或明知是贿赂而加以收受，就构成受贿罪的共犯呢?
我们认为，国家工作人员与其家属共同受贿也必须以共同犯罪理论为基础，不能脱离共同犯罪的一般原理而存在。按照刑法规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。共同受贿罪的构成，要求共同受贿人部明确地认识到包括自己在内的所有同案人，都是在利用其中一人或数人的职务上的便利为他人谋取利益，并且有索取、收受他人贿赂的故意，从而共同实施了这种危害行为。
1．国家工作人员与其家属共同受贿的客观行为的认定
有人认为，国家工作人员虽然利用职务上的便利为他人谋取了利益，但没有收受贿赂；其家属虽然收受他人贿赂，但没有为他人谋利益；他们各自的行为不具备受贿罪所要求的客观要件，即利用职务之便索取或收受他人贿赂这两个法律特征，并不是同时出现在同一个人的同一行为上。因此，都不能以受贿罪认定。我们认为，这种观点值得商榷。
在单独受贿的情况下，只要具有特殊主体身份的国家工作人员实施了利用职务上的便利，索取或收受贿赂的行为，即符合了受贿罪客观方面的要件。但是，在“家庭型”受贿的情况下，这些行为是以共同犯罪这种特殊形式出现的。这是因为以家庭成员为共犯的共同犯罪，不仅具有一般共同犯罪的共性．而且还有其特殊性。尽管接受贿赂是其家属所为，利用职权为行贿人谋取利益是国家工作人员所实施的行为，两者似乎没有联系，实质上是一个在“前台”接受行贿人的贿赂，一个在“后台”利用职权为行贿人谋取利益。这是共同犯罪人在犯罪活动中的分工，不能改变受贿罪的犯罪性质。虽然他们行为的分工形式以及彼此参与犯罪的程度可能有所不同，但是，他们都共同实施了受贿罪必备的客观行为。只要同时查明他们具有共同故意，就应认定为共同受贿罪。显然，那种把共同受贿罪中客观方面的两个法律特征截然分开，甚至以“有因无果，有果无因”加以否定的观点是片面的。因而我们认为，国家工作人员实施了为他人谋取利益的行为，其家庭成员收受贿赂，并且行为人的主观方面具有共同的故意，就应当认定国家工作人员与其家属构成共犯。当然，在司法实践中，对具体案件要具体分析，决不能一概而论。例如，对国家工作人员虽有利用职务之便为他人谋取利益，但没有证实他确实知道其家属从中收受贿赂，或者国家工作人员虽利用职权为他人谋利益，但其家用不明内情代其收受的，则不应认定为共犯。
2．国家工作人员与其家属的共同犯罪故意的认定
共同故意是构成共同犯罪的要件之一。在家庭成员参与受贿犯罪案件中，如何认定他们主观上的共同故意，是正确认定这类案件的决定性条件，也是司法实践中所遇到的一个难点。对此问题，刑法学界及司法实践中存在不同意见。第一种意见认为，只要查明利用职权为他人谋取利益的人，其本人或家属收受他人贿赂，并且将贿赂物纳入家庭共同消费和使用的范围，就应该确认他们在主观上有犯罪的故意。因而，国家工作人员对其家属收受贿赂，无论明知与否，都应承担罪责。第二种意见认为，利用职权为他人谋利益的人必须对家属接受的每一件贿赂物都知道，或者在场，或者家属告诉，才能确认利用职权者主观上有受贿故意，否则，只能同收受者个人承担责任。第三种意见认为，只要利用职权为他人谋利益的行为人实际知道其家属收受贿赂的基本内容，就可确认其受贿的故意，不必考虑其对受贿内容认识是否具体，也不考虑这种认识的来源。如果收受贿赂是在他们事前计划中，虽然其家属在收受贿赂后国家工作人员全然不知，同样可以确认共同受贿的故意。
我们基本同意第三种意见。第一种观点把客观情况完全等同于主观情况，忽视了主观情况的特殊性。实际上完全有可能有些家庭成员收受的贿赂物虽然已纳入到家庭共同消费和使用的范围，但行为人完全不知道这是受贿物品。如果在这种情况下，也把他们认定为主观上具有共同故意，既不符合法理，也不符合情理。第二种观点认为利用职务上的便利为他人谋利益的人必须对家属接受的每一件物品都知道，或者自己在场，或者家属告诉，才能确认其在主观上有受贿的故意。这样做势必把故意的范围限制过窄，把实际上已经明知的许多情况排除在外。确定行为人有无受贿的故意，要在所有能够说明行为人主观情况的客观事实中全面考虑，只要求能够证明行为人知道受贿的事实，或该受贿在其计划中，不要求他必须知道受贿的一切详情细节，也不要求他们必须对受贿物品了如指掌，更不要求他是如何得知，这一受贿只要不违反他的本意，双方具有一定的意思联络，没有拒收或上交，都应该确认其有受贿。
三、量刑情节中“积极退赃”的理解
据刑法第386规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照第382条的规定处罚，而第382条第1款第3项规定，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或免除处罚，那么受贿人受贿后将财物退还行贿人，是否属于“积极退赃”?
对于受贿人受贿后又将财物退还行贿人的案件，不仅涉及到受贿罪的罪与非罪，还涉及到对受贿人的量刑的轻重。由于退还非法收受财物的情况不同，在认定时应具体分析。从司法实践来看主要有以下几种情况：
1．发现暗中送的或者家属代为收受财物而退还。在现实生活中，有的行为人为谋取某种利益，在对方不接受财物的情况下，采取暗中送物或将财物故意放在对方的办公室或家中即离去等方式，让对方接受财物，对方一旦发现财物及时退还。还有的因为对方拒受财物或怕对方不收财物，就以种种借口让其家属代收，对方发现后。即将财物退还。对上述情况，由于行为人缺乏受贿的故意，显然不能以犯罪论处，更谈不上“积极退赃”减轻处罚问题。
2．因悔罪或未把允诺的事办成而退还。有的行为人索取或非法收受他人财物后，因某种原因而认识到自己行为的错误，决定把财物退还给对方；有的人因未给对立办成允诺的事，而自动把收受的财物退还给对方。如何认定上述两种行为的性质，在司法实践中意见不一。一种意见认为，主张退还索取或非法收受的他人财物，致使受贿行为不复存在，谈不上定罪处罚的问题。另一种意见认为，行为人虽然将索取或非法收受的财物退还了，但不能抹杀已构成受贿罪的事实，只是在处理上可以从宽而已。我们基本同意第二种观点。其一，这种退还，不能否定犯罪事实的客观存在及其对社会的危害。即这种退还仍然是构成犯罪前提下的退还。其二，这种退还，只能说是一种悔罪表现。行为人从非法占有他人财物变为不愿占有他人财物，表明其主观恶性的减弱，并且减少了对方的经济损失。其三，这种退还，除情节显著轻微危害不大者外，对于受贿罪的构成没有影响，只对量刑具有一定意义。鉴于受贿人最终将索取或非法收受的财物主动退还，这属于“积极退赃”行为，由于其主观恶性的严重程度和情节恶劣程度以及社会危害性相应减轻，因而在处理时，一般应予从宽。
3．因对方索要而退还。这种情况大体有三种表现：一是对方对索贿不满，要求退还。二是对方谋取利益的目的未达到，要求将贿赂款退还。三是对方因受到追查而要求退还。
对具有以上几种情形之一的，是否要按犯罪处理呢?主要有两种观点：第一种主张不以犯罪论处；第二种主张按犯罪从宽处理。我们认为第二种观点是正确的。首先，上述几种退还，除情节显著轻微者外，都是在犯罪既遂前提下的退还。其次，从主观上看，上述几种退还，均不是行为人的自动退还，而是在对方要求下被迫而退之。因而较之前述的因悔罪或未把允诺的事办成而退还的主观恶性要大。因而亦应以受贿罪论处。但是，其退还财物的行为，不能认定为有悔改表现，积极退赃。当然，由于这类案件行为人最终毕竟未得到财物，相对来说，社会危害性要小一些，因此，在处理上可酌情从宽。
4．因逃避法律追究而退还。行为人索取、非法收受他人财物后，一旦事发．往往以退还财物来掩盖受贿犯罪行为，企图逃避法律制裁。这种情形。它表明行为人主观恶性更大，犯罪情节更恶劣，危害性更严重，应当依法从重惩处，而不能认定为积极退赃。
参考文献
1、赵秉志主编：〈〈刑法争议问题研究〉〉（下卷），河南人民出版社1956年10月第一版
2、孙谦主编：〈〈国家工作人员职务犯罪研究〉〉，法律出版社1998年7月第一版
3、陈兴良著：〈〈刑法疏议〉〉，中国人民公安大学出版社1997年4月第二版
4、张兆松：〈〈斡旋受贿罪若干争议问题研究〉〉，〈〈人民检察〉〉1998年第12期
5、单民著：〈〈贿赂罪研究〉〉，逐个政法大学出版社1993年4月第一版
作者：谷颖杰
